律师素质浅议

聂长建 (中南民族大学法学院 湖北武汉 430073)

梁书伟 (河南省登封市人民检察院 河南登封 452470) ■文

律师素质浅议

聂长建 (中南民族大学法学院 湖北武汉 430073)

梁书伟 (河南省登封市人民检察院 河南登封 452470) ■文

律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师的素质越高，为当事人提供的法律服务质量越高，愈能促进法治的发展。《律师法》对律师提出了业务素质和道德素质两方面要求。

一、业务素质

律师为当事人提供法律服务的水平建立在过硬的业务素质上。律师业务素质主要体现在对法律的认知、理解和运用。在我国，成为执业律师的先决条件是通过国家司法考试。司法考试涵盖的法律知识面很广，通过司法考试的律师具备执业的基本业务素质。但是，我们更应该看到，司法考试和律师执业对法律知识的要求还是有差别的，前者具有静态性、记忆性、单调性，后者具有动态性、运用性、广泛性，前者侧重于对法条的记忆，后者侧重于对法律的运用。虽然对法条的记忆确实是对法律运用的基础，但是记得好“法条”并不等于运用好“法律”，律师执业需要的是综合运用法律知识的能力;对于一些疑难案件，后者具有更为重要的意义。记住法条和运用法律是有区别的，正确而灵活地运用法律更能体现律师的业务素质;而做到这一点，律师必须具备下列素质：

(一)把握法律原则。案例一：1960年，芝加哥的青年埃斯科比在警察拒不让他见律师后，供认了杀害姐夫的同谋杀人罪，并以一级谋杀罪被判刑入狱二十年。芝加哥的克罗尔律师对这个案子发生兴趣，认为根据宪法该当事人的权利已经不适当地被剥夺，他提出警方在审讯嫌疑犯时，律师有权参加。克罗尔坚持为埃斯科比辩护，1964年最高法院终于在历史性的判决中推翻对埃斯科比的定罪。此案表明，嫌疑犯有得到法律援助的权利，其权利不能被剥夺。当然，在当时的美国并没有哪一个法条明确规定嫌疑人有会见律师的权利，否则此案就不会成为经典。但是克罗尔却从美国宪法原则里找到为嫌疑人辩护的依据，使最高法院推翻了对埃斯科比的定罪。在这样的案子中，如果律师拘泥于法条之规定是无法为嫌疑人充分辩护的，实际上，法律规则存在着漏洞、模糊、不良和矛盾四大缺陷，为维护法律正义，面对法律规则的缺陷，律师应该把握好法律原则。德国联邦宪法法院在1973年2月14日的决议中也指出：“法律并不等于全部成文法的总和。在有些情况下，在国家权力机关颁布的法律之外，还可能存在着一种附加的法律成分，它来源于立宪的法律秩序的意义总体，并可以作为成文法的纠正作用，司法的任务是发现这种成分并将其实现于它的判决中。①［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第302页。”法律由规则和原则组成，当规则无法有效适用时，应以法律原则维护司法正义。

(二)熟悉法律历史。案例二：许霆利用取款机出错取走银行17万多元钱，被一审法院以盗窃罪判处无期徒刑。许霆的辩护人认为许霆构成侵占罪而非盗窃罪。应该说，辩护律师连基本的法条之规定都没搞清楚。现行《刑法》第270条关于侵占罪的规定是：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”由此可见，侵占罪的侵占对象是代为保管物、遗忘物和埋藏物三种，取款机的钱显然不属于这三种情况，许霆无论如何也不是为银行代管钱财的。本案中律师的业务素质应该体现在对法律历史的全面把握上。实际上，1997年《刑法》修订时在新刑法典第264条关于盗窃罪 (此法条现已修订)中规定的“盗窃金融机构”，针对的是钻墙打洞、监守自盗等原始的情况，这种情形中的行为人的主观恶性和社会危害性都远远大于许霆因机器出错盗窃金融机构的情形，所以对许霆盗窃金融机构的定性并没错，但适用1997年《刑法》第264条关于盗窃金融机构的情节量刑就明显过重，律师若从这个方面为许霆辩护就会找到令人信服的理由。也就是要知道1997年《刑法》颁布的历史背景，熟悉1997年《刑法》第264条所针对的特殊情境，了解为什么此案不能依据1997年《刑法》第264条规定的盗窃金融机构的情节判决，因为此案的情境和1997年《刑法》第264条所针对的情境并不相同，出现了法条和案件的历史错位。

