论营业资产转让的法律效力

史玉成 王 卿

(甘肃政法学院，甘肃 兰州 730070)

论营业资产转让的法律效力

史玉成 王 卿

(甘肃政法学院，甘肃 兰州 730070)

目前我国法律对营业资产转让未做具体规定，但实践中营业资产转让的行为却客观存在，因此有必要对营业资产转让的行为进行深入研究。本文通过考察国外相关立法对营业资产转让的相关规定，结合典型案例，探讨了营业资产转让对转让人的法律效力、对受让人的法律效力、对第三人的法律效力，剖析营业资产转让中存在的一些问题，提出相关的立法建议。

营业资产 转让 法律效力 立法完善

营业资产转让是商法上的转投资、增资扩股、公司合并、公司分立、股权转换、企业承包和租赁的基础交易形式。[1]P278从众所周知的联想集团收购IBM全球PC业务到许多的个人独资企业的出售，随着市场经济的发展，营业资产转让的行为在今天已经普遍存在。我国立法上并无营业资产转让这一概念，致使实践中缺乏统一的标准从而引发各种纠纷，进入司法程序后法官仅凭自己的理解处理问题，难以实现司法统一，影响了司法权威。因此，有必要对营业资产转让的法律效力作进一步研究。

一、营业资产转让的范围界定

从法律性质上看，营业资产转让是一种买卖行为，但不同于一般的买卖行为。理论界对营业资产转让的定义存在有四种学说。第一种是营业财产转让说，认为营业转让即概括转让包括财物、权利及事实关系组织起来的营业财产。第二种是营业组织转让说，认为营业转让的核心即营业组织及营业上固有的事实关系。第三种是地位交替继承说，认为营业转让的本质在于经营者地位的交替与继承。第四种是地位财产转移说，认为营业转让是经营者地位的继承与营业财产的转移这两个要素合二为一的行为。[2]P34上述学说中，笔者倾向赞同营业财产转让说。营业资产转让可以定义为：商主体通过签订合同的形式，将能够实现营利目的的财物、权利以及事实关系作为一个有机组织体一并进行有偿转让的活动。

一般认为，客观意义上的营业资产有积极财产和消极财产构成，如图所示：

笔者认为，只有把“经营权”纳入到营业财产中的“权利”之中，把“关系客户、专业劳动力资源”纳入到“具有财产价值的事实”中，营业资产的范围才更全面，将营业资产转让与一般商品买卖区别开来。同时，只有这种全面的转让，才能使受让人继续进行营业活动，才符合企业维持原则的要求。

二、营业资产转让对转让人的法律效力

营业资产转让后对转让人产生的法律效力包括：转让营业资产、对转让的资产承担瑕疵担保义务以及转让人的竞业禁止义务。

(一)转让营业资产

转让人应对受让人履行移转营业资产的义务。营业资产内容具有多样性，因此营业转让人要根据财产的性质、种类，分别履行转让营业资产的义务，办理相关手续。

1.物和权利的转让。虽然我国法律没有具体规定的交付营业资产履行方式，但其中物和权利的转让以及债务的继受在实践中是受我国《物权法》、《合同法》、《专利法》、《商标法》的调整。例如：动产要以交付为要件；不动产、商号、工业产权等要以登记为要件；有价证券要以背书为要件；记名股票要进行名义更换；债权、债务的转让则要以对债务人的通知或债权人的同意为对抗要件或效力要件。即转让债权时，应当通知债务人。转移债务时，应当经债权人同意(具体内容下文将展开阐述)。即便将来我国为营业资产的转让予以专门规定，也要在物和权利的转让上保持立法的统一性，所以对此没有研究的必要性，事实上，实践中也很少为此发生纠纷。

2.事实关系的转让。事实关系本身内容广泛，有商业信誉、商业秘密、关系客户、专业劳动力资源、地理条件等。与物和权利的转让不同，关于事实关系转让问题，不仅很难在我国法律中找到相关依据，国外法对此方面的立法也很少。然而转让方和受让方对于专业劳动力资源和商业秘密的转让，在履行方式上很容易发生分歧。

