论我国植入式广告的法律治理

马天柱

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

论我国植入式广告的法律治理

马天柱

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

我国政府部门在现有制度环境下应该积极发挥职能，对植入式广告进行有效管理，进一步修订完善法律法规构建合理的规范体系则是加强植入式广告治理的根本之举，同时应注重和引导行业自律作用的发挥。

植入式广告 法律 市场机制 行业自律

一、我国植入式广告的法律地位和监管困境

在我国现行法律体系中，以《广告法》为基础法律和中心，包括有关影视广告的行政规章和通知等一些文件，对广告的设计制作传播进行了较为系统的规范。同时，《民法通则》、《著作权法》等也对广告设计制作传播某些方面的问题有所规范。

(一)我国植入式广告的法律地位分析

首先，植入式广告应属于我国《广告法》所指的商业广告。我国《广告法》第2条第二款明确规定：本法所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。根据这个定义，广告应具有发布的目的性、有偿性、借助传播载体和主体关系的委托性等特点，这些又凸显了广告的商业性特征。在植入式广告制作传播的过程中，广告主与影片制作者或电视节目制作人通过协商达成一致，广告主以支付一定的报酬和费用为代价，把其品牌或产品安插在影视节目中，以提升其品牌的知名度或产品的销量，具有明显的目的性、有偿性和商业性特点。因此，按照我国《广告法》中的认定标准，植入式广告应属于商业广告的范畴。

其次，植入式广告由于缺少可识别性还存在合法性的争议。广告应当具有可识别性，应当有广告标记，这是世界上多数国家和地区通行的做法。例如《欧洲共同体关于电视广告的统一规定》第13条中规定：“为避免广告与节目混淆不清，不仅要对广告加上明显的标志，还必须同节目的图像、伴音分离”。[1]我国《广告法》第13条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。”植入式广告将产品或品牌信息与影视节目内容融为一体，使人们难以明显的进行辨别，所以从严格意义上来讲，这种广告形式在我国现行法律体制下是不合法的。

(二)我国植入式广告法律监管面临的问题

按照现行有关商业广告的管理法规对植入式广告进行规范，可能会存在如下一些问题：

第一，广告经营活动制度规范的落实问题。广告经营活动制度规范是以广告经营活动为对象的一系列行为规范的总和，主要包括广告经营审批制度、广告代理制度、广告合同制度和广告档案制度等。我国植入式广告经营运作不同于普通商业广告的一个显著特征就在于专业性广告经营者的缺位，这就导致现行的制度规范难以得到落实。

第二，广告内容标准的实际执行问题。按照我国现行法律规定，广告内容标准包括禁止性标准和命令性标准，前者如《广告法》第7条“广告不得有下列情形”等规定，后者如第9条规定的“广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，应当标明赠送的品种和数量”，等等。这些标准的设定目的在于维护社会公序良俗和市场经济秩序，但在植入式广告中似乎就难以被实际遵守。

第三，各种广告法律责任形式的落实问题。我国现行的有关法律文件以普通商业广告为主要规范对象，针对各类违法行为构建了由行政责任、民事责任和刑事责任有机构成的法律责任体系。特别是《广告法》第五章就广告经营运作中特殊的法律责任问题进行了系统规范，针对不同的广告违法行为规定了由广告监督管理机关责令有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，依法停止其广告业务；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但就我国植入式广告经营运作的现实情况来看，这些具体的责任形式很难被实际执行。至于由广告植入行为不当引发的各种民事责任和刑事责任，更是难以被实际追究，也就难以发挥应有的补偿救济和威慑制裁作用。

鉴于我国当前植入式广告的法律地位和监管困境，笔者认为，考察植入式广告在世界其他国家和地区的发展，对相关的法律制度进行比较和分析，结合我国的实际情况加以借鉴，当是推动我国相关法制建设的有效途径。

