论人权保障语境下的捕前羁押制度改革

□杨永

（菏泽学院，山东 菏泽 274015）

论人权保障语境下的捕前羁押制度改革

□杨永

（菏泽学院，山东 菏泽 274015）

目前，人权保障已经成为时代主题。国家要尊重和保障人权，政府要保证公民幸福而有尊严地生活。犯罪嫌疑人在无罪推定的语境之下，应该享有正常的人权保障，在未经公正审判确定其罪的情况下，以羁押的方式剥夺其作为基本人权的人身自由，需要严格的审查方式，因为羁押在折抵刑期的意义上与徒刑所带来的惩罚是相当的。

捕前羁押；人权保障；改革

一、捕前羁押的法律规范分析

捕前羁押一般是指刑事诉讼中的犯罪嫌疑人在法院批准逮捕或者检察院批准或决定逮捕前被专门机关剥夺人身自由予以关押的一种强制措施。通常是指拘留。目的是为了防止犯罪嫌疑人逃跑、串供、毁灭证据、威胁证人、重新犯罪等危害社会的逃避侦察行为的发生。捕前羁押的拘留作为一种严厉的强制措施，羁押期限是可以折抵刑期的，以羁押的方式剥夺犯罪嫌疑人作为基本人权的人身自由，羁押在折抵刑期的意义上与徒刑所带来的惩罚是相当的。当然，羁押也是一种与犯罪作斗争的有效措施，正确的适用羁押手段可以有力地制止、打击和惩罚犯罪。但是如果运用失当，无疑是对犯罪嫌疑人基本人权的侵害，是法治社会所不能容忍的。而且还会导致犯罪嫌疑人及其近亲属的不满，甚至在犯罪嫌疑人经过审判确定无罪后引发国家赔偿诉讼。所以，在刑事诉讼中，确立科学的捕前羁押规则，严格的实用程序，既能保障犯罪嫌疑人的权利，也能减少专门机关因知法犯法涉及诉讼。这对于和谐社会秩序的建立意义重大。

尽管我国建设法治国家的目标早就提出，并且在1999年3月九届全国人大二次会议上把 “依法治国，建设社会主义法治国家”这一治国方略正式写入宪法修正案。党的十七大报告又专门强调指出，要“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”。但是作为法治建设重要标杆的 《刑事诉讼法》却未尽人意，其中作为强制措施的拘留在立法上尚存缺陷，与其他国家以及联合国相关公约的要求相去甚远。我国虽然加强了对公民的隐私权的保护，但是由于历史或现实上的一些影响，在保护犯罪嫌疑人的尊严和隐私方面做得不够，尽管我们的法律在很多方面已经是西方化了，但许多中国人并不习惯这种法律，因此在中国许多地方出现了一些法律规避和违法现象。［1］（p22）在实践上，形成了对犯罪嫌疑人羁押的例行化和超期羁押的经常化。并进一步导致了侦查机关对捕前羁押手段的依赖，使犯罪嫌疑人权利没有得到很好的保护。

