植入广告商业伦理与法律的关系探析

管晓峰

(中国政法大学民商经济法学院,北京100888)

植入广告商业伦理与法律的关系探析

管晓峰

(中国政法大学民商经济法学院,北京100888)

近年一些影视作品中混入一些与故事情节没有关联的广告画语，突兀的广告打断了故事和观赏愉悦感，引起了消费者反感。植入广告的原则应当是艺术性第一，广告性第二，制片方不可在影视作品中肆意植入广告，这应当是影视作品制造业商业伦理的一个基本内容，以不惹受众反感为基本标准。商业道德在任何产业都是存在的，它没有明确具体的量化标准，没有文字规范，只是以争议是否得到多数人的褒贬来判断其是否有瑕疵，监管部门可以适当干预。

植入广告 商业伦理 文化市场秩序 消费者权益

一、商业伦理与影视作品植入广告的关系

(一)商业伦理是企业生存的底线

在商言商乃是商人的行为法则之一，但商人在尽力赚钱时，应有一定的(道德)底线，如果捞钱不讲规则很可能就触犯了商人的道德底线。俗话说君子爱财取之有道，这句话是指任何事情都有其内在的道理，这个道理就是民间所称的事理。明事理是做人的基本规则，商人也不例外。在经营时若不明事理，会不会受到良心谴责是另外一回事，但失去客户(消费者)却是迟早的事。有鉴于此，商人为了保住客户必须要遵从一定的商业道德，并将商业道德中的核心规则提升为商业伦理。

商业伦理是商人在许多年(甚至长达几百年几千年)的买卖实践中总结出来的基本交易规则，其基本内容至少包括：买卖公平、货真价实、童叟无欺、诚实信用、尊重风俗习惯、遵循社会常理等规则。商人违背商业伦理，短期可能多赚些钱，但从长期来看，其负面影响不容忽视。从道德层面看，因其失当行为导致消费者利益受损，消费者会对该商人减少信任，减少信任的行为就是不买他的东西，当其他消费者知悉某个商品有诈，但又不能确切知道哪个商人有诈时，为避免上当受骗可能会放弃交易，整个市场同类商品和服务都可能受到影响。而没有犯规的商人为了保住消费者，就会对犯规行为者采取规劝、谴责和拒绝交往等做法，目的主要不是为了主持正义，而是希望保住消费者的信任。由此可见，不遵从商业伦理的商人将会面临被消费者和同业抵制的后果，①也就是面临被市场清零的可能。所以，商人不得不遵守市场基本规则，这些基本规则即是商业伦理。

(二)植入广告的合理性分析

广告已经成了现代城市生活的一部分，在城镇环境和媒体环境中要想找不到广告的存在和痕迹是很难的。影视作品的背景就是生活的背景，生活中有什么广告，影视作品中就可能有什么广告，这是符合逻辑的。关键不在于影视作品中要不要植入广告，而是影视作品中植入广告要自然合理，不妨碍剧情，不减少受众观赏影视作品的愉悦感。香港某导演曾说过，在电影中植入广告只要合理，就不会引起受众的不满。②将植入广告艺术化不仅是制片方尊重消费者(受众)的需要，也应当是制片方商业道德的一部分。

通常植入广告主要有三类情形：第一类是在公共电视台(包括其他公共媒体)上播放的作品，由于消费者可以任意收看，无须支付费用，所以，此时的植入广告消费者无话语权，多数情况下只能被动接受；第二类是在收费媒体机构(包括有线电视、网络等媒体)播放的作品，由于消费者需要按年交费才能收看的节目(或者按月，很少的情况下也有一些按日、按分钟收费的服务)，此时消费者是花钱观赏作品，花费可能不多，但是消费者与提供节目方有服务合同关系，消费者享有合同权利，合同的权利之一就是不受干扰地观赏节目。如果消费者欣赏的条件环境不符合合同约定时，他们就有权依据合同维护其合理观赏的权利，要求提供服务方履行合同义务。虽然此处合同义务比较笼统，但毕竟存在合同义务，消费者还是存在一些权利，可以要求提供服务方尊重消费者的权利；③第三类是消费者进入影剧院(含体育场馆和特定的露天场所)观赏作品，需要付费购票才能进入现场消费，如果提供影视作品方表演未达到合同约定的条件，消费者当然有权要求提供服务方履行合同义务。