二、国外规制模式的比较与借鉴

(一)国外规制模式的比较

根据各个国家和地区针对植入式广告所持态度、进行法律规制和采取监管措施的不同，大体有三种模式：

第一种，全面放开，加强监管。其典型代表如美国。美国影视节目植入式广告出现的最早也最为发达。总体而言，美国并未针对植入式广告单独进行特别管制，不要求植入式广告明示广告或告知消费者，只是要求这类广告宣传在现行法律的调整范围之内即可，相关问题适用关于影视内容与广告的一般性规定。美国早在《1934年传播法》就明确规定，如果广播电台的内容直接或间接地接受了金钱或其他形式的有价资助，就必须在节目播放时以适当的方式进行说明，否则给予高额罚款甚至要处以刑责。联邦传播委员会也据此制定了被称为“贿赂条款”管理规则，对广播电视节目、部分有线电视频道内容均予以适用，对植入式广告也倾向于采取“强制揭露讯息”的做法。而基于职责分工与政策关注点的不同等因素，联邦贸易委员会一直坚持不对植入式广告予以特别管制的态度。通过对一些植入式广告个案的处置，联邦贸易委员会也宣示了其“不制定普遍适用于植入式广告的特殊管制手段，而以个案的方式进行监控”的管理和执法方针。

应当注意的是，近年来植入式广告在美国也引起一些社会团体和人士的强烈批评，如反商业化团体Conmercial Alert就认为“贿赂条款”已经过时，建议制定更为严格的法令对置入式营销行为加以管理，联邦传播委员会委员Jonathan Adelstein也提出要调查美国电视节目中愈趋泛滥的广告植入现象。[2]

第二种，原则许可，例外禁止。在这种规制模式下，植入式广告原则上被允许，但是部分产品不允许采用这种形式做广告；植入式广告的制作发布在内容和形式上需要符合有关法律法令规定的条件和标准；有时也会针对植入式广告的制作发布主体设定条件，规定原则上大部分媒体能做植入式广告，但少部分具有较强公益性媒体频道不能做。其典型代表就是欧盟《影音媒体服务法令》。《影音媒体服务法令》2007年11月由欧洲议会审议通过并于2009年在欧盟全面施行。该法令有条件地放宽了植入式广告标准，统一了植入式广告的表述，定义为：任何节目内容中的以金钱或其他有价形式交换，从而展示产品、服务或者商标的行为。该法令在指导条文中明确规定“植入式广告不得影响节目内容，乃至影响媒体服务供应者的责任与编辑独立”。该法令允许加入植入式广告的节目种类包括：电影、电视剧、体育、娱乐节目，禁止新闻与时事节目中出现植入式广告，明确规定烟草产品与处方药不得采取植入式广告形式。《影音媒体服务法令》规定了节目中出现植入式广告必须具备的条件：(1)不得影响媒体服务提供者的节目内容以及节目表的责任感与编辑独立；(2)不得直接鼓励购买商品与服务，尤其是在采取某些促销措施的情况之下；(3)不得过度突出呈现商品；(4)观众必须被明确告知节目中存在植入式广告。[2]

第三种，全面禁止。如丹麦的法律就明确规定，广告与节目内容必须加以区分，禁止播放植入式广告。芬兰和爱尔兰等一些国家则直接规定植入式广告为非法广告。瑞典等一些国家虽然把植入式广告归入赞助式广告进行管理，但要求广告主在节目上下文出现之前进行声明，使得这类广告事实上难以实施。[3]P205

(二)对我国的启示和借鉴

通过以上的比较分析我们发现，世界上不同的国家和地区对植入式广告采取了宽严不等的管理措施。美国等一些国家对植入式广告管理较为宽松，充分发挥市场机制的作用，有其自身的条件和国情，比如较高的社会舆论意识水平、良好的法律法治环境、多元利益诉求表达渠道的畅通、行政管理执法机制灵活的个案调查和动态调整性以及由此带来的高绩效和权威性，加之司法系统可以把握时代脉搏适时而动，由典型判例宣示政策倾向产生司法规则，从而引导和规范社会。这也从另一方面说明，虽然美国较为重视植入式广告的商业价值，还没有针对植入式广告的特别法律规制，但也绝对不是脱法和无序的。欧盟的《影音媒体服务法令》秉承了欧洲大陆的成文法传统，在协调了各国利益和政策的基础上达成较高水平的一致，是欧盟地区法律一体化进程的产物。欧盟《影音媒体服务法令》规定了节目中出现植入式广告必须具备的条件，并且做出了可识别性和适当进行标记的要求，明定了不得进行植入式营销的产品类别。这有利于促使公司企业、制片商等各方主体更加审慎地进行置入式营销行为，防止植入式广告的过多过滥，有利于维护影视文化作品的艺术性和社会大众的文化产品消费者权利。欧洲丹麦、芬兰等一些国家，更是以明确禁止植入式广告的法律规定，抑制各方的商业冲动，保障影视作品的艺术纯正性，有其独特的社会基础条件，同时又体现了社会发展的高度文明水平。

