《广告法》如何对植入式广告进行规范

李威娜

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

《广告法》如何对植入式广告进行规范

李威娜

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

植入式广告受到国内传媒界的热捧，但过多过滥的现状令人堪忧。广告监管部门因担忧无法可依而尚未对植入式广告实施任何监管措施，然其理由值得商榷。植入式广告本质上难脱商业广告性，是我国《广告法》第二条第二款“广告”的组成部分，应当适用《广告法》。不仅如此，对植入式广告进行规范也是我国《广告法》立法之应有之意，也即，运用《广告法》对植入式广告进行规范有其价值衡量角度的依据。但是，《广告法》也应同时注意植入式广告所异于传统广告的特殊之处，做进一步的修订或完善。

植入式广告 《广告法》 正当性 可行性

当下，植入式广告正以前所未有的速度渗透各种媒介工具，成为传媒界的新宠。在传统广告面临重重的限制和抵触时，植入式广告的异军突起蕴含着某种必然性，是广告主趋利避害的本能选择。但是，植入式广告的质量与其强势劲头并不成正比，此种现状对现行广告监管法律体系也提出了挑战。首先，植入式广告的隐蔽性容易使强制性规范丧失实际控制力；其次，植入式广告中虚假广告问题值得重视；再次，自宏观角度，如果既有的法律监管制度在植入式广告情形下无法继续得以实施，对我国整个广告业的发展可能产生不利的导向作用，利用法律空缺的投机行为将不可避免。

正由于植入式广告存在上述诸多问题，对植入式广告的监管问题已引起了社会各界的广泛关注，而且在十一届全国人大三次会议上，已有人大代表建议国家工商机关对植入广告的行为进行规范，且该建议被十一届全国人大三次会议列为第2196号建议。但是，我国广告监管部门迟迟未对植入式广告采取任何措施，根据国家工商总局对第2196号建议的相应答复，不采取措施似乎主要是担忧我国《广告法》对植入式广告缺乏规定，行政行为无法可依。国家工商总局表示，“第2196号建议对于完善广告法律、规范广告植入行为很有参考价值……我国《广告法》于1994年颁布，对规范广告宣传行为，促进广告业健康发展，保护消费者合法权益，维护社会经济秩序，发挥了积极作用。但是，《广告法》颁布十几年来，我国经济社会发展很快，新的广告形式不断出现，现行法律和实际情况不相适应，某些领域存在法律空白，如植入式广告缺乏相应法律对其加以规范。”①然而，笔者以为，国家工商总局的该项担忧是否确有依据值得商榷。在我国现行《广告法》的规范体系下，对植入式广告进行监督管理既正当又可行，这不仅源于植入式广告本质上属于商业广告，而且源于对植入式广告进行规范是《广告法》立法目的的题中之意。

一、《广告法》对植入式广告规范之正当性论证

(一)植入式广告的特征

植入式广告是和传统广告相对应的概念，根据CTR媒介智讯对植入式广告的定义，植入式广告又称植入式营销，是指将产品服务、品牌、代表性的视觉符号甚至传统广告片策略性地融入电影、电视剧、电视节目等各种媒介内容中，通过场景的再现，让观众留下产品及品牌印象，继而达到营销目的的一种营销方式。[1]自该定义可以看出，植入式广告有如下两个方面的特征：其一，植入式广告的手段是将产品、服务、品牌、代表性的视觉符号甚至传统广告片与电影、电视剧、电视节目等各种媒介内容相融合。具体而言，植入式广告主要通过场景植入、对白植入、情节植入及形象植入四种模式运作。[2]其二，植入式广告的目的是让观众留下产品及品牌印象继而达到营销的目的。

然而，这个定义是从营销角度，或者说是从广告主角度对植入式广告进行的理解，如果从一个第三人角度，植入式广告的广告主和电影、电视等作品的制作方之间通常都存在金钱的支付关系。如电影《天下无贼》的制片方光广告收入就达4000万之多，而影片《杜拉拉升职记》的广告收入约占电影制作成本的三分之二。无论该项费用是否直接以广告对价的名义存在，均不影响植入式广告的有偿性的认定。因此，有偿性当为植入式广告的第三个特征。

(二)运用《广告法》对植入式广告进行规范的法律解释进路

若通过《广告法》对植入式广告进行规范，首先需要回答的问题就是植入式广告是否是我国《广告法》中的广告。对于何为广告，学者们见仁见智，大致可分为广义和狭义两种观点。广义的广告观点认为，广告是一种有偿的，经由大众媒介的，目的在于劝服的企图。[3]而狭义的广告观点认为，广告是付费的大众传播，其最终目的是为了传递信息，改变人们对于所广告的商品的态度，诱发其行动而使广告主获得利益。[4]P5-6两种观点之间存在明显不同，前者并未将目的限制在宣传商品、诱发行动并最终使广告主获得利益上，所以外延明显大于后者，不仅包括商业广告，也包括公益广告。我国《广告法》规范的仅为狭义上的广告。我国《广告法》第2条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”由此可见，只有商业广告才是我国《广告法》所规范的对象。因此，只有植入式广告属于我国《广告法》第2条中的商业广告的范畴，《广告法》才能对植入式广告进行规范。从《广告法》第2条第二款的内容来看，《广告法》所规范的商业广告有如下三个特征：第一，有偿性，即商品经营者或者服务提供者(广告主)承担费用；第二，通过一定媒介和形式；第三，目的性，即其目的在于直接或间接地介绍商品或服务。那么，植入式广告是否属于我国《广告法》规范的对象的关键就在于它是否也具备上述三个特征。