⒈捕前羁押措施适用机关多，程序不统一。拘留权行使的机关多，程序不统一。《刑事诉讼法》第3条规定：对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。第4条规定：国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。第132条规定：人民检察院直接受理的案件中符合本法第60条、第61条第4项、第5项规定情形，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民检察院作出决定，由公安机关执行。从以上条文看来，具有拘留权的国家机关是公安机关、检察机关和国家安全机关，公安机关和国家安全机关在具体的案件侦查过程中可以自行决定并执行。从条文上来看，检察机关虽然拥有自侦案件的拘留决定权但并没有拘留权执行权。完整的拘留权包括拘留决定权和拘留执行权。1998年12月16日由最高人民检察院第九届检察委员会第二十一次会议通过的《人民检察院刑事诉讼规则》第76条规定：人民检察院对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以决定拘留：（一）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（二）有毁灭、伪造证据或者串供可能的。第77条规定：拘留犯罪嫌疑人，应当由办案人员提出意见，部门负责人审核，检察长决定。第78条规定：人民检察院作出拘留决定后，应当送达公安机关执行。必要的时候，人民检察院可以协助公安机关执行。把拘留的决定权和执行权进行了分离，决定权由检察院行使，执行交给了公安机关，当然是因为《刑事诉讼法》明确规定了公安机关的强制措施的执行权。虽然《人民检察院刑事诉讼规则》第76条的规定把拘留决定权和执行权进行了分离，但令人疑惑的是公安机关却是集决定权和执行权于一身。实质上公安机关和检察机关在拘留的本质上是一样的，但却规定了不同的行使方式。检察机关的拘留权受到了限制，尽管这种限制是不科学的，可毕竟有所限制。说这种限制不科学是因为检察机关一旦做出拘留决定，公安机关就应当执行，公安机关这种执行行为是被动的，无条件的，没有审查权的，也就是只有简单分工，并没有制约机制。正当的程序是拘留的决定权和执行权分别行使，并且是执行机关向决定机关提出申请，决定机关审查同意后再由申请机关执行。而检查机关的这种拘留决定权和执行权的分离只是简单的分工，并无法防止拘留权的滥用。可以看出，拘留的适用机关比较多，说明在拘留适用主体上不严谨，作为一种严厉的强制措施，在适用主体上应严加限制。由于适用主体上不统一，造成适用程序上存在较大差异。公安机关是拘留的执行机关同时也是决定机关，虽然效率提高了但在程序公正上却有所偏离。强制措施伴随侦查而存在，但并非二者不可分离，而且从程序公正的角度出发，这两种权力也应该分离制约，以在程序上避免拘留的滥用，切实有效地保障犯罪嫌疑人的权利。

⒉拘留的期限和适用条件不明晰。关于拘留的期限，《刑事诉讼法》第69条规定：公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长1日至4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内，做出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。第134条规定：人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在10日以内做出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长1日至4日。对不需要逮捕的，应当立即释放；对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。以上条文说明拘留在刑事诉讼中是为逮捕做准备，不需要批准逮捕的就要立即释放。《刑事诉讼法》并没有像司法拘留、行政拘留那样明确规定拘留的期限，只是规定了提请批准逮捕的期限。在侦查机关没有确定需不需要逮捕的情况下，拘留是否应该继续，如果要继续的话期限应该是多长时间，没有明确规定。但是《刑事诉讼法》规定了拘留后可以持续的期间，第65条规定：公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问。确认不应当拘留的必须立即释放，发给释放证明。如果应当持续拘留，持续的理由是什么，如所犯罪行严重到需要逮捕，为使侦查迅速有效地进行，持续羁押也是允许的，但是应该严格限制。结合《刑事诉讼法》第69条的规定来看，拘留后持续羁押的条件就是逮捕，但是需不需要逮捕，在没有确认的情况下可以从《刑事诉讼法》第69条计算出拘留最长持续时间为37天。如果需要逮捕，就要提请批准。拘留适用的具体条件是什么，《刑事诉讼法》也没有明确规定，只是第61条规定：公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。这个条文说明的是先行拘留的条件，也就是情况紧急下的无证拘留。根据《刑事诉讼法》第64条规定的公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证来看，拘留一般程序是先制作拘留证，然后持证拘留。那么适用拘留的条件是什么，《人民检察院刑事诉讼规则》第76条规定：人民检察院对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以决定拘留：（一）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（二）有毁灭、伪造证据或者串供可能的。检察院适用拘留的条件是明确的，也就是 《刑事诉讼法》第61条第4项、第5项规定的情形，而《刑事诉讼法》第61条第4项、第5项规定情形是公安机关先行拘留的情形，不是拘留的具体条件。《刑事诉讼法》应该明确拘留适用的条件是什么，并且要明确规定拘留的期间