关于专业劳动力资源的转让。专业劳动力资源是企业的重要无形资产，其不仅掌握着企业的商业秘密，更重要的是掌握某些特殊的技能，如果这些重要的技术人员因企业发生变动而辞职，可能最终转让人转让给受让人的只能是一些没有太大价值的财产，不能为受让人创造任何经营价值。故在进行营业转让时，对所有劳动力不能同等对待。对于一般技术人员和普通职工，可从保护劳动者利益和劳动者、企业双向选择的基础上来决定其去留，具体而言，对于合同期未满的劳动者，原则上受让人应该继受该合同关系，并提供与原转让人相当的工资待遇。对于合同期已满的劳动者，是否与受让人续签劳动合同则取决于合同双方当事人的意愿。而对于掌握企业主要技术的专业技术人员，在进行营业转让时，从保护劳动者的利益出发，应当由受让人承担企业转让时即已存在的，基于劳动关系而产生的权利和义务。从保护受让人的利益出发，通过法律和劳动合同对重要技术人员做出规定，限制其在企业转让之前或之后一定期限内与雇主解除劳动合同。转让人在转让的过程中，可将该劳动力资源作为企业的一部分事实关系进行转让，并以此获得相应对价。[3]这样既保护了转让人的职工利益，同时兼顾了受让人的合法权益。

关于商业秘密的转让。国内某法院曾经审理一起营业转让合同纠纷案：银海公司与啤酒花公司签订转让协议，约定银海公司以4300万元将其下属胡萝卜食品厂一次性转让给啤酒花公司，但是在银海公司将原胡萝卜汁食品厂所有的财产向啤酒花公司移交时，却将胡萝卜汁生产线灌装机的计算机控制模块拆走，导致灌装机因计算机控制模块程序错乱而无法运转，原胡萝卜汁食品厂被迫停产，双方为此发生纠纷诉诸法院。该案例是由于双方对商业秘密传授的履行认识有分歧继而引发纠纷的。转让人出于各种因素的考虑，对该项义务难以全面履行，为此很容易给受让人造成损失。笔者认为，对于非专利的商业及制造秘密的传授上，双方当事人应在营业转让合同中明确约定。如果事后发现转让人未全面履行该项义务，受让人可以要求其继续履行，如果为此已经给受让人造成损失的，转让人应付赔偿责任。

3.商号的转让。对于商号是否可以单独转让，学者们有不同观点。有学者主张商号有其独立价值，可以通过单独转让获得经济价值。笔者认为，其应当属于营业资产转让的范围，应当同营业资产一并转让，而不能单独转让。第一，营业资产的转让是商主体通过签订合同的形式，将能够实现营利目的的财物、权利以及事实关系作为一个有机组织体一并进行有偿转让的的活动。商号的价值在于其因为其凝聚了公众对该企业的信誉度，是属于能够“实现营业目的的事实关系”，因此，营业资产的含义角度分析，其应当属于营业资产转让的范围。第二，商号只有与以上营业资产一并存在的情况下，才有其价值，其单独转让获得的价值是建立在对交易相对人欺骗的基础上的。试想一下，当以上的物、权利、事实关系都一并转让给他人后，商号还有何意义？或者说，如果允许商号的单独转让，其价值何在？为了保护交易安全真实，笔者认为营业资产的转让应当包含商号的转让。

(二)瑕疵担保义务

作为受让方受到专业技术等的限制，难以在短时间内了解转让资产的质量状况、使用年限、使用性能等详细信息，因此，出于维护交易安全的考虑，转让人除对受让人履行移转营业资产的义务外，还应承担对转让财产的瑕疵担保义务，包括物的瑕疵担保义务和权利瑕疵担保义务。

1．物的瑕疵担保义务。依据我国《合同法》第153条规定、第154条规定，出卖人应按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的,交付的标的物应符合该说明的质量要求。当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确并且在合同订立后不能就标的物的质量问题达成补充协议时,按国家标准、行业标准执行,没有国家标准、行业标准的,则按照通常标准或者符合合同目的特定标准执行。同时，《合同法》第155条还规定了违反该义务的责任。

对于转让的营业资产的物的瑕疵担保义务，可以参考我国《合同法》的以上规定，但转让营业资产毕竟不同于一般的买卖合同，转让人在进行物的转让，应提供有关转让资产的质量说明，对于动产、不动产含有隐蔽的缺陷或其他的品质问题，转让人应当做出陈述，不得遗漏、隐瞒和虚假陈述。要保证与资产有关的公司文件、会计账表、权利证书等文件资料的真实性，如果转让物存在品质瑕疵，转让人应承担责任。