(三)运用法律智慧。案例三：一个家庭的父亲在1958年大跃进时期失踪，至1959年，所在单位认定其已没有生还希望，遂由母亲主持协议分割了遗产。父亲留下两处房屋：一处在农村，一处在镇上。老大分得农村的房屋，老二分得镇上的房屋，兄弟二人均很满意。农村的房屋大一些，参加农业劳动也很方便。镇上的房屋小些，但当时条件下既不能开商店也不能出租，居家也已足够。母亲这样主持分割遗产在当时看来是公正的，并无争议。分割遗产四十年之后，客观情况发生了变化，镇上的房屋可以开商店、可以出租，遇政府拆迁还可得到一笔可观的补偿金。1999年大儿子申请宣告父亲死亡，并依据宣告死亡的判决提起遗产分割诉讼。在讲述这个案例时，梁慧星教授认为：“错在法官缺乏法律智慧，面对如此反常的案件，竟然毫不怀疑，就事论事、就法律论法律，死抠法律条文，没有识破当事人的诡计，被绕进了当事人精心策划的圈套。当事人不是直接起诉请求重新分割遗产，而是先迂回申请死亡宣告，表明当事人预先有精心策划，有懂法律的‘高人’指点，把我们的法院、法官绕在里头了。②梁慧星：《怎样进行法律思维》，http：//dongleilaw.fyfz.cn/art/1048975.htm。”其实此案考量的不仅仅是法官的素质问题，也是律师的素质问题。被告方的律师应该识破原告方 (律师)的计谋，意识到“民法通则1987年生效。父亲四十年前失踪，不应适用民法通则关于死亡宣告制度的规定，理由是法律不溯及既往。根据1987年生效的民法通则宣告40年前失踪的父亲于1999年死亡，属于适用法律错误。③梁慧星：《怎样进行法律思维》，http：//dongleilaw.fyfz.cn/art/1048975.htm。”遗憾的是，法官和律师都没有这样的素质，导致作出宣告死亡判决、一审重新分割遗产的判决和二审中院审判委员会认为一审判决结果不公正、不合情理，绕了一个大圈子。素质高的律师在一审中就应该发现问题之所在，申请法院应当“先撤销死亡宣告判决，据此再撤销重新分割遗产的判决，恢复四十年前母亲主持分割遗产协议的效力。④梁慧星：《怎样进行法律思维》，http：//dongleilaw.fyfz.cn/art/1048975.htm。”律师要熟悉法条但不做法条的奴隶，要全面把握法律体系，智慧地运用好法律。

二、道德素质

律师是一个特殊的职业，职业的特殊性对其提出了很高的职业道德要求，而且这种道德要求与社会的普遍道德理解还是有差距的。如果律师行业职业道德素质低下，那真有可能像季卫东所说的那样：“所谓‘圣职’的光环势必消失殆尽，部分律师将堕落成浑身散发着铜臭气的奸商或者趋炎附势的政治掮客。⑤季卫东：《律师的重新定位与职业伦理》，《中国律师》，2008年第1期。”《律师法》第三条规定律师应“恪守律师职业道德和执业纪律”，这实际上就是对律师的道德素质要求。这种道德素质要求具体表现为：

(一)服务当事人。我国关于律师的定位经过三次变化：1980年的《律师暂行条例》规定律师是“国家的法律工作者”;1996年的《律师法》规定律师是“为社会提供法律服务的执业人员”;2007年的《律师法》规定律师是“为当事人提供法律服务的执业人员”。现行《律师法》第二条第二款规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”为当事人服务是律师首要的职业道德。维护当事人的合法权益是律师的特殊角色所决定的，而且只有当事人的合法权益得到维护，才能够保证法律的正确实施，进而维护社会的公平正义。在案例一中，克罗尔律师维护了当事人获得法律援助的合法权益，也推动了美国的法律发展。可以说，克罗尔律师的杰出表现实现了律师“维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”的“三赢”局面。

上世纪八十年代审判“四人帮”时，为“四人帮”辩护的律师为一些人所不理解，好像为坏人辩护是不道德的。其实在某种意义上诉讼中并无好坏人之分，当事人应该得到法律援助和公正对待，所以为当事人辩护是法律所赋予律师的职责，律师为那些被民众认为是所谓的“坏人”进行辩护决不是悖逆其职业道德，而恰恰相反，他是在践行律师的职业道德。在律师职业道德的问题上，要纠正那种“为坏人说话就是缺德”的社会道德意识之偏见。《律师法》第三十一条明确规定：律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

律师服务于当事人，还要求律师对当事人忠心不二，只能为同一案件中的一方担任代理人，不可同时为双方当代理人，不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益，也不得接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人的权益。如果达不到上述要求，就违背了律师服务于当事人的宗旨。当然，我们说律师要对当事人忠心不二，是建立在尊重事实与法律基础上的，并不是毫无原则地一味地对当事人进行袒护。

(二)遵守执业纪律。正如季卫东指出：“鉴于中国传统社会本来缺乏法治精神、在现代化过程中导入的律师制度又一直备受压抑的现实问题，强调道德和声誉就更具有迫切性。否则，法律人的公众信任何从谈起，又凭什么抵制来自恶势力的攻势?!显而易见，律师在接受‘为当事人提供法律服务’的重新定位之后，千万不可迷失在私益关系中，相反，应该把加强职业伦理和执业纪律提到自我保护的高度来认识。⑥季卫东：《律师的重新定位与职业伦理》，《中国律师》，2008年第1期。”古人云：君子爱财取之有道。律师通过为当事人服务取财，必须是建立在遵守法律、执业纪律的前提之下。《律师法》对律师执业纪律提出了明确的要求，这些职业纪律，实际上是建立在律师“各护其主”的定位上的，所以律师之间要公平竞争，不得用非法的、不正当的手段维护所代理一方的权益而损害另一方的权益，损害法律的公信力，干扰司法公正。律师既是当事人的卫士，又是法律人的组成部分，律师的一言一行不仅要维护当事人的权益，还要维护法律的公信力和司法公正。

(责任编辑 张文静)