近年来，不少消费者对影剧院放映电影之前播出冗长的广告颇有抱怨，觉得电影没有按时开映是放映方违约，有些较真的消费者因此提起了诉讼，还有个别的胜诉了，④胜诉的依据是电影院随意增加广告，且没有告知消费者在放映电影前要播发多长时间的广告。这些个别的胜诉说明，一方面是消费者的文化消费权利得到了司法的承认和尊重；另一方面也说明受众对影视作品具有观赏权的观点是成立的。原来认为观赏只属于受众的行为，而不是受众的权利的看法在司法上有了改变，这不能不说是消费者文化消费权益保护方面的一个进步，从文化消费权利的角度上看是有里程碑意义的。

二、影视作品植入广告与消费习惯法的关系

受众不满影视作品的植入广告干扰了他们的欣赏愉悦感，指责制片方见钱眼开，缺少商业道德。一些人从法律的角度怀疑制片方没有广告登记，可能欠缺发布广告者资质，在影视作品里加塞广告是违法的；有些人从社会学的角度认为，在影视作品中生拉硬扯广告，不伦不类，降低了文化品位。然而，从文化市场的情况看，影视作品植入广告已是一个不争的事实，这种情况是否违法、是否可被市场认可不能一概而论。其实，受众并不笼统反对在影视作品中植入广告，而是反对那些粗制滥造、打断欣赏愉悦感的植入广告。

(一)消费者认可与作品一体的植入广告

商人为了降低成本提高收益，会采用一切可行的方法将利润最大化，这是符合商业情理的。由于绝大多数影视作品也是商品，制片方在制作影视作品时必然也要追求利润最大化，因此制片方在影视作品中植入广告也就是顺理成章的事了。既然广告是生活中常见常新常扰常在的情形，影视作品是反映生活的，其中展现一些广告当是生活反映，无须大惊小怪，消费者对植入广告一般也没有异议，只是对那些艺术水准低劣、不顾情节需要生拉硬扯、打断欣赏剧情愉悦感的植入广告有意见而已。如果植入广告比较自然，有一定的艺术性，受众一般不会注意到有广告，也就谈不上反感，甚至还会欣赏导演的商业头脑。反之，如果不顾剧情需要强硬植入广告，就会打断受众的享受节奏，不想看广告但又不得不看，有点类似于强迫消费的味道，消费者当然不高兴。所以植入广告若不能做到艺术性与观赏性和谐，就会使人觉得疲倦、甚至厌烦。特别是随着人们权利意识的不断增强，会对自己的权利斤斤计较，如果无端被占用时间，就会不满，因而派生一些法律争议。

(二)交易习惯是目前解决文化消费的主要方法

如上分析，商人赚钱固然天经地义，但也应顾及一定的条件，这个条件就是消费者可以接受的交易规则底线。如何看待这一底线呢？市场上每个交易争议都可能不一样，商人和消费者对交易规则底线各有各的看法，不能一概而论。通常人们认为，市场通行的交易规则底线既不是由法律规定，也不是由合同约定，而是在长期的交易实践中由交易各方参与者约定俗成的，相当于是一种交易习惯法。习惯法不是用文字固定下来，而是由人们口耳相传身体力行世世代代相传而成，习惯法在传承时有修正也有添加，但基本的精神是不变的。在购物和服务消费中有习惯法起作用，在精神产品消费中也有习惯法起作用。不少交易争议是因为消费者认为商人违反了交易习惯，市场上不少争议(例如缺斤短两、掺杂使假等纠纷)也是依据交易习惯解决的。影视作品生产出来后有两种交易发生：第一种是买卖合同——制片方将影视作品的全部版权或部分版权卖给放映方，由此产生的买卖关系，有合同法对买卖合同争议进行详尽的规定，依赖习惯法的地方不多；第二种是服务合同，是放映方与观众之间放映和欣赏影视作品的服务关系，现有的合同法对影视作品服务合同规范很少，并且影视作品服务合同多数不是书面形式，口头形式居多，大多数都凭交易习惯提供服务和享受服务。由于中国消费者大多本性善良，而且者通情达理、宽宏大量，一般小小的被欺诈也就认了，和商人讲道理的情况并不多，例如电影的贴片广告往往长达十几分钟、甚至二十几分钟，消费者几乎没有什么法律争议，去法院提起诉讼的也只是个别律师而已。因为是文化消费，发生争议后没有书面合同对照各自的权利义务，所以多以交易习惯平息争端。