2．权利瑕疵担保义务。结合我国《合同法》第150条对于买卖合同中权利瑕疵担保义务的规定，转让人应就该转让资产的权利状况做出陈述，以保证转让人是合法的处分权人，保证第三人不向买受人主张任何权利。如果该转让资产存在权利瑕疵(包括该资产上负担第三人的合法的抵押权、租赁权等)，转让人也应陈述，不得遗漏、隐瞒和虚假陈述。

在规定瑕疵担保义务的同时，还应规定违反瑕疵担保义务的责任形式，否则瑕疵担保义务形同虚设。违反瑕疵担保义务的责任形式在罗马法时期有减价之诉、退货之诉、解约之诉。《法国民法典》规定了减价之诉和解约之诉，将退货之诉纳入解约之诉中。《德国民法典》及商法典则规定了减价之诉、解约之诉及损害赔偿之诉三种责任形式。与大陆法系的规定相比，英美法系关于责任形式的规定是多样的，除了解约之诉、减价之诉外，还有瑕疵更换(替换)及追完权(修补)的责任形式。[4]

综上，考虑到营业资产转让与一般买卖合同的不同，在瑕疵担保责任上应区别于《合同法》的规定，规定较低瑕疵担保义务，这样才能最大限度符合意思自治，促进交易进行，达到资源优化组合，有利于市场经济发展。具体而言，如双方在订立转让合同时，转让人已尽到瑕疵告知义务，并在营业资产转让时对该物或权利因其瑕疵予以折算的情况下，受让人则不得再依据一般的瑕疵担保责任寻求救济。

(三)竞业禁止义务

营业资产转让后，如果允许转让方继续从事与所转让的营业同种类的经营活动，转让人就很容易保留原有客户和市场，受让人所受让的客户关系等就失去了意义，从而背离全部转让营业的思想。因此，许多国家都规定了转让人的竞业禁止义务，即要求转让人在转让企业后，不得在一定期限和区域范围内从事与所转让企业相同或类似的经营活动。如《日本商法典》第25条规定：“转让营业时，当事人如无另外意思表示，则转让人在20年内不得与同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业。转让人不经营同一营业有特别约定时，该约定只在同一府县内及相邻府县内，在不超过30年的范围内有效。”《韩国商法典》第41条也有相关规定，只是时间相应缩减了10年。《澳门商法典》第108条规定：“自转让日起最多5年内，商业营业转让人不得自行、透过第三人或为第三人经营另一能因所营事业、地点或其他情况而使被移转企业之顾客转移之企业。由于与转让人之个人关系能使被移转企业之顾客转移之人，亦须遵守同样义务。若要订立比前所定限制更广之不竞业约定，不得超过该款所定之时间上限，且不得使转让人不能从事任何与企业相关或不相关之职业活动。”同时《澳门商法典》第109条规定：“如转让人违反不竞业义务，受让人有权要求立即终止损害其权利之情况并可请求赔偿，若转让人违反不设立新商业企业之义务，受让人在法律允许的范围内在知悉情况的三个月内可向法院提出关闭该企业的请求。”《意大利民法典》第2557、2596条也作了类似规定。借鉴相关国家的经验，法律在规定转让人的竞业禁止义务时，应该力求兼顾各方当事人利益关系，既不会侵害转让人的营业自由，又保护受让人的合法权利。

1．对竞业禁止的规定不应具有强制性。因为现代商法的目的在于最终使国内商法与国际商法相互融合，实现最大范围的自由开放。只有最大限度地尊重当事人意愿才能真正体现现代商法的从商自由原则。制定竞业禁止的规定，其目的虽然是保护受让人利益，但如果该规定过于严格，营业转让人必然会对其转让成本进行考虑，只有向受让人提出过高的转让费作为其退出该行业的补偿，这反而可能会增加受让人负担，从而限制交易。所以，应赋予双方当事人是否设定转让人竞业禁止义务的权利。

