论行政诉讼和解适用的有限性

□ 谭智华，李 毅

（重庆市黔江区人民法院，重庆 409000）

论行政诉讼和解适用的有限性

□ 谭智华，李 毅

（重庆市黔江区人民法院，重庆 409000）

和解制度在行政诉讼领域的适用有效地化解了当事双方的矛盾，对于维护行政相对人的合法权益，保障行政机关依法行政，有效提升法院的司法公信力具有重要的促进作用。然而，由于行政权的本质属性、传统文化中法治观念的缺失以及当前行政诉讼和解的滥用等因素，决定了在行政诉讼中和解的适用必须具有有限性。本文从适用范围、适用过程以及结果等方面对行政诉讼和解适用的有限性进行了界定并提出了相应的保障措施，以期规范行政诉讼和解行为，推进行政机关依法行政，促进人民法院行政审判工作的科学开展。

行政诉讼；和解；有限性

诉讼和解来源于民事诉讼领域，体现了当事人之间的“意思自治”，在双方合意的基础上及时、高效地解决纠纷。随着我国行政法治的发展，特别是公共服务理论在行政法领域的引入，诉讼和解理念引入行政诉讼中，契合了现代行政法的价值理念，对于保障公民的合法权益，保证公权力主体灵活高效地行使行政职权，有效化解社会矛盾，实现案结事了具有重要的促进作用。但目前在行政诉讼中存在着一种过度追求和解甚至滥用和解的趋势。行政诉讼中和解的滥用将会产生一系列司法难题，会损害人民法院的司法公正性和权威性。为此，防止行政诉讼和解的滥用，就必须对行政诉讼和解的适用做出限定，通过法律“禁区”的形式来规范行政诉讼和解行为，从而真正做到定纷止争，实现案结事了。

一、行政诉讼和解适用有限性的主要依据

（一）行政权的本质属性决定了和解适用的有限性

在现代法治视野里，行政权是国家政权和社会治理权的组成部分，在国家权力结构中作为一种执行权而存在，其作用就在于应用法则对社会事务进行管理。①美国现代著名的政治学者阿尔蒙德认为，立法的功能是制定法则（rule making），行政的功能是应用法则（rule application），司法的功能是审决法则（rule adjudication）。这就决定了行政权具有国家公共权力的本质属性。因此，行政权具有公益性、强制性、法律性和不可随意处分性等特征。

⒈公益性决定了和解的有限性。行政权的公益性是指行政权的存在和行使是为了维护和实现公共利益。公共领域中存在的利益即为公益，公权就在这个领域中发挥作用。当然，公权的不同类型在公共领域中具有不同的分工，国家权力在一国公共行政领域维护公益，而行政权作为国家权力的一部分，又在法律、法规、政策执行领域维护公益。而在行政诉讼中，往往存在行政主体的具体行政行为与公共利益的冲突，在这一类型的案件中，决定了和解制度的适用不能像民事诉讼那样基于双方当事人的合意即可，必须在一定的幅度范围内进行，不得僭越法律的禁止性规定。

⒉强制性决定了和解的有限性。行政权以国家强制力为后盾，行政相对人有服从的义务，有关机关有协助的职责。这种特征在行政主体的单方强制行为中表现得最为明显，例如行政处罚、行政强制等。

⒊法律性决定了和解的有限性。法治理念基于利益平衡的考量，强调对权力的监督、约束。行政权作为公权力的一种也不例外。而且公权作为权利的让渡，范围是有限的，且必须遵守让渡权利个体共同制定的规则即法律。因此，现代法治要求行政职权法定、行使程序法定、处分法定，任何超越法律的行政权均为违法。这就是行政权的法律性，其为宪法所设定，且不得违反宪法的设定目的和精神。