(三)文化消费与时间的关系

物质消费是有物理形态表现的，是可具体量化的，吃什么、吃多少、穿什么、用什么等吃穿住行都有物理外在表现，但观看影视作品是一种文化消费，而文化消费属于精神层面上的享受，是不能用具体的数字量化的。文化消费既是财产消费，也是时间消费，所花掉的时间不能得到约定或者习惯的享受时感觉不满应当是消费者的权利。前些年杭州法院⑤和天津法院⑥对观众起诉电影院在放映电影前播放广告做出过判决，有学者⑦对此进行了评述，认为电影院在放映前播放广告是合理的，原告起诉是滥用诉权，他从合同法角度说票价是纯影片价钱，“显而易见的是两名原告并没为贴片广告再花一分钱，换言之，原被告之间并未就贴片广告在进行任何的交易。”作者从合同法和消费者权益保护法的角度做了分析，但他和前述两家法院一样都没有将时间作为合同的一个条款考虑进去。其实电影票上记载的时间是放映电影的时间，而不是放映广告的时间，到点没有放映电影就是违约了。就像某合同约定客运公司送游客早晨5点出发到海边看日出，但汽车晚点20分钟出发，游客到海滨时太阳已升起了，客运公司称已经送游客到指定地点就是履约了，如果你是游客会认可这个辩解吗？

(四)文化消费与精神享受的关系

所谓文化消费的东西实际上就是精神享受，而精神享受的质量就是观赏的舒适度。通过影视作品的故事情节将人带入喜怒哀乐精神情态里，带得越深就是质量越好，由此可见，精神享受质量高低应当以受众的心理感受深浅为标准。心理感受的外在表现是喜怒哀乐，影视作品能让受众喜怒哀乐，表明受众已经进入故事，已经被故事情节所打动，如果此时加进一些与故事情节没有关联的画面或话语，就会打断受众心理感受的连续性，就会小煞风景甚或大煞风景。有不少影视作品的故事的确编得好，让消费者观赏时不忍中断，制片商正是利用好的故事情节植入广告，让消费者看也得看，不看也得看，相当于强迫消费，这正是植入广告不当引起受众抱怨反感的真实原因。

近年受众对影视作品植入广告颇有微词，他们抱怨的不是植入广告的情形，而是植入广告内容东拉西扯的情节和与剧情没有有机联系的画面。这些情节和画面破坏了故事的连续性，使受众持续进行的愉悦感突然中断，抱怨自然产生。当然受众对制片人只有微词的权利，没有改变影视作品植入广告效果的权利，他们只有被动地接受，即使愉悦感被中断，也只能自我调节情绪。因此，我们可以认为，一个惬意的文化消费应当具有持续的精神享受内容，随意打断受众欣赏愉悦感的影视作品不是一个尊重消费者的作品。

