论我国亲属免证权制度确立的路径选择——兼从程序法与实体法的思考

马 涛

亲属免证权是刑事诉讼法中证人作证豁免权的一种，是传统法制之“亲亲相隐”原则的集中体现。*虽然，笔者此处所言亲属免证权是对“亲亲相隐”传统法制理念的沿袭或者传承，但须明确的是，这种沿袭和传承是超脱于法令规定的。因为传统意义之 “亲亲相隐”偏向于一种互为容隐的义务，违者论罪；而现代法治意义上的“亲属免证制度”则为纯粹的权利，可为放弃。另据学者考证：因受西方法律的影响，至《大清新刑律》，基本上取消了亲亲相隐之“干名犯义”的强制性法定义务或纲常义务的规定，只剩下容隐权利的规定，即亲亲相隐实现了从以义务为主要特征到以权利为主要特征的转变。因此，称“亲属免证制度是传统法制之‘亲亲相隐’原则的集中体现”也是不存疑义的。参见范忠信《中西法律传统中的亲亲相隐》，载《中国社会科学》1997年第3期，第87-104页。具而言之，“亲属免证权，是指在诉讼中证人由于与犯罪嫌疑人(或被告人)存在某种特定的亲属关系而享有的拒绝作证的权利，其权利内容包括拒绝充当证人、拒绝陈述某些问题、不出庭作证”。[1]确立亲属之间的免证，不仅是对亲情人伦的重视,为维护伦理体系所必须，更是证人作证之人权与犯罪国家追诉主义之间的博弈与权衡。然而，我国国民观念虽深受“亲亲相隐”之传统观念的影响，但我国的刑事立法(包括程序法与实体法)不仅没有坚守此项传统，并且通过程序法之查明客观真实的诉讼理念及实体法“窝藏、包庇”等罪名的设置，几近完全将亲属免证权排除在现行刑事立法之外。笔者以为，这种立法模式在导致立法与民众观念相“脱离”，造成“徒法不能以自行”之困境的同时，也为社会带来不稳定的潜在因素。确立亲属免证权是必要的，且亲属免证权的确立必须兼从程序与实体两个角度探讨路径。

一、确立亲属免证权的依据

亲属免证权制度是西方法治发达国家诉讼程序法中一项重要的证据规则，无论是大陆法系还是英美法系国家“在规定公民作证义务的同时，出于保护亲情、保护特殊关系等多种因素的需要，均承认亲属免证权，只不同的是享有免证特权的证人范围有宽有窄”而已。[1]但是在我国的立法进程中，由于秉承发现客观真实的诉讼理念，过分地强调对犯罪的追究而忽视对人权的尊重和程序性权益的保障，因此，立法体系中并无有关亲属免证权的明确规定。笔者以为虽然此为诉讼理念的差异使然，但更为立法上的缺陷、司法中的不足，亟待完善。主要理由如下：

第一，亲属免证并非完全意义的“舶来品”，中国古代“亲亲相隐”原则已蕴含着亲属免证特权的思想。“从孔子的‘父子相隐’观念起源到汉初‘亲亲得相首匿’在法律上的正式确立，至唐朝的‘同居相隐’……绵延至明清，形成了颇具特色的比较完备的亲属证人证言规则系统：一是亲不为证；二是不得强迫亲属互证其罪；三是为亲者证处刑。”[1]由是观之，中国法制传统关于亲属免证的规定相当完备，而现行立法却并未体现传统。这是现实与传统的“断层”。因此，从法律制度的传承性而言，确立亲属免证权制度有着法制传统之基础。