⒋不可随意处分性决定了和解的有限性。任何行政主体都不是行政权的完全享有者。因为行政权来源于法律的授权，只有在法律授权范围内才能依照法定程序行使行政权，也只有在法律许可的范围内，行政主体才能对行政权进行处分。当然，这里的处分不仅指主动处置行政权的行为，而且包括放弃行使行政权的行为。这是由于行政权不仅仅是一种权力，还意味着一种责任、职责。行政主体放弃行使行政权，就意味着放弃职责，是对行政权的处置行为。在此，行政权的不可随意处分性表现为行政主体非经法律允许并依照法律程序不得自由转让行政权，行政主体不得无故放弃行政权的行使，行政权一旦行使不得随意变更。

基于行政权的上述特征，尽管行政和解为我们处理行政争议提供了新的思路和途径，但行政权作为一种公权力，不得随意处分。行政权的公益性和强制性决定了行政诉讼和解的有限性；行政权的法律性和不可随意处分性决定了在行政诉讼中不宜过度适用和解制度，即使通过和解、协调等方式解决行政争议，也不得与法治理念相违背。因此，在以和解方式处理行政争议的过程中，需要从公益保护方面加以明确，并从行政权的本质属性方面考量，在行政诉讼和解的适用方面加以限定。

（二）传统文化中法治观念的缺失决定了行政诉讼和解的有限性

“夫礼昭大信，法顺人情，此心此理，原可放之四海而准，一国之民必各有其特性，立法之人未有拂人之性者也……故一国之法律，必合一国之民情风俗。……中国文教素甲全球。数千年来礼陶乐淑，人人皆知尊君亲上，人伦道德之观念，最为发达，是乃我国之国粹，中国法系即以此”。［1］清末大理院正卿张仁黼的这段话生动地表明，中国的法律必须注重中国的民情，使法律顺应民情，符合一国的国情，是立法者必须首先考虑的问题，而民众法治理念缺失、人情化社会伦理则是当前最大的国情、民情。

不可否认，即便在法治建设取得辉煌成就的今天，中国传统的法观念仍然浓厚。中国传统的法观念是一个大法观念，包括天理、国法和人情。在现代法学视野里，这个法观念含有自然法学、法社会学和实证主义法律观的色彩。如果要对应的话，天理可对应自然法则，国法可对应法律，人情可对应传统习俗。人情社会是中国社会与文化的一大特点，人情传统与法治精神并存是当代中国社会的一大特点，在实务中往往出现“情大于法”的局面。因此，立法者制定法律不能脱离国情，以和解方式处理行政争议也要以此作为重要的考量依据。在人情社会中，注重人与人交往过程中和善、以和为贵，特别是在熟人社会视野下，遇到矛盾总是本着“以和为贵”的思想来解决问题，虽然这为行政诉讼和解的发展提供了良好的现实土壤，但也常常会出现为了实现“和解”而不是在法律的规定范围内甚至超越法律来解决的现象，这与“法不容情”的基本理念相违背。同时，在传统“畏官”观念的影响下，行政诉讼受案率一直很低，公众大多选择忍让。即便将行政争议诉至正式司法程序，很大一部分行政相对人也选择了与行政机关私下和解，撤诉结案。

我国法律提倡通过司法审判解决行政争议，以确立司法权威，提高公众的法律意识，从而步入法治社会。而强调调解、和解的人情社会，在一定程度上亦具有“人治”色彩。因此，倡导适用和解方式处理行政争议，无形中会加剧这种矛盾。当然，我们应当看到的是存在强调调解的人情社会，正为适用和解方式处理行政争议提供了空间。与其让行政和解、调解不规范地存在，不如一方面倡导通过正式司法程序解决行政争议，另一方面正视行政和解、调解的存在，进而对其进行规范。据此，适用和解方式处理行政争议需要规范化运行，对其适用的限度做出界定。