三、植入广告中商业成本与商业道德的关系

植入广告是影视作品中为了降低成本和增加收益的产品，其本身并无好坏之分。作为影视作品的制片方，通常是以营利为目的的，因此他们要寻找好故事，寻找有号召力的演员，寻找好编导，争取将故事制作得很好看，争取让更多的受众观看，争取通过销售(多卖拷贝和其他影视载体)来盈利。但票房收入要等上演后才能得到，制片方在制作过程中却等不及，他们希望尽早拿到回报，最好是剧本还没有编写好就拿到费用，这个费用是谁给的呢？除了买方(购买拷贝方)预付款外，多数是广告主预付的广告费，也就是说，制片方收了广告主的钱就要满足广告主的要求，包括很不合理的要求，于是影视作品中就出现了一些令人无奈的植入广告。由于我国影视作品的制作人一般是非商人出身，融资能力不强，害怕借贷，他们更喜欢找好资金后再制作。资金的一部分来源就是赞助和广告。赞助是无偿的，无论影视作品是否成功都无需对赞助人负责，更不需偿还赞助费，赞助人只要在影视作品中挂名就行了；而广告则不然，如果影视作品不能发行，广告费可能要退还的。所以，制片方对广告主的条件有时就显得特别委曲求全，称广告主要求植入广告我们不能不植入，虽然我们也不满，但是没有办法。诸如之类的托辞，虽然解释了影视作品中为何要植入广告，但过份强调制片人的经济利益，而没有顾及受众欣赏影视作品的感受，这就是植入广告所体现的商业道德水准问题。

商业道德在任何商业领域都是存在的，它没有明确具体的量化标准，没有文字规范，只是以争议是否得到多数人的褒贬来判断其是否有瑕疵。例如商人卖货偷工减料，顾客因此与商人争议，如果其他顾客不予关注，表明争议不大或者顾客没有什么道理；如果大家围拢关注，则争议多数是成立的，商人很可能是违反了商业道德。众人关注的潜意识或者潜台词就是关注了此案以后自己也可少受欺诈，于是就见义勇为般地围观争议，甚至参与解决争议，心虚的商人在众人的指责下只能收敛认错，这就是商业道德效力超越合同效力的情形。

四、受众欣赏影视作品是机会还是权利

(一)文化消费的交易习惯分析

在欣赏影视作品中，消费者拥有多少合同权利是比较难界定清楚的，在没有合同约定或者合同约定不清时，通常凭交易习惯来确定提供服务方和消费者各自的权利义务。但交易习惯又如何界定呢？由于各地风俗不同，交易习惯也有所不同。例如有些地方的影剧院允许消费者自带饮料小食进场，而有些地方则不允许，理由是影剧院为了安全和管理的方便，在消费者通过检票口后有小卖部提供饮料小食。消费者对此虽然不满，但没有办法反对，只能接受，时间长了影院这个规定就变成了消费习惯，一旦形成了习惯，任何一方都不能随意改变，即使要改变，也不是短期就能实现之事。

文化消费随着社会经济发展不断发展，其外在表现是文化载体不断增多，文化品种不断创新，艺术性含量不断精益求精，数量不断增加。在电子技术广泛运用于制作、储存、发行的时代，伴随着网络传播和消费，必然导致文化交易习惯的改变，这些改变主要是淡化了一些传统的习惯和形成新的习惯。例如传统剧场都有上下场之间的休息时段，这段时间观众离场到剧院附设的小卖部吃点喝点东西，还可熟人打打招呼说说话，交流一下对剧情的理解和评论，气氛非常好。但现在的剧院为了抢时间增加演出场次，或者出于节省电费早下班的目的，直接把中场休息取消，受众也就失去了在剧院交流的机会了。其实一个完整的艺术享受是由三部分组成的：第一是观赏之前听取介绍和评论；第二是观赏期间不被无关情节打扰愉悦感；第三是演出后受众间的交流。时代发展了，受众的交流不再在现场进行，而是在网上尽情倾诉，虽然观赏感受可以尽情表达，但在网上总感到是一种冷冰冰的信息，没有现场交流的愉悦感，这就是消费习惯的慢慢改变。