二、捕前羁押的困境

拘留后的羁押直接限制了犯罪嫌疑人的人身自由，随着法治观念逐步深入人心，犯罪嫌疑人的权利保障早已被人们所重视。法治的核心是限制国家权力（包括司法权力）、保障公民自由。从这个意义上说，克服对于羁押的依赖与滥用是法治的要求。但是，我国侦查人员对于羁押存在认识上的分歧与偏差。“一方面，在确保刑事诉讼程序的措施中，羁押是对个人自由影响最严重、深远的侵害；另一方面，羁押对有效的刑事司法而言，在许多情形下却是不可缺少的措施。”正因为羁押具有两重性，所以，“在一法治国家中，处理冲突的原则，并不定位在国家与人民对立的理论下；国家本身有义务达成两项目的，即一方面经由刑事侦查来确保秩序，另一方面则也要对人民的自由加以保护。”于是，刑事诉讼法将羁押的范围及限度定在最有必要的情形下。［2］（p321）我国的捕前羁押制度由于主客观等方面的原因，存在着羁押率过高的情况。如美国在20世纪60年代的羁押率只有19%，后在严重犯罪压力下，有所提高，1996年为37%，同期英国的羁押率为21.6%，而我国羁押率普遍为80%以上。［3］不仅羁押率过高，而且超期羁押现象严重，被羁押的犯罪嫌疑人的诉讼权利也没有得到有效地保障。正如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》（法［2003］163号）所言：超期羁押现象在全国许多地方没有得到有效遏制，“前清后超”、“边清边超”、“押而不决”等现象仍然不断发生，人民群众反映强烈。根据新华网报道：最高检察院在2004年11月18日新闻发布会上公布的数据，2004年1－10月，全国新发生超期羁押4877人，加上2003年底未纠正的2187人，共超期羁押7064人。对此检察机关共向有关办案机关提出纠正5156人，经过各方努力，已纠正6775人。另据新华网2006年5月2日报道，2005年全国新发生超期羁押271人次。对新发生的超期羁押案件，检察机关都提出了书面纠正意见。出现这种情况的原因：首先侦查机关为了办案的方便和获取被告人口供的便利，主观上喜欢适用羁押这种强制措施，客观上来看，拘留带来的羁押在公安机关的职权之内，由于侦察活动具有一定的封闭性，可以有效避开检察机关的监督。其次，实行羁押的人总是相信自己的感觉，主观上存在有罪推定的意识，我们常常听到这样的说法：“没有证据，我带你来干什么，只要有时间认真查，肯定可以查出来。”客观上有侦破案件的压力，侦查手段单一，经费不足，认为羁押是最有效的侦查手段，听凭自己主观感觉办案，既缺乏证据意识也缺乏法律意识，没有认识到惩罚犯罪与人权保障并重，缺少人文关怀。第三，实行羁押的人思想上“重实体，轻程序”。习惯上认为，将犯罪嫌疑人予以羁押是具有法律根据的，只要最终犯罪嫌疑人被判定有罪，就没有抓错。可是，这种认识并不妥当，只重目的，不重手段，对刑事法的本质没有正确认识。认为刑事法是打击犯罪的工具，只要是有利于打击犯罪的，都是符合刑事法精神的；既然刑事法是司法机关打击犯罪的武器，掌握武器的机关及其工作人员便应充分运用；既然拘留是打击犯罪的手段之一，有权运用这一手段的机关及其工作人员便要尽量利用，于是想拘留就拘留，想羁押多久便羁押多久。最后人们习惯于认为，羁押不是为了谋取私利，而是为了打击犯罪即为公，所以，即使出了差错也是可以原谅的。当个人自由与打击犯罪发生冲突时，打击犯罪优于个人自由。这是典型的义务本位的思考，是对于公民权利的漠视。于是，在案件未能查明时，为了不致放纵犯罪，不惜牺牲公民个人自由。这显然是义务本位的观念，这种观念强调、重视社会法益，而轻视、忽视个人法益。［4］