2．对竞业禁止期限的设定应由双方当事人协商。每个企业的性质、产品各不相同，所以在规定营业转让的竞业禁止方面，也不能搞“一刀切”，应赋予转让双方当事人自行协商的权利。法律不宜规定上限或下限。因为竞业禁止的约定并不会给其他第三人造成利益损害，所以双方当事人可以在充分考虑该行业性质、转让资产的价值、支付的对价的基础上自由约定竞业禁止期限。对于转让人与受让人在协议只约定竞业禁止义务，而没有约定竞业禁止期限的情况，笔者赞同在此种情况下法律可参照我国《合同法》第61条，有关合同条款约定不明时做法来做相应规定的观点：第一，由转让人与受让人协商时间。第二，如当事人协商不成时，参照转让人与受让人营业转让对价款与禁止转让人从事相同营业一年所带来的损失确定禁止转让人从事相同营业的时间。第三，如无法确定转让人不从事相同营业所带来的损失时，由法律规定禁止转让人从事相同营业的最长时间。这一时间可参照我国澳门地区规定的5年时间为准。[5]

3．营业转让人竞业禁止地点问题。如果双方当事人对禁止营业的具体地点进行了约定，依意思自治原则，应依当事人约定为准。对于当事人只约定竞业禁止义务，未约定禁止营业具体地点情形，大陆法系各国规定也不一样。韩国和日本商法规定不得在同一市镇及相邻市镇内从事同一营业，而我国澳门地区商法只规定转让人不能因在该地点营业就使被转让的企业的顾客被转移过来。[6]笔者认为，虽然澳门地区的规定看似对受让人的保护更为全面，但如何界定“被转让的企业的顾客被转移过来”是由于转让人“在该地点营业”非常困难，在实践中难以操作。韩国和日本商法的规定似乎更值得借鉴，即规定受让人不得在同一市镇及相邻市镇内从事同一营业。

三、营业资产转让对受让人的法律效力

营业资产转让对受让人产生的法律效力主要有：向转让人支付对价、继受营业资产、利用受让的营业资产进行合法经营。

(一)支付价款

支付价款是受让人承担的最主要的义务，也是最容易被忽视的问题。事实上，价款的确定是营业资产转让合同中最重要也最复杂的部分。如前文所述，营业资产转让合同性质为买卖合同，因此价款的确定必然是转让人和受让人商议的结果。我们认为，由于营业资产转让不同于一般的买卖合同，在确定转让价格时要考虑很多因素。例如，对于物的作价，应充分考虑物的折旧和瑕疵，并予以明确说明。另外，对于商业信誉、商业秘密、关系客户、专业劳动力资源、地理条件等事实关系应当予以作价。对于权利的作价，即债权债务的转移更应当在价款明确体现。

由于以上考虑的因素都是无形的，因此在实践中作价存在困难，如果请专业的评估机构进行造价分析，必然会增加交易成本，为了保障交易的快捷，大部分企业通过商讨达成双方都满意的价格。这种方法简单易行，但一旦产生纠纷，就难以解决。因此，建议企业即使不通过专业评估机构进行造价分析，也应当列出每一项作价，尤其对于债权债务的罗列更应明确具体，这样才利于纠纷的解决。

(二)继受营业资产

继受营业资产是受让人在支付价款后享有的基本权利，具体包含物和权利的继受、以及商业信誉、商业秘密、关系客户、专业劳动力资源、地理条件等事实关系的继受。这些营业资产中包含有积极财产和消极财产。需要说明的是，对于积极财产受让人当然是欣然接受，但对于消极财产，考虑到会给企业带来负担和其他负面影响，受让人会以种种方式予以拒绝接受。因此本文将这一问题作为讨论的重点。

在某种情况下，商号有可能成为消极财产，受让人或许并不愿意接受商号。例如，该商号具有一定的负面影响，如三鹿集团的商号，三元集团虽然收购了三鹿七家核心工厂，但并没有收受三鹿的商号，原因显而易见。因此，在这种情况下，受让人是可以放弃受让该商号。