(二)受众欣赏影视作品机会与权利分析

影视作品是为消费者服务的，如果作品植入广告出现不尊重受众感受的情形，就会带来争议：消费者观赏影视作品是被赐予的机会还是权利？如果是权利的话，是道德层面的，还是法律层面的？笔者以为，当影视作品是无偿提供的，此时受众欣赏该作品是一种(免费的)机会，对作品掺杂掺假胡乱折腾，即使不满也无话语权，只能选择拒绝观看，就像我们在公共场所经常见到的影视广告和专题宣传，路人可以驻足观看，也可以脚不停步匆匆而过，不理不睬。因为机会往往是外来的，不是自己决定的，自己决定的叫计划。既然是外来的，我们可以免费欣赏，也可放弃欣赏。此时提供方可以不承担(精神)产品质量责任，即使毫无艺术性，毫无美感，也不会构成对受众的侵权(当然噪音污染和光污染构成的侵权除外)，受众也不会因此引发法律争议。而当影视作品是有偿提供的，包括买观赏门票、有线电视付费等形式，受众观赏影视作品就不仅是一种机会，而且还应当包括欣赏(一定艺术水平)的权利，该权利不是简单的道德呼吁，而是一个具体的法律权利，受众是可以利用合同法和消费者权益保护法的规定维权的。

如前所述，受众欣赏影视作品如果是有偿的话，商人播放影视作品植入广告中断受众的愉悦感有可能构成违约，由此发生的争议当适用合同法来解决；受众欣赏影视作品如果是无偿的话，商人播放影视作品植入广告中断受众的愉悦感时，因为受众与播放者之间多数没有合同关系，所以，难以要求播放者承担违约责任。但是，不承担违约责任是否就不用承担其他法律责任呢？

五、影视作品的责任边界分析

(一)文化市场交易规则的逐步产生

现行的的交易规则主要是物质产品市场上的，随着经济发展，人们在拥有越来越多的物质产品时，对精神产品的需求也是日益增加，正在兴起的文化产业就是精神产品大量增加的表现。精神产品是人们智慧的结晶，虽然没有一定的形状，但是也是可以拿来拿去的，可以满足人们(至少是一部分人)的需要，这就有价值，也就可以交易了。

精神产品交易的历史虽然很长，在唐朝就有书画交易，但是交易的数量很少，人们出于对文化的敬畏，发生争议的机率也很小，所以没有多少专门的交易规则。最近20年来，文化产业兴起，各种精神产品交易数量暴增，发生争议的数量也随之增多，但还是缺少现有的交易规则，在很多方面都参照物质产品市场的交易规则。但是，精神产品毕竟是无形的，不能全部套用物质产品市场的交易规则。例如影视作品中出现的植入广告所引发的受众的不满，是适用合同法，还是消费者权益保护法的规定解决争议，人们就有不同的见解。比如本文前面提到杭州西湖区法院和天津市和平区法院对消费者相似诉求的不同判决结果以及法律专家对此不同的评述。

对此，消费者认为，植入广告的原则应当是艺术性第一，广告性第二，也就是说当制片人认为影视作品可以植入广告时，必须遵守艺术规律。但是什么是艺术规律呢？谁来界定艺术规律？如果消费者认为植入广告妨碍了观赏愉悦感，指责影视作品滥用植入广告权利，但制片人称己方没有滥用植入广告，甚至就没有植入广告，所有的广告都是疑似的，都是巧合的，是消费者自己捕风捉影，那么这些争议又怎么办呢？笔者认为，提供精神产品的一方相当于卖方，而享受精神产品的一方相当于买方，既然是买卖就可能有利益冲突，有冲突就要解决。精神产品的利益冲突有自己的特殊性，不能完全靠物质产品市场的交易规则解决，于是就需要文化产品市场有较为完善的交易规则解决可能发生的争议。

(二)植入广告的显性条件

在商言商，植入广告本是制片方为了降低成本和减少投资风险的一种商业行为，如果符合广告投放条件的话，就有一定的合理性。其合理性表现比较显性的条件应符合广告法的规定，⑧即制片方应当具有发布广告的资质，广告的内容不违反广告法的规定。不违反广告法的规定的范围较广，但从消费者权益保护法的角度看，影视作品植入广告不违反广告法的规定主要指《广告法》第7条关于保护消费者合法权益的规定。⑨在影视作品中植入广告当然是制片方的权利，但是也应尊重消费者的合法权益。如果粗制滥造、生拉硬扯的情节画面当然会破坏作品的艺术性，消费者欣赏影视作品时的愉悦感就会中断，可能发生损害消费者合法权益的情形，这是制片方在植入广告时不得不考虑的法律义务。