三、捕前羁押是惩罚犯罪与保障人权的博弈

尽管犯罪嫌疑人在未经过公正审判确定其有罪前，从法律上推定其是无罪的人，但是法律还是对其行为作出限制。不过法律对一个推定无罪的人进行行为限制是对自由的一种侵害。所以，在适用拘留时应小心翼翼。那么，法律为什么要对一个推定无罪的人进行人身限制，难道一个无罪的人不应该受到法律保护，纵观人类刑事诉讼的历史，从借助神明裁判的弹劾式诉讼发展到中世纪的法定证据制度下的纠问式诉讼，是刑事诉讼的一大发展，再发展到自由心证下的自由辩论式诉讼。既是诉讼证据制度的发展变革，也是犯罪嫌疑人诉讼地位的蜕化进步。犯罪嫌疑人由刑事诉讼的客体上升到刑事诉讼的主体地位。但是，就像人类社会发展有自己的历史并受历史的制约一样，刑事诉讼的发展也是受自身发展历史的双重影响，历史既是发展的基础又会留下历史的痕迹。无罪推定是在与有罪推定的斗争中发展而来的。刑事诉讼从追求惩罚犯罪单一的目的发展到惩罚犯罪与保障人权并重，是人类文明的结果。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中针对封建司法制度的酷刑拷问，提倡刑事司法制度的理性主义和人道主义而提出“：如果犯罪是肯定的，对他只能适用法律所规定的刑罚，而没有必要折磨他，因为他交待与否已经无所谓了。如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”“在没有作出有罪判决以前，任何人不能叫罪犯……因为任何人当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作是无罪的人。”［5］（p5）问题是既然当一个人的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作是无罪的人，那么一个无罪的人就不应该受到法律的限制。可是刑事诉讼的实践是当一个人涉嫌犯罪的时候，法律就可能对其自由进行限制。法律对待涉嫌犯罪的人和没有犯罪嫌疑的人态度是不一样的，前者进入刑事诉讼的范围并受刑事诉讼的制约，后者根本不被刑事诉讼关注。正如马克思指出：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可”。［6］（p183）一个犯罪嫌疑人成为侦查的具体对象，犯罪嫌疑人贴着标签，标签上注明法律推定其无罪。正是这个标签把他与没有涉嫌犯罪的人相区分，并使他显得惹人注目并受法律的关照。当犯罪嫌疑人被侦查时，强制措施很可能就是不可避免的。此时法律既要给予犯罪嫌疑人保护，又要限制其自由。法律为什么会这样做呢？此时个人利益与社会利益发生冲突，个人没有被宣布有罪应该予以保护，但是犯罪已经发生，侦查机关为了社会利益，维护秩序有责任侦破案件并交给司法机关给予审判。当有证据指向犯罪嫌疑人的时候，犯罪嫌疑人就不再拥有正常人的自由，并可能被拘留。但是犯罪嫌疑人毕竟仅仅是有嫌疑，并没有被宣判为罪犯，尽管实践上看来多数的嫌疑人就是真正的罪犯，但也有大量的嫌疑人最后没有被证明为罪犯。所以，从社会利益的角度看来，犯罪嫌疑人需要配合案件的侦破，从个人利益来看是一个没有被宣布为犯罪的人失去自由，这种自由的剥夺在法律公正审判前就已降临，这是个人的牺牲。但是这种个人的牺牲会从社会获得补偿，如果他最终被宣判无罪，这些人身自由的丧失可以得到国家赔偿，如果最终被证明有罪会获得刑期上的折抵。看来法律是周全的，但是国家赔偿不仅无法弥补当事人的精神创伤，也无法为当事人找回丧失的自由。所以，羁押这种强制措施的适用在刑事诉讼中不应成为常规，而应该是一种特别处置措施，从立法上就应该严格限制适用的条件，从程序上应该设立防火墙，使得侦查机关并不能拥有羁押的决定权。如果侦查机关要使用羁押这种强制措施，就应该到中立的第三方去申请，只有得到批准后才能使用。羁押手段适用的严格与否取决于人权保障的程度。在一个强调打击犯罪的刑事诉讼程序中，羁押这种强制措施作为有力的手段，适用就具有普遍性。在注重人权保护的刑事诉讼中，羁押的适用就会受到抑制。当然，羁押手段的运用和一个国家侦查机关的侦查水平有关，而且羁押不仅仅是防止犯罪嫌疑人逃跑、串供、毁灭证据、威胁证人、重新犯罪等危害社会的逃避侦察和审判行为的发生，而且还伴有获取口供的目的，对口供的依赖会导致刑讯逼供的发生，使犯罪嫌疑人的人权遭到进一步侵犯。

四、捕前羁押改革的意义及路径选择

为了正确适用法律，惩罚犯罪，保障人权，有必要对我国的刑事拘留制度加以完善。

⒈刑事拘留制度改革的意义。法治国家的核心是规范国家权力。刑罚权是国家极其重要的权力，自由是公民最为宝贵的权利，不能以权力害自由。改革刑事拘留制度，实现刑事程序法治化，有利于实现“依法治国，建设社会主义法治国家”这一治国方略。法治化不是法定化，我国现有的刑事拘留制度虽已有具体规定，但是不够科学。法治在一般意义上的理解就是亚里士多德关于法治的概念，“已经制定的法律得到普遍遵守，而人们遵守的法律又是制定得良好的法律。”党的十六大报告明确指出：要进一步完善诉讼程序，保障人权。2010年政府工作报告指出：我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严，让社会更加公正、更加和谐。刑事诉讼法治化是现代法治的重要内容，也是依法治国的应有之义。我国刑事诉讼的发展历程说明，刑事诉讼制度是否科学与完善，体现着一个国家的政治文明程度，也是区别法治与人治的标志之一。在现代法治国家，刑事诉讼对于人权的保障受到极大重视。美国联邦最高法院法官道格拉斯曾说过：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实不是无意义的。正是程序决定了法制与恣意的人治之间的区别。”［7］所以说，此项制度的改革与完善既适应了人权保障的国际潮流，也是宪法权利的实现。