第二，亲属免证权的确立，在回归伦理、维护社会关系稳定及证据规则之建立等方面，具有不可替代的作用。首先，亲属免证制度的确立是对伦理的回归。为断案令亲属指证其罪，不仅缺乏可期待性，同时也是对人伦、亲情的漠视。亲属在庭上对峙，虽对于案件事实的查明可能有利，但对伦理秩序的破坏乃至给司法权威带来的弊端则远大于对犯罪成功追究所带来的好处；其次，亲属免证权的确立能够促进特定关系的稳固。正如美国证据学家乔恩·R·华尔兹教授所言：“证言豁免权允许人们在诉讼程序中拒绝透露和制止他人透露某种秘密情报。这种特免权存在的一个基本理由是：社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去远见结局关系的重大的情报”，接着他举例称，“婚姻关系很明显是值得促进和保护的关系”，所以“夫妻之间所享有的免证特权是绝对的或者说是不容侵犯的”。[2]当然，亲属免证权所要保护的重要关系远不限于婚姻关系，如父母与子女之间的关系等，均为其维护的对象；最后，亲属免证权的确立，其本质上是对证据规则制度的完善和补充。采用强迫手段或者违反程序之措施获得的亲属证言必须不能作为定案的根据，否则，对该类非法证据的采信不仅是对程序正义的践踏，更会有损司法的权威与公正。

第三，确立亲属免证权是迈向法治国的必经过程，也是在与境外尤其是港澳台等地区区际司法合作中，证据采信制度之衔接的需要。我国台湾地区“刑事诉讼法”明确规定了亲属证言特免权*其第180条规定：证人有如下情形之一者，得拒绝证言：一、现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等之内血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者；二、与被告或自诉人订有婚约者；三、现为或曾为被告或自诉人之法定代理人或现由或曾由被告或自诉人为其法定代理人者。对于共同被告或自诉人中一人或数人有前项关系而就仅关于其他共同被告或其他共同诉讼之事项为证人者，不得拒绝证言。(《台湾新编六法全书》，第100页)，香港与澳门的相关法律或者司法实践中，亦有类似规定。*具体可见《香港证据条例》第6条、第7条及第11条的规定，如“本条例的规定，并不使丈夫有资格或可予以强迫在任何刑事法律程序中为妻子提供证据或者提供证据指证妻子，亦不使妻子有资格或可予以强迫在任何刑事法律程序中为丈夫提供证据或者指证丈夫”；《澳门特别行政区刑事诉讼法法典》第121条，即关于“血亲及姻亲之拒绝(作证)”等等。所以，笔者认为亲属免证权的存在有其重大的意义与价值，无论是从法治趋势而言，还是就大陆与港澳台刑事立法的协调以便于区际司法协助的建立而论，均应当通过立法的形式对亲属免证权做出直接的规定。

二、确立亲属免证权的困境：兼顾程序与实体

亲属免证制度迟迟无法在刑事立法中得以确立，其中固然有立法传承性的影响，但在笔者看来，更为重要的原因是程序法与实体法修改的不同步性导致了亲属免证权确立的困境。

1.亲属免证权确立的程序法之困境

亲属免证权确立的程序法困境主要表现为在《刑事诉讼法》上的“障碍”。如前文所言，我国《刑事诉讼法》持查明客观真实的诉讼理念，过于注重对犯罪的追究及国家利益的维护，从而在一定程度上忽视了对个体诉讼权利的保障。就证据立法而言，刑诉法规定“凡知道案件情况的人，都有作证的义务”。单就证人主体而言，除“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”外，并无例外规定。在最新通过的关于《刑事诉讼法》的修改(下称新《刑事诉讼法》)中，为了保证证人出庭作证，对“经法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的”情形，在规定人民法院可以强制其到庭的同时，对被告人的配偶、父母、子女做了例外之规定。因此，“业界人士认为，这些规定确立了近亲属的免证权。”[3]但是，笔者以为新《刑事诉讼法》第188条所确立的规则并不是亲属免证权。因为，新《刑事诉讼法》第60条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，并没有明确将亲属排除在证人范围之外。第188条仅规定被告人的配偶、父母、子女不得被强制到庭，但也并不能得出就此而免去该类人的作证义务的结论。相反，按照第60条的规定，虽然被告人的配偶、父母、子女不得被强制到庭，但仍然不能排除公安司法机关庭外取证的可能。因此，称新《刑事诉讼法》规定了亲属免证权的依据并不充分。