（三）依法行政的要求决定了行政诉讼和解的有限性

行政理念作为行政主体在行使行政权过程中所体现出的看法、态度、信念和价值观的集合，在一定程度上代表着一个国家的法治进程，直接影响到政令的执行效果与政府公信力的提高。行政主体实施具体行政行为的最根本行政理念是依法行政，即要求行政主体在代表国家行使公权力的过程中，应当自觉运用能体现广大人民群众根本利益的法律，管理国家事务、经济文化事务和社会事务，切实按照合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、便民高效、权责统一的要求，做到有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权要赔偿。［2］（p49）然而，由于受到传统行政理念（如官本位、特权思想）的影响，行政权行使中的管理色彩仍然浓厚。有的行政机关习惯于“管”字当头，“罚”字垫后，简单地将管理与被管理对立起来，以为与行政相对人只是管制与服从的关系；有的行政机关认为，政府机关就是行使行政权力、管理社会、约束行政相对人行为的，把行政权力当作政府及其机关唯一的存在方式，忘记了应当承担的责任，产生了漠视行政相对人权利的官僚主义作风；有的行政机关在做出事关百姓切身利益的决策时存在暗箱操作的可能。以上种种现象表明，在现阶段，我国行政领域“人治”观念仍占有较大的“市场”。相比之下，随着我国经济社会的全面发展，社会主义法制的逐步健全，人们的法律意识亦得到了很大的提高，传统思想观念开始改变，利用法律武器维护自己合法权益的比例逐年增高，“民告官”再也不是一件新闻。②据最高人民法院研究室统计，我国一审行政案件在1987年的受案数为5240件，自1989年我国《行政诉讼法》通过以后，行政案件呈急剧递增趋势，截止2008年，全国共受案108398件。参见何海波.行政诉讼撤诉考［EB ／OL］.http： ／／law.china.cn ／features／2009－12－31 ／content＿3325153.htm。但是，即使在人们获得行政诉权以后，其合法权益并不必然能够通过人民法院的裁判得以维护和实现。

在当前全国法院系统大力开展“大调解”活动的格局下，要求各级法院充分发挥能动司法作用，这有效地激发了广大干警的工作热情，对于提高法官的审判质效、提升法院司法公信力具有重要意义。但是，法院在实务操作中似乎又陷入了“逢案必调”的局面，未能区别对待，有所侧重。尤其是在行政诉讼领域，囿于我国《行政诉讼法》第50条行政案件不得调解的法律规定，则创新式地提出了“行政和解”，但从本质上而言二者并无太大的区别，仅是为了规避法律的禁止性规定而换了一个名词而已。在此背景下，行政诉讼和解得到了广泛的推广。而正如前文所述，行政权的本质属性决定了在行政诉讼领域不可能像民事案件那样，只需当事人双方合意即可，而是具有很多“禁区”，而这些“禁区”在当前的行政和解中还未能够及时地加以明确和限定。同时，法院为了有效化解社会矛盾，实现案结事了，在加强“诉调对接”的情况下，调解率、和解率等成为考核法院审判水平的重要指标，在解决行政争议的过程中，就可能存在与行政主体进行“权力寻租”，牺牲公益，换取私利等现象，从而导致公益被利益集团“俘获”的风险。因此，需要对行政诉讼和解加以规范，从而实现行政权不处分与可处分的平衡、传统理论与理论突破的平衡，促使和解制度在行政领域规范运行。

二、行政诉讼和解适用范围的有限性

（一）重大涉公益性行政争议的排除

一般情形下，行政权处分需具有法律、法规依据，不得随意处分。适用和解方式处理行政争议，人民法院在居间协调时，必须注意行政权处分的不同属性，将重大涉公益性行政争议与一般的纠纷区别开来。当然，这种处分大多数是在行政裁量权限范围之内的，即便如此，也存在损害公共利益的可能。例如在房屋拆迁纠纷的场合，行政主体与开发商达成的协议就可能严重损害公共利益。因此，有必要将对公共利益产生重大、直接影响的纠纷排除在和解之外，这就是重大涉公益性行政争议的排除。重大涉公益性行政争议是指公益性强、处理结果将直接、严重影响公共利益的那部分行政争议。当然，这里重大涉公益性行政争议非常抽象和难以把握。笔者认为，可以通过“反面立法”的形式解决这个问题，即在立法中规定，对通过和解处理的行政争议的范围加以明确。适宜通过和解方式处理的行政争议主要包括行政裁决、行政补偿、行政合同、行政主体拖延或不履行法定职责、行政登记、行政处罚等合意空间较大的行政争议。这样，就可以将重大涉公益性的行政争议排除在外了。