就我国的实际情况来看，在影视作品中置入一些商业广告确实能帮助制片商有效拓宽融资渠道，并在一定意义上有利于提高和保障影视作品的制作水平。在传统广告形式已经引起人们的审美疲劳而效果日趋弱化的形势下，进行置入式营销又成为产品服务经营者所青睐的一种营销形式。在我国现阶段的市场经济发展运行过程中，双方主体这样的商业冲动和利益诉求，似乎很难完全否定其合理性和正当性。也正是这样的利益冲动和诉求从根本上促进了植入式广告的产生和发展，并使之成为我国市场经济的一部分。同时，从我国的社会和文明发展水平来看，也不具有完全禁止植入式广告的条件和共识。当然，一些影视作品中植入式广告过多过滥引发观众的不满和反感，也必需引起高度重视，并采取有效措施加以治理。结合我国的国情，我们对待植入式广告的态度既要允许其适当发展，又要对其进行管理和规制。

三、我国对植入式广告的治理

我国《广告法》第一条开宗明义，明确其立法目的即在于“规范广告活动，促进广告业健康发展，保护消费者合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用。”植入式广告的发展壮大有其必然性和积极意义，国家法律无疑应对其进一步健康发展提供支持和保障。植入式广告的经营运作涉及广告主、影视节目制作方、观众等多方主体，利益关系错综复杂，这也需要法律规范来协调和界定。根据上述分析可以认为，植入式广告应属于我国《广告法》所指的商业广告，但由于其自身的特点而缺少可识别性，因此引发其是否具有合法性的争议。对此，笔者认为应将其纳入《广告法》的调整范围，理由有四点：之一，《广告法》中的一些禁止性规范是应当对其适用的，比如第7条“广告不得有下列情形……”、第8条“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”、第12条“广告不得贬低其他生产经营者的商品和服务”、第16条“麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品，不得做广告”等规定。之二，广告活动中，广告主、影视节目制作方、广告发布者之间的权利义务的调整也可以适用《广告法》、《民法通则》和《合同法》的有关规定。之三，关于植入式广告经营的行政管理也可以由有关的部门以行政规章等形式制定和发布有关的规范，并行使相关的职权。之四，关于植入式广告与广告的可识别性问题，或者充分尊重植入式广告本身的特征，对有关规定做变通解释和灵活处理；或者要求植入式广告制作经营者以适当的方式在映前或映中进行告知或做出标记。对于广告的行政监管和法律规制，单靠一部法律是难以实现的，而有关部门的行政规章、命令、通知和一些行业协会的自治规章和行业标准也应发挥重大作用，并且应当随着形势发展，针对具体问题对有关的法律规定进行具体化或者补充，甚至是变通修改。具体来讲，我国植入式广告的治理应注重从以下几个方面系统地展开工作：

(一)发挥市场机制作用

伴随着改革开放和日益深化的市场化进程，广告业迅速发展繁荣，影视剧商业化运作模式日渐成熟，广播、电视等大众传媒机构的运营也更加注重经济效益，加之许多大型公司企业商业影响力几乎无处不在的渗透，这诸多因素综合作用的结果就导致植入式广告在我国当前的影视市场中大行其道，其经营运作的各方主体都各取所需获益良多，产生了巨大的经济效益和商业价值。但是，不容忽视的一个问题是，植入式广告在发展过程中表现出的无序和泛滥等与作为消费者的观众权益之间存在很大的矛盾冲突。这需要各方主体尊重市场规律，理智抉择并加强自我行为约束。如果影视作品植入广告过多过滥，不顾剧情生拉硬套强行植入，挑战观众的情感底线，破坏观映美感，必将导致观众反感愤怒，引发观众和社会对制片人、导演的谴责抵制，其中的演职人员形象也会受损，最终使广告主得不偿失。舆论谴责、票房惨淡、艺术不佳、形象受损、品牌遭弃，这些足以促使广告主、制片方以后慎重行事，不断改进。对于制作方来说，其更为根本的制胜之道在于立足长远，尊重观众，尊重艺术，多出佳品；对于厂商来说，他们也要注意选择更易于被接受的方法和途径来建立保持与消费者的联系和感情。