有论者以刑事诉讼中的“直接言词原则”结合新《刑事诉讼法》第188条关于“不得强迫被告人的配偶、父母、子女出庭作证”的例外性规定，认为在我国的刑事诉讼立法与司法实践中已确立亲属免证制度。理由是对“直接言词原则”的践行阻却了对不得强制到庭人员 “庭外取证”的可能，但笔者认为这种论证思路是失当的。

首先，何谓“直接言词原则”？ “直接言词原则包括两方面的含义：其一、法官必须在法庭上亲自听取双方当事人、证人和其他诉讼参与人的陈述或辩论，从而形成对案件事实真实性的内心确信；其二、审判程序应以言词陈述的方式进行，当事人在诉讼中就事实主张和证据的可信性进行攻击和防御时必须以言词辩论的方式进行。”[4]因此，直接言词原则主要是针对法官及审判程序的要求。虽然，理论上“贯彻直接言词原则，也要求证人必须出庭作证”[5]，但在实践中却并非如此，相反，长期以来我国刑事司法实践存在着证人出庭作证难的情形，导致“全国法院出庭率普遍低下”[6]，所以“庭外取证”的方式普遍存在。其次，原《刑事诉讼法》第157条明确规定“对未到庭的证人的证言笔录”“应当当庭宣读”，从而肯定“未到庭作证证人的书面证言经宣读也可以作为证据使用”[4]，即便新《刑事诉讼法》对于原《刑事诉讼法》中促使证人不出庭作证的因素予以修正，但在很长一段时间内，后者的不当影响必将延续，更何况亲属免证权的内涵并不局限于免证亲属不到庭作证？最后，就刑事诉讼模式而言，职权主义是我国刑事审判的传统模式，与英美法系中的当事人主义审判模式不同的是，其不重视对抗式庭审中的证人质证，因此也导致中国刑事审判实践中证人出庭作证难的困境。综上，以理论上的直接言词原则和新《刑事诉讼法》第188条的规定，认为在我国刑事司法实践中已经确立亲属免证权的观点不具说服力。

尽管新《刑事诉讼法》朝着亲属免证权的方向迈出了一步，亦即通过强制措施强调证人的出庭义务及第188条的例外规定，但这仅仅只是一小步，因为刑事诉讼追求客观真实的理念、刑事追诉的国家本位与证人出庭作证难的现状，与确立亲属免证权的诉求相去甚远。

2.亲属免证权确立的实体法之阻碍

亲属免证权确立的实体法之阻碍，其本质是《刑事诉讼法》没有确立亲属免证权之必然结果；但同时，实体法在一定程度上也阻碍了亲属免证权在程序法中的确立，最大障碍在于《刑法》第310条对“窝藏、包庇罪”的规定。笔者此言，并非质疑窝藏、包庇罪设置的必要性，而是意在强调：若想在程序法中确立亲属免证权，则必须同时在实体法上排除窝藏、包庇罪对得免证亲属的适用，否则，缺少实体法保障的亲属免证权，在程序法上亦不可能真正存在。

刑法第310条所规定的窝藏、包庇罪，可分解为窝藏罪与包庇罪。“窝藏罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐匿处所、财物，帮助其逃匿的行为；包庇罪，是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为。”[7]从此罪的构成要件而言，构罪主体为一般主体；但是从司法实践的情况来看，因对犯罪嫌疑人有窝藏、包庇行为而获此罪的犯罪嫌疑人近亲属则不在少数。将亲属尤其是近亲属之间的窝藏、包庇行为以罪论处，此举是否合适，值得反思。比如，“曾有报道：一位母亲因藏匿自己犯罪的儿子被捕入狱，在狱中，面对前来采访她的记者，她仍说：‘我能藏一天算一天，尽一尽做母亲的心’。”[8]虽然刑法的功能，部分在于打击犯罪，但更在于保障人权。针对这种近亲属间“亲亲相隐”般的窝藏、包庇行为，无视亲情上的期待可能性的缺乏，仍以窝藏、包庇罪论处，笔者认为是不妥当的。“对犯罪人的近亲属实施的窝藏、包庇行为，应认定为缺乏期待可能性，不宜以本罪(窝藏、包庇罪)论处。”[7]“即使构成犯罪的，也应从宽处罚。”[9]对这种基于亲情人伦而不予处罚或虽予以处罚但减免其罚的情形，我国台湾地区“刑法”在“藏匿人犯或使之隐避罪”(第164条第1款，相当于大陆地区的“窝藏、包庇罪”)的“减免特例”(第167条)中规定“配偶、五亲等内的血亲或者三亲等内的姻亲利犯人或依法逮捕拘禁的脱逃人，而犯本罪(指第164条第1款所规定之罪)者，减轻或免除其刑”。[10]