（二）羁束行政行为的排除

行政行为以受法律规范拘束的程度为标准可分为羁束行政行为与裁量行政行为。羁束行政行为是指法律明确规定了行政行为的范围、条件、程度、方法等，行政机关没有自由选择的余地，只能严格依照法律做出的行政行为。羁束行政行为的做出以权限范围、幅度行为方式、数量界限等都由法律、法规明确规定为前提，行政机关只能严格依法判断。裁量行政行为是法律只规定原则或一定的幅度或范围，行政主体根据原则或在法定幅度内，根据具体需要和实际情况，可以自由做出的行为。如前所述，行政裁量权的存在给行政和解提供了操作空间，可以在裁量范围内协商、妥协。但羁束行政行为则有着严格的法律规定，在法律上没有操作空间。受合法性原则限制，行政主体必须依法做出行政行为。因此，行政裁量权的存在是行政和解存在的前提，无裁量空间的行政争议不得适用和解。

（三）无效行政行为的排除

无效行政行为是具有重大、明显的违法情形，从而使其自始至终不发生法律效力的行为。［3］（p156）由于我国目前尚未制定统一的行政程序法，因而对行政行为无效的条件并无明确、具体的规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第2款规定了确认违法或者无效判决的情形，以司法解释的形式在原有的撤销判决之外创设新的确认判决，这与大陆法系国家将一般违法行政行为与重大违法行政行为相区分的思路一致。一般认为，无效行政行为包括以下几种情形：

⒈行政主体重大而明显违法。主体适格是行政行为的合法要件之一，是指行政主体对行政行为的做出有管辖权。因此，主体严重而明显不适格时，行政行为无效。

⒉行政行为内容存在重大、明显违法。这一类主要包括意思表示不明确、意思表示受胁迫、行为内容做出基于明显的错误事实、内容明显违反公序良俗、内容不可能实现等。

⒊程序存在重大明显违法，违反正当程序原则。③《行政处罚法》对此类无效行政行为也做出了规定，如第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”当然，这里行政行为无效的范围过于宽泛，应理解为包括可撤销与无效两种。正当程序是英美法系的一项重要法律原则，正当程序有时甚至优于实质正义。

⒋行为形式上存在重大明显缺陷。有些行政行为的做出须履行一定形式的义务。关于这些形式，有重大瑕疵的行为无效。如应以书面形式表现的却无书面形式。无效行政行为存在重大且明显瑕疵，自始无效、当然无效，且无公定力。在一般情形下无和解、协调之必要，否则与法治原则相悖。这是因为无效行政行为自始就对行政相对人不产生效力，行政相对人无须服从该行政行为。如果允许无效行政行为和解、调解，并不能使行政行为效力得到恢复，而且很可能构成对行政相对人合法权益和公益的损害。且这种通过妥协的方式使无效行政行为得以维持，不利于树立法律权威，有违法治精神。

三、行政诉讼和解适用过程的有限性

（一）自愿——启动自愿与协议自愿

和解的本质在于争议各方在合意的基础之上进行磋商，从而解决纠纷。合意是和解的灵魂和关键，只有在合意的基础之上，各方才有诚意进行和解、调解，做出让步。因此，自愿原则是行政和解的首要原则。它包括两个方面：一是启动自愿。启动自愿是指是否适用和解的方式处理行政争议，各方都有决定权，任何机关、组织或个人不得干涉或强制，只有在各方同意的基础之上才能进行和解。当然，这里的自愿是一种权利，可以行使，也可以放弃。二是协议自愿。协议自愿是指纠纷各方对于协议的达成以及内容完全出于自愿，任何人不得强迫，否则就丧失了和解之基础。