市场规律是所有的市场参与者都要尊重和遵守的，电影电视这种大众艺术作品也不能例外。对市场机制的信任和对市场规律的尊重，这也是包括美国在内的一些国家对植入式广告采取较为宽松态度的一个主要原因。但是，在这些国家市场机制之所以能够充分发挥作用，是因为它们已经具有一些必备的的条件，比如市场结构、社会意识和舆论、法律环境法治水平、行政管理执法机制的灵活性与绩效和权威等。这也启示我们对于植入式广告的治理，需要政府管理、法律规制和行业自律来充分发挥它们各自的作用。

(二)加强政府管理职能

要确定植入式广告管理执法的主体和权责。既然可以把植入式广告归为《广告法》规定的商业广告的一种形式，那么就可以把它纳入到我国目前的广告管理机制。虽然现行法律法规和行政管理规章未明定对植入式广告的管理主体和相关职能，但是根据我国《广告法》对立法目的的规定和宣示，同时也由政府在市场经济机制建立和运行中的应然地位和职能所决定，政府有关部门必须对植入式广告的运营进行有效的管理。我国《宪法》、《广告法》等法律文件的规定为政府对植入式广告的管理提供了法律根据和法理基础，政府部门职能可以渗透到现代社会生活的各个重要领域和方面，同时，《广告法》等法律和规章也提供了一些可以选择适用的行政管理措施，这些都是政府对植入式广告行政管理职能有效发挥的重要条件和保障。

按照《广告法》等现行法律法规的规定，工商行政管理部门作为商业广告运营的监管主体，也应当对植入式广告进行管理。同时，植入式广告是一种新兴广告形式，由其自身特点和运营机制所决定，包括广播电视电影管理机构在内的其他职能部门应密切配合，发挥各自的技术和人才优势，在涉及各自职能领域内做好管理工作。可以考虑由国务院较高层级的部委统一协调，由工商行政管理部门作为主管单位，联合新闻管理机构、广播电视电影管理机构、税务等有关职能部门，在现行法律法规授权范围内明确执法监管主体和职能分工，发布有关行政管理规章和命令，规定明确具体的管理和执法措施，使包括广告管理制度规范在植入式广告的运营中得到有效落实。

(三)完善法律规范体系

法治国家的社会治理从根本上说就是法律的治理。并且我国法制的成文法传统和现代法治模式的选择，都要求同其他领域公共事务的治理一样，对于植入式广告的运营与管理也应该有明确的法律依据。这就需要通过科学民主的立法程序，以法律的形式明确和统一国家社会对广告植入行为的态度，规范植入式广告的经营运作，合理调整广告主、广告经营者、影视制作单位、大众传播媒体、社会大众之间的利益关系，确立合理的权利义务关系模式，建立和落实有效的法律责任机制，明定植入式广告运营的管理主体和职责，注重为有关争议的司法裁决提供法律依据，并建立可行的诉讼机制。只有这样，才能保障植入式广告的健康发展。

就我国有关的现行法律来看，虽然可以把植入式广告归入《广告法》规定的商业广告范畴，但是由于植入式广告自身特点和运营机制与一般的广告形式有很大的不同，这使得植入式广告经营管理在内容准则、活动规范、管理审查、法律责任机制的贯彻落实等方面都存在很多问题——植入式广告的运营存在着一定程度的脱法现象，对植入式广告的规范管理缺少明确的法律根据，甚至对现行法律做断章取义式地理解和执行。这些都导致在植入式广告的发展过程中出现严重的无序无度状态，对社会大众作为影视文化精神产品消费者的权益产生严重的不良影响。所以，对于有关法律法规的进一步修改完善是保障植入式广告健康发展，维护社会大众消费者权益的根本之举。具体可从以下几方面入手：