另外一个比较典型的消极财产就是转让人的债务。试通过一个案例进行分析。2002年9月3日，福建吉马实业有限公司与龙海石码佳佳超市有限公司签订了一份《转让协议》，内容是：佳佳公司将其属下的四家购物连锁超市、已关闭的供销社和配送中心及其原有的一切设备、办公与经营场所、车辆、店牌店名等，全部折价转让给吉马公司。但在这份《转让协议》中，并没有提到佳佳公司的债权债务转让问题，只是约定了“转让资产物品按双方实际清查盘点数造册移交”。之后，吉马公司即将上述转让款项支付给了佳佳公司，并继续开业经营接手的超市。但在经营过程中，吉马公司的麻烦却接踵而至：因佳佳公司的法定代表人突然携款潜逃，公安机关虽立案侦查但却未能使其归案，因此，不少人以佳佳公司供应商或债权人的名义，持盖有佳佳公司印章的对账单或其他债务凭证，对吉马公司提起诉讼。法院将吉马公司与佳佳公司的协议定性为“兼并”，因此这些案件中，吉马公司多为败诉。可以看出,吉马公司与佳佳公司的协议性质应为营业资产转让合同，并不是兼并。但关于营业资产转让中债权债务如何继受的问题，我国只规定了公司分立、合并的情形，由合并、分立后的存续公司或新设公司向债权人承担清偿义务。对于非合并分立的营业转让法律未作规定。

再对各国的立法例做一考察。《德国商法典》第25条规定：(1)以原商号、附加或不附加表示继任关系的字样继续生前所取得的营业的人，对原所有人在营业中设定的一切债务负责任……；(2)有另行约定的，另行约定只有在其已登入商业登记簿并且已经公告，或已由取得人或让与人通知第三人时，才对第三人有效；(3)不继续使用商号的，只有在有特别负担义务的原因时，特别是在债务的承担己由取得人以商业上通常的方式公告时，营业的取得人才对原营业债务负责任。[7]P17-19同属大陆法系、受葡萄牙法律影响较深的我国澳门地区的商法典，对与被让企业有关的债务承担问题，规定更为明确而具体。《澳门商法典》第113条规定：(1)对于业在转让前因经营而发生之债务，企业取得人须承担责任，但以载于必备账簿为限；(2)对于企业在转让前因经营而发生之债务，转让人仍须承担责任，但债权人明示同意免除其责任者除外；(3)如取得人按第一款之规定清偿转让前发生之债务，则对转让人有求偿权，但另有约定者除外。[8]P7受英国法影响的我国香港特区的《业务转让(保护债权人)条例》第3条第一款规定，不管转让人与受让人之间有无任何相反约定，受让人应当承担转让人经营业务现时而引起的全部债务和责任，包括应纳的税收。该条例还规定，受让人承担的债务数额不得超过转让营业的价值总额。并且，在转让人和受让人发出营业转让通知的一定期限后，受让人不再承担任何责任。从各国的立法例看，都规定了受让人对债务予以继受，但同时都限定了条件，诸如：商号同时转让、以载于必备账簿为限、不得超过转让营业的价值总额、进行了公告等。

笔者认为，商号属于营业资产的组成部分，因此商号必然随之转让，故本文不讨论商号转让对于债务继受的影响。结合以上立法例，并考虑我国实践中出现的诸如以上案例利用转让营业资产的手段来逃避债务的行为，本人认为可以从以下几个方面来规定营业转让中债务的转移。第一，债务随资产转移是营业资产转让的基本原则，但同时规定转让人在转让营业资产时应向受让人明确说明其债务，双方在转让的对价中对此债务应予以考虑，即在合理的价格中除去债务为实际转让价格，在这种情况下，受让人继受债务但以转让人说明的债务为限，且没有追偿权，此为常态。第二，如果转让人对部分或全部债务隐瞒，利用转让营业资产的手段来逃避债务。在这种情况下，基于对债权人的保护，受让人应当在受让营业资产的范围内承担债务，但对于转让人未说明的债务享有对转让人的追偿权。第三，如果转让人与受让人合意逃避债务，无偿转让营业资产或以明显不合理低价转让，债务人可以行使《合同法》中的撤销权。如此，以上案例中的问题就迎刃而解了。

(三)利用受让的营业资产进行合法经营

受让人利用受让的营业资产开展经营活动是营业资产转让行为的最终目的，也是对受让人产生的最主要的法律效力。营业资产转让后，受让人只需本着诚实信用的原则合法经营即可，对此并无研究的必要，列出此项只是为了体系的完整。