关于亲属间窝藏、包庇行为的定性，亦有其他的观点与见解，如：有主张对直系血亲或姻亲犯窝藏、包庇罪的，法律应有减免处罚的区别规定[11]；或为使家属免予刑罚处罚而实施窝藏、包庇行为的，不予处罚[12]；及基于亲情、人权保护等多方面考虑，可对亲属间的窝藏、包庇行为虽定罪但免罚[13]；等等。那么，结合本文的主题，窝藏、包庇罪与亲属免证权的确立与否，乃至与程序法中的亲属免证权存在何种关系呢？笔者认为：窝藏、包庇罪侵犯的法益是正常的司法秩序，而犯罪人亲属拒绝作证，甚至隐匿证据、窝藏犯罪人则是对窝藏、包庇罪所保护的法益的侵犯。如果在程序法上确立亲属的免证权，将免证亲属之间所为的缺乏期待可能性的窝藏、包庇行为不以实体法中的此罪论或减免其刑，那么从实体法的角度而言，程序法对亲属免证权的确立为近亲属间合乎伦理的窝藏、包庇行为的非罪化或刑罚轻缓化提供了有力支持；而从程序法上讲，实体法对免证亲属的上述行为做出合乎人伦的评价，则间接地为在程序法中确立亲属免证权提供了实体法上的保障。而且，无论从实体与程序，还是亲属免证权与免证亲属间窝藏、包庇行为的非罪化或者轻罚甚至非罚化，都应当被认为是对“亲亲相隐”法制观念的复归。

三、确立亲属免证权的路径探讨

1.基于程序法的思考

如前文所言，笔者认为，若要确立亲属免证权，在程序法上必须从证人资格的一般条款中明确将免证亲属“技术性”*所谓“技术性”排除，并非是指根本否定免证亲属的证人资格。因为亲属免证作为免证亲属的一项权利，当然可以放弃。笔者谓之“技术性”排除，即是为了防止自愿放弃免证权的亲属因无证人资格而无法出庭指证的尴尬情形的出现。地排除在外；同时，并为防止司法机关向被告人亲属非法取证，有必要利用非法证据排除规则对侵犯亲属免证权而取得的证据予以排除。

首先，关于得免证亲属的证人资格的规定。亲属免证权是出于亲情伦理的考虑而作的注意规定，非免证亲属无作证能力的拟制。因而，在规定证人资格时，不应将免证亲属完全排除出证人之列，剥夺其证人之资格。但必须对享有免证权的亲属做出不得强迫其证明的规定，对因强迫而获得的证人证言，明定不得作为断案的依据；另外，为了确保得享有免证权之亲属能切实享有此权，司法机关应负有权利阐明义务，否则，即便是非以强迫手段获取的证言，亦应被排除。

其次，关于强制证人出庭作证的“例外”。新《刑事诉讼法》第188条的规定，是为了避免亲属当庭对质而过分淡漠亲情伦理给社会普通民众带来难以接受的道德危机。但是，根据证人均具有作证义务、肯定庭外所取证言之证明力的规定和司法实践，此“例外”情形并未见其维护亲情的功用。因此，笔者认为真正意义上的亲属免证不仅包括免强制出庭之义务，更应一并赋予免证亲属拒绝庭外作证之权利。对此，需要相关部门在刑事审判过程中，严格遵守直接言词原则，确保当庭质证能够作为采信证人证言的必需环节。