第一，在植入式广告的内容方面，应该有思想性、艺术性的要求，注意维护国家基本法律制度和社会公序良俗。明定植入式广告禁入的影视文化作品形式和类别；明定植入式广告不得涉及的产品类别；明定植入式广告不得包含的违法性内容；设定植入式广告的设计制作准则。第二，在植入式广告的审查管理方面，要根据其自身特点和经营运作机制的特殊性，明确管理主体和职责，制定有针对性、可行性的行政管理执法手段和惩戒措施。第三，要通过《广告法》的修订，并结合《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》等已有的法律规范和制度，根据植入式广告自身特点和运作机制，建立合理有效的法律责任机制，保障有关法律权利义务调整模式的实现。第四，从消费者权益保护的角度来看，植入式广告的法律规制应该确立经营者的法定告知和说明制度，从权义主体、权义内容、具体方式、违法责任等方面加以明确规定。这是对于影视剧观众作为文艺作品消费者知情权的保障和尊重，也是进一步保障观众自主选择权与公平交易权的需要，使观众在购票入场前的订约过程中，就能知悉有关影片中的植入广告情况。

当然，国家立法毕竟是一个民主协商的过程，是一个需要经过多方协调和论证的过程，成本巨大耗时颇多。在我国现行体制下，就需要发挥我国司法界对新生事物出台司法解释的传统和优势，同时行政主管部门也可以适时出台有针对性规章，弥补现行法律监管制度的不足。

(四)注重行业自律

植入式广告由于其自身的特点，更多的涉及广告伦理和媒介伦理问题。[4]从广告内容来看，广告信息的真实性问题、广告形象的价值观问题在植入式广告中呈现出独特的表现形式，应该有更为严格的标准和要求。广告的发布和传播活动也要遵循一定的社会伦理规范，这就是媒介伦理，它要求一切媒介行为都要以不损害社会公共利益和价值为道德底线，要自觉地尊重和保障受众对媒介信息的选择权。这就要求植入式广告经营运作过程中从业者具备更高程度的自我约束意识和能力。所以，对于植入式广告的规范和治理，应该在合理有效的行政监管的基础之上，更加注重提高和发挥行业自律的水平和作用。在这个过程中，中国广播电视协会、中国电影发行放映协会、中国商会、中国广告协会等一些商业和行业组织等社会团体和行业协会应该积极活动，发挥其技术和组织优势，就一些专业问题展开研讨，研究制定有关的行业标准和示范性行为准则，倡导健康的从业道德风尚，建立和维护与社会大众的良性互动关系，使整个行业以良好的形象取信于社会。行业自律是从业主体积极主动的自我约束自我规范，是来自行业内部和发自从业者内心的，因而更符合行为规范的主体性要求。同时，相对于行政管理司法裁决等外部约束，行业自律对于社会治理来讲也是成本最为节省的。因此，行业自律和自治是较为高级阶段经济运行和国家治理的理想状态，是我们追求的更高目标。

[1] 李军林．植入式影视广告的法律思考[J]．中国广告，2008，4．

[2] 孟霁云．植入式广告法律监管海外经验之管窥与启示[J]．黑龙江省政法管理干部学院学报，2009，4．

[3] 安青虎译．国外广告法规选译[M]．北京：中国工商出版社，2003．

[4] 王维．植入式广告的伦理困境反思[J]．传媒观察，2010，5．

StudyontheLegalGovernanceofImplantableAdvertisinginOurCountry

MaTian-zhu

(CCEL of China University of Political Science and Law，Beijing 100088)

The government should give an active and effective management to the implantable advertising in the existing system.Revising laws and constructing reasonable system is the fundamental measure to strengthen governance of it,the function of self-discipline of trades should get more attention and be well guiden.

implantable advertising；law；market mechanism；self-discipline of trades

DF529

A

(责任编辑：唐艳秋)

1002—6274(2011)03—120—05

马天柱(1977-)，男，河北清河人，中国政法大学民商经济法学阮博士研究生，研究方向为民商法学。