四、营业资产转让对第三人的法律效力

营业资产转让不仅对转让人和受让人产生不同的法律效力，同时也会对第三人产生法律效力，其中主要表现为对转让人的原债权人和债务人的影响。

大多学者提到了债权人和债务人对营业资产转让行为享有知情权，在制度设计上即要求转让人和受让人在营业资产转让时向工商行政部门申请登记公告。公告后就推定转让人的债权人、债务人已经知晓营业资产转让的事实，并以此作为债权债务转让的依据。国外许多国家还对此义务立法规定，如法国1909年3月17日通过立法，对规定商事营业买受人买受人承担营业转让的公示义务。这种制度设计目的在于维护交易相对人的合法权益，保持良好的交易秩序。笔者认为，在我国通过公告制度对债权人和债务人的保障极其有限。再者，营业资产转让会对债权人和债务人产生不同的法律效力，并不能一概而论，通过简单的“公告”制度不足以保障债权人的权利。因此，前文未提转让人或受让人的公示登记义务。以下具体讨论营业资产转让对第三人的法律效力。

(一)对债务人的法律效力

营业资产转让对原债务人的影响并不大，因为转让人在讨论交易价格时为了提升价格，其一般不可能隐瞒其债务人的基本情况，债务人向转让人或受让人承担债务，对其本身而言并无区别，故一般对此争议不大，只需转让人在转让时通知债务人即可。如果转让人对债务人未履行通知义务，视为对该债务的放弃或者意味着转让人不向受让人转让该债权的意思表示，交易双方在议价时也并不会考虑该债权，这对受让人和债务人并无任何损失，故没有讨论的必要。但考虑到受让人的权利，如果转让人明确表示转让该债权，但为向债务人履行通知义务，会对受让人行使债权带来不利，故法律应明确这种情况下，转让人具有书面通知义务，并将履行结果交给受让人，作为受让人行使给继受债权的依据。

(二)对债权人的法律效力

考虑到转让人和受让人的偿债能力不同，营业资产转让对于债权人的影响明显要大于对债务人的影响，因此，笔者认为仅凭公告的方式远不足以保护债权人的权益，而且与我国《合同法》的规定相违背，即“转移债务时，应当经债权人同意”。那么，营业资产转让是否要经过债权人的同意？

日本的《商法典》和2005年出台的《公司法典》对营业转让中的债务转移都不以债权人同意为生效要件、我国台湾地区的《公司法》和《企业并购法》等。我国的《改制若干规定》也规定国有小型企业整体出售时债务转移不需要债权人同意。[9]营业资产转让不需要债权人同意，主要是因为营业转让是营业资产所有人行使其处分权能的体现，他人不得干涉。但是，转让人对其债务的转让必然影响到其债权人的利益。基于这一考虑，我们认为，转让人对其债务的转让应当经过其债权人的同意。如果债权人不同意转让行为，该债务应由转让人予以偿还。对于转让人与受让人合意逃避债务，无偿转让营业资产或以明显不合理低价转让，债权人可以行使《合同法》中的撤销权。如此规定，才能真正保障债权人的利益。

如果受让人的偿债能力比转让人强，有学者担心如此情况受让人继受债务是会成为债权人的“意外礼物”。[10]也就是说，通过转让行为，使得债权人可能得不到偿还的债务得以偿还。结合前面我们分析债务的继受，此种担心是完全没必要的。转让人在转让营业资产时应向受让人明确说明其债务，双方在转让的对价中对此债务应予以考虑，即在合理的价格中除去债务为实际转让价格，在这种情况下，受让人继受债务但以转让人说明的债务为限，且没有追偿权。也就是说实际上该债务已在双方交易价格中得以体现，因此，并不会造成受让人的负担加重。

五、结论：对于营业资产转让行为的立法建议

营业资产转让行为的性质属于买卖行为，该行为在实践中通过双方签订营业转让合同来实现，基于以上分析，营业资产转让后会产生不同于一般买卖合同的法律效力，因此在坚持合同自愿协商签订的基础上，只有通过法律的强制规定才会实现，除了遵循目前《物权法》、《合同法》等法律规定的一般买卖合同的交易规则外，还有部分内容需要特别法予以明确。