最后，关于对非法取得的亲属证言的排除。新《刑事诉讼法》规定：采用暴力、胁迫等方式搜集的证人证言，应当予以排除。而对非法取得免证亲属之证言的排除，笔者认为，无论取得的手段是暴力、胁迫等非法手段还是“庭外取证”、未进行权利告知的程序性违法，均应采用严格的非法证据排除规则，即一律排除。

总之，亲属免证权在《刑事诉讼法》上确立，一方面要积极且明确地规定亲属免证权；另一方面，要就侵犯亲属免证权的行为规定救济措施，且在所有的救济措施之中，最有效也是最应该被采用的即为对非法取得的免证亲属的证言进行排除，即否定其证明力。

2.基于实体法的考量

从实体法上探讨亲属免证权，实质在于为程序法中已然确立的亲属免证权提供免罪或减免刑罚的保障。关于《刑法》第310条对“窝藏、包庇罪”的规定与亲属免证权之间的关系，笔者前文已言明。司法实践中，符合免证特权主体的亲属，常有对犯罪人窝藏、包庇之作为。因此，如果仅在程序法上确立亲属免证制度，但不就相关实体法中可能被触犯的罪名作相应的注意性规定，那么前者毫无疑问地难以实现。因此，必须将实体罪名刑罚之配置的变动作为完善程序之配套措施。

具体就“窝藏、包庇罪”对于行使免证权亲属应如何配置的问题，前文中基本上已经有原则性的表述。但笔者想借此强调的是：亲属免证权固然体现亲亲相隐，即在“具体场合下行为人因亲情原因而无法实施法律所要求的作证、检举及揭发的义务”，甚至假设其实施情节较轻的窝藏、包庇行为，都应认为“不具有期待可能性，因而不能归责于行为人。”[5]但这并不意味着具有免证特权的亲属便可以无所顾忌地帮助犯罪人逃避罪责。因此，对具有免证特权的亲属实施的触犯《刑法》的行为，要结合具体情节视其是否具有期待可能性而判断是否影响其答责能力，作为对其或不以罪论或虽以罪论但可减免其刑之依据。

3.立法修正之讨论

就《刑事诉讼法》而言，一是在第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”中，增加“以及不得强迫有免证特权的人提供证人证言”；二是完善第60条第1款规定，即“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但是法律法规另有规定的除外”；三是在第九章“其他规定”中增加一项，即“(七)‘具有免证特权的人’是指犯罪嫌疑人或被告人的近亲属(即配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹)及法律法规规定的其他人员”。

对《刑法》相关条文作相应之“配套”保障式的变动，在第310条增加一款作为注意性规定，即“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属犯前款所述之行为，情节轻微的，可不以犯罪论；情节严重的，按前款之罪论，但应当从轻、减轻或者免除刑罚。”

四、余论

亲属免证权的确立，修正立法是前提，但更为关键的是在司法实践中如何实施和行使。言及亲属免证权的司法运作，就无法回避这样一个问题，即亲属免证权当如何行使：需要得免证亲属进行申请，抑或司法机关予以告知？对此，笔者认为澳门地区“刑事诉讼法典”的规定极具启发意义，该法第一百二十一条规定：享有免证权的“血亲及姻亲”“得拒绝以证人身份作证言”，且“有权限接受该证言之实体，须提醒上款所指之人有权拒绝作证言，否则所作证言无效”。由此观之，亲属免证作为一种权利，应当由权利人主动行使，具体的行使方式可为向司法机关主张，但无需申请；如若主张，应当证明亲属关系的存在。再者，为了防止因权利人不了解权利而出现违背亲情人伦的情形，司法机关应当尽到“提醒”的阐明义务，否则“所作证言无效”。只有如此，才能契合亲属免证制度的价值初衷。

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