（二）平等——平等而非同等

这里的平等是指在行政和解过程中，争议各方的地位与权利平等。主要包括两个方面：一是争议双方在和解的过程中保持独立地位，不受他方强制；二是争议双方在和解的过程中享有同等的程序权利，能够充分表达自己的意见。当然，平等并不等同于同等。同等是指一样、相同。由于多种因素的制约，能力、资源等不可能完全相同，特别是在信息获取能力方面，行政主体显然强于行政相对人，这是不可避免的，也是不可能通过制度设计消除的。因此，这里的平等主要是指地位与权利平等。在这一前置性条件下，行政机关亦不得超越或者放弃职权。该项限制可以理解为对行政裁量的要求，即行政机关可以在行政裁量空间内改变具体行政行为，但是不得超越或者放弃职权，这是行政裁量的底线。当然，该项限制也可以理解为合法性要求，因为一旦超越或者放弃职权，就已违反了法律、法规的禁止性规定。该项限制要求 “行政机关改变被诉具体行政行为，不仅不可以超越职权，也不能放弃职权。即该做的不做不行，不该做的做了同样不行。而且超越职权或放弃职权不仅是对原告而言，也针对案件第三人或者案外人”。［4］

（三）合法——不得损害公益及善意第三人之合法权益

合法原则要求在行政和解过程中，主持和解的人民法院要遵守法律、法规，不得为了考核指标或者其他原因而违反法律、法规的禁止性规定，也不得损失公共利益、集体利益和他人的合法权益。该项限制是对改变具体行政行为合法性的要求，即只要不违反法律、法规的禁止性规定即可。行政和解是指一般以争议各方达成和解或调解协议结案，协议中一般包含行政机关对行政权处分的内容。这种达成的和解协议在本质上属于行政契约，④行政契约，指行政机关为达致维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与行政相对人之间经过协商一致达成的协议。德国行政法中就有和解契约的理论。其实，和解契约就是行政契约的一种。西德《行政程序法草案》（1963年制定）第41条以 “和解契约”（Vergleichsvertrag）为题，规定：“以和解为对象的公法上的契约，在进行理性评价时，有关事实关系或者法律状态存在不明确，需要通过公法上的契约来消除之的情况下，可以缔结之。”关于本条的立法宗旨的公定理由书的说明中认为：“公法上的和解契约，在基于好意的合意、消除有关事实或者法律状态的不明确方面，与民法上的和解具有共通性 （参照BGB第779条）。”参见〔日〕南博方.行政诉讼中和解的法理（上）［J］.杨建顺译.（日）法学杂志，第13卷第1号（1966年7月10日），《环球法律评论》2001年冬季号，第468页。属于行使行政权的行为，应受行政法的约束。和解协议或协调结果等不得违反法律、法规的禁止性规定。应当注意的是，《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》没有将合法性限制规定为“不违反法律、法规的规定”，而是限定为不违反“禁止性”规定，这就赋予了行政机关更大的改变空间，只要不是法律、法规明确禁止的，就可以以某种方式做出改变，以鼓励行政机关更多地采用这种柔性的方法解决纠纷。［5］此外，要求人民法院不得为单纯追求案结事了或考核指标，在牺牲公共利益或损害第三人合法权益的前提下让争议双方达成和解协议。值得注意的是前文所述公共利益保护与第三人利益保护与此处并不矛盾。前文公共利益保护针对的是行政和解的始终，包括其适用范围、过程、结果等方面。

四、行政诉讼和解适用有限性的保障

任何缺乏监督的权力都容易变质，行政诉讼和解亦是如此。当行政主体与行政相对人之间发生争议起诉到人民法院后，人民法院基于双方的合意以中立的第三方对二者进行协调，有效化解行政争议，实现案结事了。笔者认为，除一般监督体系外，还可以从以下几方面强化对行政和解适用有限性的保障。