(一)营业资产的范围

营业资产的范围需明确规定，虽通过罗列方式不可能穷尽所有营业资产，但对争议较大的商号应明确是否属于营业资产的范围。商号应属于营业资产一部分，基于商号的贬值或其他不利因素，受让人可选择放弃受让商号，但转让人不能据此将商号单独转让，这主要是考虑保护其他交易相对人的知情权。

(二)专业劳动力资源的特殊规定

对于企业中的重要技术人员从法律上限制其在企业转让之前或之后一定期限内与雇主解除劳动合同，以此保障专业劳动力资源的真正转让。此处的重要技术人员特指与企业的生存发展有密切关系的技术人员，并不包含所有的技术人员，该范围不宜过大，否则不利用专业技术人员的发展。

(三)瑕疵担保的特殊规定

如果双方在订立营业资产转让合同时，转让人已尽到瑕疵告知义务，并在营业资产转让时对该物或权利因其瑕疵予以折算的情况下，受让人则不得再依据一般的瑕疵担保责任寻求救济。

(四)竞业禁止义务

对于竞业禁止义务，对于是否要求受让人竞业竞争以及竞业禁止的期限原则上都以双方在合同的约定为主，但对于当事人只约定竞业禁止义务，并未约定禁止营业具体地点情形，应规定受让人不得在同一县或县级市内从事同一营业。

(五)关于债权债务

转让人明确表示转让债权，并在双方议价中予以考虑该债权时，法律应明确规定转让人应向债务人履行书面通知义务，并将履行结果交给受让人，作为受让人行使给继受债权的依据。转让人对其债务的转让应当经过其债权人的同意。如果债权人不同意转让行为，该债务应由转让人予以偿还。如果债权人同意转让行为，转让人应向受让人明确说明其债务，双方在转让的对价中对此债务应予以考虑，即在合理的价格中除去债务为实际转让价格，在这种情况下，受让人继受债务但以转让人说明的债务为限，且没有追偿权。对于转让人对部分或全部债务隐瞒，利用转让营业资产的手段来逃避债务的情形，基于对债权人的保护，受让人应当在受让营业资产的范围内承担债务，但对于转让人未说明的债务享有追偿权；对于转让人与受让人合意逃避债务，无偿转让营业资产或以明显不合理低价转让，债权人可以根据我国《合同法》的规定行使撤销权。

(六)合同中应当明确约定的事项

合同事项虽然只需双方当事人协商确定即可，但为了保障交易的安全，减少纠纷，法律应明确规定除了《合同法》第十二条规定的事项外，一份营业资产转让合同还必须对以下事项进行明确约定：(1)对于商业秘密的转让，双方当事人应在营业转让合同中明确约定履行方式，涉及知识产权的，要明确约定是否转让和通过何种方式转让。(2)双方应在合同中明确约定是否要求转让方履行竞业禁止义务，如果要求竞业禁止还应通过协商明确约定期限。(3)交易价格是营业资产转让合同的重要内容。在合同中要尽可能详细地记录每一项物、事实关系的交易价格，尤其要明确记载双方认可的每一笔债权债务。

[1] 叶林.公司法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[2] [日]服部荣三.商法大要[M].劲草书房，1980.

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[5][6] 秦康美,王奇.个人独资企业营业转让法律问题探析[J]．福建论坛，2009(3)．

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[8] 王书江,殷建平,译.日本商法典[M]. 北京：中国法制出版社,2000.

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[10] 滕晓春.营业转让制度研究[D].中国政法大学博士学位论文，2008.

TheBusinessAssetsTransferring’sLegalAuthority

Shiyu-chengWangqing

(Gansu Political Science and Law Institute，Lanzhou Gansu 730070)

Although there is no statues law on business assets transferring in China, it does exist in the practice. So it’s necessary to do deep research on it. After investigating legislatures on business assets transferring from foreign related legislations and combining with the typical cases, the paper explores the business assets transferring’s legal authority on transferor, transferee and the third party. Furthermore, the paper analyzes issues on business assets transferring and proposes some legal suggestions.

business assets;transferring;legal authority;legislation perfection

DF59

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(责任编辑：孙培福)

1002—6274(2011)03—039—07

史玉成(1970-)，男，甘肃灵台人，甘肃政法学院教授，硕士生导师，主要研究方向为经济法学、环境法学。王卿(1983-)，女，山西平遥人，甘肃政法学院硕士研究生，主要研究方向为民商法学。