广告法规定广告主在做广告时要符合一定的条件，其中最重要的是广告商的资质，同时广告商应为广告的效果承担法律责任，包括因虚假广告给消费者造成损失应承担的民事赔偿责任。可是在影视作品植入广告的情形下，似乎没有广告商，广告涉及的公司和产品也可不承认是自己的广告。市场上如果不履行合同义务，经营者要承担违约责任，但如果不遵守商业伦理，就不是承担违约责任这么简单的事了。经营者除了可能承担违约责任外，还有承担被舆论批评、同业相斥、甚至消费者抵制的后果的可能。这个后果比违约责任可就要大得多了，所以对商家的约束力也比合同、比法律大得多。

(三)植入广告的隐性条件

植入广告的隐性条件应当包括两个方面：一是制片方在制作影视作品时应受商业伦理约束；二是制片方须尊重和顾及消费者的观赏心理舒适度。制片方不但要在商言商，而且要君子爱财取之有道。为了降低成本和提高效益，需要在影视作品中植入广告时应以艺术性为第一位，要巧妙地将广告融入画面，不能让受众添堵。也就说，制片方不能在影视作品中肆意植入广告，这应当是影视作品制造业商业伦理的一个基本内容。

商业伦理是一个行业生存的基本规则，若违反这些基本规则就会失去客户，若没有客户也就没有这个行业的存在。如果个别商家违反这一基本规则，不但造成自己受损，而且会因消费者对这种产品(服务)不信任，进而令整个行业的商业信誉减损。如果商家不自律，继续损害消费者利益，就会招致消费者抵制消费，“三聚氰胺奶、皮革奶”就是非常典型的案例。⑩虽然影视作品与奶业是两个完全不同的产业，一个是物质产品，一个精神产品，不能做简单的比较，但其商业伦理的精神应当是相同的——货真价实，绝不掺假掺杂。物质产品可以做到货真价实，作为精神产品的影视作品既无国家标准，也无行业标准，怎样衡量货真价实呢？那就只有消费者的认可度了。但认可度并不是一个标准，即使99%的受众不认可，有1%的受众认可，在我国13忆人口的大国，1%人口就是1300万，这么多受众对任何一个影视作品来说都是非常可观了。由此可见，影视作品和其他艺术产品一样是难以有统一的技术标准的。既然缺少精神产品技术标准，那影视作品是否就没有任何标准可言呢？制片方是否就能为所欲为呢？答案显然是否定的。这样也就不难理解，为什么有些影视作品经久不衰，常看不厌，而有些影视作品要么胎死腹中，要么生产出来进不了市场，要么进入市场后票房收入不够成本，这就是影视作品质量上的差异所导致，受众不喜欢质量差的影视作品。由此可以得出结论：受众的喜欢程度就是影视作品的质量标准。因此，制片方应当对影视作品中植入广告有较好的自律性，要么别赚额外的钱，要么将植入广告做得漂亮些、自然些，以不惹受众反感为基本标准。

(四)监管部门的适当干预

影视作品粗制滥造，受众自然不认可，作品很快就会被市场淘汰；如果影视作品的艺术性还可以，但植入广告的艺术性太差，以致妨碍了受众观赏的愉悦感，受众也不会认可，该作品也会被市场淘汰。在市场上，一个商品要卖出去必须要能吸引买方，这是商业交换规则最核心的条件,影视作品是供消费者观赏的消费品，也应适用商业交换规则。当消费者不能要求制片方将影视作品做得更好些时，通常只有走人不看，卖方是奈何不了的，监管部门对此也是不能干预的。但如果影视作品并不是因为艺术性不符合消费者欣赏要求，而是因为强硬插入广告引起消费者的反感，监管部门就有可以适当干预：第一，影视作品植入广告须符合广告法的规定。我国《广告法》规定，广告发布者须有一定的资质，如果制片方不具有相应的广告发布者的资质，就无权在影视作品中植入明显的广告；第二，影视作品的制片方应当将广告融入艺术中，不能做赤裸裸的广告；第三，消费者在观赏影视作品时的消费习惯和愉悦感应得到合理尊重。