（一）规范行政诉讼和解的适用

在当前关于行政诉讼和解适用法律缺位的现实背景下，可以通过最高人民法院发布司法解释，对当前在全国法院系统推行的行政诉讼和解制度加以规范并从适用范围等方面加以明确和规制，如对行政补偿、行政合同、行政主体不作为、行政登记、行政处罚等合意空间较大的行政争议行为则可以和解；而对于诸如重大涉公益性行政行为、羁束行政行为、无效行政行为等行政机关的具体行政行为则不得适用和解，必须通过判决或裁定的形式对行政机关的具体行政行为的合法性做出裁判，这样，既符合行政权的本质属性，又能从客观上对行政机关起到警示作用。如在行政诉讼和解过程中，必须是基于双方当事人的自愿和解，并且在地位上务必保持双方的平等，和解的内容必须合法，不得超越或者放弃职权的行使，不得损害国家、集体或第三人的合法权益。

（二）建立科学的法官考核机制

当前，无论是就行政主体本身还是作为中立第三方的人民法院而言，为了建立高效的工作机制，先后出台了诸多考核标准。这在一定程度上改变了效率低下的工作现状，提高了法官的积极性，增强了其全心全意为人民服务的意识和本领。然而，由于部分考评机制亟待完善，给法官的日常工作增加了大量的负担，而结果可能是做无用功，这就会在客观上出现 “强制和解”、“强制协调”、“硬性指标”等不良局面，有违和解之初衷。因此，建立科学的考评机制亦是加强行政和解的适用、保障适用有限性的题中之义。

（三）提高相关人员的综合素质

由于行政诉讼和解本身是一项繁琐的工作，要求参与人员不仅要具有谈判技巧、讲话艺术，还需要熟悉法律、法规及规章。尤其是对和解中立第三方的人民法院承办法官而言，其不仅要通晓法律知识，更要能有效协调双方的矛盾争执；不仅要从案件中找到争议的焦点并探寻双方的共同点，达到解决行政争议的目的，还要保证不违反和解适用的有限性要求。

［1］清末筹备立宪档案史料［M］.中华书局，1979.843.转引自俞荣根.天理、国法、人情的冲突与整合——儒家之法的内在精神及现代法治的传统资源［J］.中华文化论坛，1998，（04）：17.

［2］［3］方世荣，石佑启.行政法与行政诉讼法［M］.北京大学出版社，2005.

［4］［5］李广宇.《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》的理解与适用［N］.人民法院报，2008－02－01（6）.

（责任编辑：高 静）

Administrative Proceedings for the Limited Nature of Settlement

Tan Zhihua，Liyi

The application of reconciliation system in administrative proceedings dissolved the contradiction between the officials and the ordinary people efficiently.It is playing an increasingly important role in protecting the lawful rights of administrative counterpart，supporting administrative organ＇s administration by law，and improving the court＇s judicial trust effectively.However，due to the essential attributes of administrative power，the deficiency of the rule of law in the traditional culture，the misuse of reconciliation in present administrative litigation and so on，the application of reconciliation in administrative proceedings must be limited.This paper defines the finiteness of reconciliation in administrative proceedings from application scope，application procedure，application results and so on.It also puts forward corresponding guarantee measures to regulate the reconciliation in administrative proceedings，improve the legality of administrative organ and then promote the development of administration trial work of People＇s Court.

administrative proceedings；reconciliation；limited

D925.3

A

1007－8207（2011）05－0071－05

2011－03－15

谭智华 （1963—），男，重庆石柱人，重庆市黔江区人民法院院长，法学硕士，研究方向为法理学、行政法学；李毅 （1981—），男，湖北利川人，重庆市黔江区人民法院研究室书记员，法学硕士，研究方向为行政法与行政诉讼法。