⒉改革我国目前刑事拘留制度的路径选择。首先，侦查手段要节制，在刑事诉讼中采取的强制措施特别是限制剥夺公民基本权利的刑事拘留，在具体适用时要与所追究的犯罪的严重性和被追诉人的人身危险性相适应。在刑事诉讼法中要对采取拘留措施的实质要件和程序要件作出明确规定，在诸多的强制措施中，拘留不应成为优先适用的选择，应该选择取保候审和监视居住等对人身自由限制程度低的强制措施。即便是适用也要缩短拘留时间，避免羁押。羁押会造成诉讼成本的提高，占用大量司法资源，而且有可能因拘留错误而导致被追诉人的事后追究。其次，采取拘留措施要经过中立司法官员的批准和事后监督，严格遵守羁押期限。我国侦查阶段刑事拘留权力过于集中，缺少中立机关的审查和约束。公安机关自行决定和执行拘留，缺少必要的审查程序，违背了程序公正原则。程序公正要求任何人不得做自己案件的法官，这不仅适用于审判程序，对于侦查阶段也是适用的，是否做出拘留这种强制措施，不能由身处案件中的侦查人员独立做出，侦查人员虽然与案件没有直接利益关系，但是案件侦破的速度和质量却影响侦查人员的职业声誉和升迁，设立中立的审查人员可以避免 “当局者迷”。孟德斯鸠说过：“一切有权力的人容易滥用权力，这是万古不变的经验，防止滥用权力的办法，就是以权力约束权力。”所以，侦查人员的拘留权必须在程序上受到有效制约。最后，禁止任意羁押和非法羁押。禁止任意和非法的羁押是所有人权中最基本的权利，也是《世界人权宣言》的基本原则之一。关于合法与任意的解释，任意与违背法律不是相等的，对它应该有更广泛的解释，任意应该包括不恰当、不公正和缺乏预测性的因素，羁押不仅仅应该是合法的，而且在任何情况下应该是合理的。［8］（p191）刑事诉讼法治化，不仅需要广大公民的权利意识觉醒，还需要政治人物的勇气和胆识。我们应借助建设和完善社会主义法制体系的有利时机，吸收和借鉴历史上、国际上的良好经验，把我国的刑事诉讼制度推向科学化、国际化。

［1］苏力.法治及其本土资源［M］.中国政法大学出版社，2004.

［2］（德）Claus Rox in.德国刑事诉讼法［M］.吴丽琪译.台湾三民书局，1998.

［3］唐亮.中国审前羁押的实证分析［J］.法学，2001，（07）.

［4］张明楷.超期羁押的刑事责任研究［J］.浙江社会科学，2002：（04）.

［5］（意）切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.中国大百科全书出版社，1993.

［6］（德）马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集［M］.中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译.人民出版社，1995.

［7］季卫东.法律程序的意义［J］.比较法学，2003，（01）.

［8］（加）丹尼尔普瑞方廷，卞建林，杨诚.联合国刑事司法准则与中国刑事法制［C］陈光中译.法律出版社，1998.

（责任编辑：徐 虹）

On the Protection of Human Rights in the Context of Reform in Custody before Arrest

Yang Yong

The protection of human rights protection has become the theme of the times.The state should respect and protect human rights，the Government should ensure that citizens happy and dignified life.Suspect in the context of the presumption of innocence under the protection of human rights should enjoy a normal，without a fair trial Queding incrimination cases，to detention as a deprivation of basic human rights，personal freedom，the need for strict review of methods because the detention in the sense of offsetting brought with imprisonment penalty is considerable.

custody before arrest；protection of human rights；reform

D925.2

A

1007－8207（2011）05－0125－05

2010－10－09

杨永 （1971—），男，山东菏泽人，菏泽学院讲师，硕士，研究方向为法理、刑事诉讼。