监管部门对市场活动的干预是一种行政管理行为，须依法进行。如果制片方没有违法行为就不能干预，即使某影视作品的艺术水平再低劣也不能动用行政方法干预。由此得出的结论是：监管部门无权干预影视作品的艺术性，只有在影视作品存在非法发布广告的情况下，才能干预制片方非法发布广告的活动，主要包括：制片方没有广告发布者的资质以及广告的内容违法广告法的规定两种情况。这是比较明确的问题，既有较完备的解决非法广告的法律资源，现实中对这种情况也无多大的争议，兹不赘言。监管部门的适当干预的具体内容是：

第一，资质欠缺提示。监管部门依例检查影视作品时发现有明显的植入广告的，可以告诫制片方去广告管理部门补办广告发布者资质许可，以使影视作品中出现的广告不违反广告法的规定。如此规定虽然给影视作品制片方增添了一些工作量，增加了一些守法成本，但可避免因违反广告法受到的行政处罚，可减去违法成本，花点钱避免(违法)风险实际上还是符合商业成本法则的。

第二，植入广告艺术性不当提示。监管部门发现植入广告严重欠缺艺术性，广告的画面音响与影视作品的故事情节基本脱节，非常可能引起受众反感时，可以建议制片方予以适当的修改。如果制片方不予修改，监管部门可以公布本部门的干预意见：一是给消费者的消费提示；二是借助舆论的力量帮助影视作品提高植入广告的艺术性；三是实行分类管理、分类评奖制度，对影视作品设定评奖标准，评奖的条件强调作品的艺术性和非明显商业性。例如可以规定有明显植入广告的影视作品不得进入国家级艺术奖的参评资格，或者规定具有明显植入广告的影视作品不得被评为头等奖，演员编导不得评为头等奖等等。事实上，主流外围的评奖已经将若人烦的植入广告归为另类，不评优只评劣，已经在用舆论的力量争取文化市场的艺术性和维护消费者的利益。用参评资格来约束优秀编导演员不要轻易被制片方雇用，而制片方找不到优秀编导、演员，就不容易搞出受众喜闻乐见的影视作品，作品不引人入胜，很难给受众带来愉悦感，就不容易发生争议。如果文化管理部门正确履行监管职责，这些行政干预当可发挥司法政策难以起到的作用。

注释：

① 吴为忠：《<金婚风雨情>删除“植入广告”引发官司不是坏事》，“其实,删除《金婚风雨情》中的植入广告，安徽卫视的理由很充分。安徽卫视节目推广部相关人士在接受采访时表示，‘我们2011年已经提前卖出超过15亿的广告，连续多年的广告收入均排名省级卫视第2位，但安徽卫视对于电视剧植入广告一直不认同，《金婚风雨情》不少植入广告会对收视率产生不小影响’。言下之意,很清楚地表明,安徽卫视要用节目质量吸纳广告,这样举措显然要比在电视剧中强行“植入广告”更为明智”。访问时间：2010年11月24日 16:27 东方网，http://ent.ifeng.com/tv/pinglun/detail_2010_11/24/3217413_0.shtml。

② 香港电影导演协会会长陈嘉上以自己当年创作《逃学威龙》为例，“植入广告我们做了有二十几年了，当时《逃学威龙》植入大哥大的广告，到现在受众也还不知道。”陈嘉上导演称，只要将植入广告安排得合理，不妨碍电影说故事，不妨碍受众看电影就可以。参见《北京晨报》记者杨莲洁文， http://news.sohu.com/20110113/n278833268.shtml。

③ 《中华人民共和国消费者权益保护法》第十四条：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”

④ 西安市民陈晓梅起诉放映方西安保利博纳影城、版权方与发行方华谊兄弟传媒股份有限公司在放映电影《唐山大地震》之前加映了12分钟广告，侵犯了消费者的合法权利，请求判令2名被告退还其电影票款35元，赔偿损失35元，赔偿精神损失费1元。西安市雁塔区人民法院经审理认为，原告与被告西安保利博纳影城之间形成服务合同关系，在放映前没有以合理方式向消费者履行公告义务，导致原告在观影时被迫接受时长12分钟的贴片广告。所以，西安保利博纳影城应承担违约及侵权责任。据此，法院一审判令被告西安保利博纳影城退还原告陈晓梅35元，同时驳回原告其他诉讼请求。参见宋飞鸿,宁军撰文，《华商报》2011年10月9日刊登。

⑤ 2003年杭州市民张子年起诉电影《英雄》插播广告侵害消费者权益，杭州市西湖区人民法院对这起全国首例电影广告侵权纠纷进行了一审,认定《英雄》在片头插播广告的做法是一种侵犯消费者权益的行为，侵犯了消费者知情权，判决浙江翠苑电影大世界向张子年书面赔礼道歉，驳回其他诉讼请求。来源陈慰星，http://www.acla.org.cn/pages/2003-9-19/p2214.html。

⑥ 2003年天津一市民起诉电影《英雄》插播广告侵害消费者权益，天津和平区人民法院一审判决驳回了这些诉请，理由是：片前广告未给原告造成实际损失，精神侵权也缺乏证据。来源http://www.chinadaily.com.cn/hqyl/dyneidigangtai/2010-07-30/content_638527.html。

⑦ 因此笔者认为，对映前广告的告知可以成为影院经营者的服务手段，对于那些更加体贴消费者、更加热情周到的影院而言，完全可以把它作为一种“人性化服务”的经营策略，但是将这一“告知”硬生生的上升到法定义务的层面，并不见得是件好事，与其说这是对消费者权利的尊重，不如说是一种对知情权的滥用。参见韦祎:《评电影贴片广告案》，《安徽大学法律评论》2004第4卷。

⑧ 《中华人民共和国广告法》第二十六条：“从事广告经营的，应当具有必要的专业技术人员、制作设备，并依法办理公司或者广告经营登记，方可从事广告活动。广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记。”

⑨ 《中华人民共和国广告法》第七条：“广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。”

⑩ 有分析指出，事件将令内地乳业加速洗牌。2008年以前，国产奶粉和进口奶粉分占中国奶粉市场的比例为六四比例，2010年的比例为五五分，至今年预计国产奶粉的比例还会进一步缩减，内地乳业企业的冬天还没过去，尤其是中小型企业，根据中经乳制品产业景气指数报告显示，2010年第四季度，乳业有两成以上企业处于亏损。参见冯启荣：《皮革奶粉”死灰复燃 杯弓蛇影乳业股魅力减弱》，中国经济网，2011年02月17日13:55。

AStudyontheRelationshipBetweenLasandBusinessEthicsofProductPlacement

GuanXiao-feng

(CCEL of China University of Political Science and Law,Beijing 100088)

Recently,some advertisements which are mixed with the contents of cinematographic and television works and have nothing to do with the contents have bothered consumers markedly.A principle should be followed in Product Placement: art has precedence over business, which means the producer of a cinematographic and television work should not put a large number of advertisements into it,and that is a standard coming from business ethics existing in all industries. The criterion to decide whether the business ethics are followed is the public opinion rather than some particular standards or normative texts.The supervision department of advertisements could take some measures to Product Placement.

Product Placement;business ethics;the order of cultural market,consumers′ rights and interests

DF529

A

(责任编辑：唐艳秋)

1002—6274(2011)03—113—07

管晓峰(1965-)，男，北京人，中国政法大学民商经济法学院商法研究所教授，博士生导师，研究方向为公司法、金融法律制度。