首先，虽然前文述及，植入式广告的第三个特征是有偿性，但是，对于许多植入式广告而言，由于广告被融入到媒介的内容之中，广告受众对何为广告，何为媒介内容很难清楚地识别。此外，由于植入式广告活动本身也具有隐蔽性，广告活动之外的民事主体及监管部门对广告主是否向电影、电视剧等媒介的制作方支付费用很难得知。因此，在如何证明电影、电视等媒介提供者是在有偿地为某产品或品牌提供宣传可能存在一定的现实障碍。然而笔者以为，费用支付证明的困难并不能否定植入式广告具有有偿性。因为第一，能否证明是否付费和事实上是否付费是两个不同层次上的问题，概念及特征意义上的有偿性是对事实的提炼，因此，不能以具体案件中的证明难易为标准随意地肯定或否定植入式广告具备有偿性特征；第二，证明困难并非是不可克服的障碍，考虑植入式广告活动的隐蔽性特征，对于有偿性的举证责任倒置是可行且有效的补充措施。

其次，毋庸置疑，与传统广告相同，植入式广告也需要通过一定的媒介和形式才能得以发布，但是在与媒介内容的结合方式及力度上，植入式广告与传统广告有着显著的差异。对于传统商业广告而言，广告内容与媒介的内容之间存有明显差异，二者之间可以实现时间和空间上的可分离性。但是，对于植入式广告而言，它的特点就在于与媒介内容不能明确区分，广告被完全融入到媒介内容当中，二者无法实现时空分离。但是，这些仅是形式上的差别，不能影响本质上的共性。此外，关于广告与媒介之间的关系需要澄清的是，我国《广告法》第13条是对广告行为的要求，并非意在确定广告的特征，因此不能以《广告法》第13条为据来否认植入式广告属于广告。反过来，正因为植入式广告属于广告，发布植入式广告时应当受到第13条的规范(详见下文)。

再次，我国《广告法》第2条第二款所规定的商业广告目的在于直接或间接地介绍商品或服务，而根据上文对植入式广告的特征进行的分析，显然可以满足此点，兹不赘述。

综上，植入式广告具备我国《广告法》第2条第二款中商业广告的所有特征，应当归属于商业广告，理应受到《广告法》的规范。对此，我国广告监督机关也在事实上以答复的形式承认了植入式广告属于商业广告。我国国家工商行政管理局在1998年1月13日对江苏省工商行政管理局提出的“关于在收费栏目中发布介绍、推销商品信息是否应认定为广告问题”答复中明确指出：“新闻媒介以介绍、推销商品、服务为目的的收费栏目，属于广告栏目，应当具有广告标记。在此类栏目中发布的介绍、推销商品和服务的信息，媒介因种种原因免收广告费，或者协议采用其他方式回报补偿的，也应认定为广告。”②该规定针对的对象是新闻媒介中虽以介绍、推销商品和服务为目的，但并未明确表明是广告的新闻收费项目，这些商品和服务与媒介内容事实上已经融为一体，很难判断是新闻还是广告，本质上应归属于植入式广告。而该规定已将这种行为认定为是广告(商业广告)行为。需要提及的是，虽然该答复仅是针对在新闻媒介中植入广告的行为，不能直接解决在影片、电视剧以及小说等媒介中植入广告行为的性质认定问题，但是，媒介形式的不同不会影响植入广告行为的性质认定，如果不对上述事物做一致处理，有违相同事物应做相同处理的正义要求。

(三)运用《广告法》对植入式广告进行规范的立法目的进路

运用《广告法》对植入式广告进行规范不仅有上述逻辑解释上的依据，更是实现《广告法》价值目标的必要举措。我国《广告法》第1条规定：“为了规范广告性活动，促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用，制定本法”。根据该条之文义，《广告法》立法的目的存在于两个层面之上：直接目的和间接目的。《广告法》立法的直接目的即为规范广告性活动，而间接目的有四：促进广告业的健康发展、保护消费者的合法权益、维护社会经济秩序及发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用。而运用《广告法》对植入式广告进行规范是实现上述直接及间接立法目的，实现安全、秩序价值的必然选择。前已述及，在影视作品等媒介中植入广告是一种广告性行为，而且也符合《广告法》第2条第二款中商业广告的所有特征。因此，运用我国《广告法》对植入式广告进行规范是《广告法》立法的直接目的的要求。

植入式广告是以隐蔽的方式进行商品或者品牌的宣传，相较于传统广告，不易引起广告监管部门的注意，因此容易诱使广告主或者广告经营者、发布者在从事广告行为时发生打擦边球、逃避监督管理等行为。根据我国《广告法》及相关法规、规章的规定，从广告经营者的准入到广告费用，再到特殊商品的广告内容等各制度存在一系列强制性规定的限制，如第26条、第18条、19条以及34条等，如若不对植入式广告进行相同或类似的监督管理，无异于向市场公告，广告主等可以通过植入式广告这种秘而不宣的方式逃避《广告法》对传统广告的一系列限制和管理。长此以往，必将影响整个广告行业的健康发展。

此外，当下我国广告行业自律尚待完善，如果法律也对植入式广告持放任态度，植入式广告的过多过滥不仅会直接影响影视作品的艺术性，影响观众的观看感受，而且其未经审查的内容可能包含虚假信息，从而侵害消费者合法权益。此时，消费者如果不能依据《广告法》第38条的规定，③追究广告主、广告经营者、广告发布者以及相关主体的民事责任，《广告法》对虚假广告行为的规制将可能被虚置，消费者的合法权益也无法得到保护。因此，对植入式广告进行监督管理也是维护消费者合法权益的必然选择。

最后，广告活动对社会经济发展发挥着重要作用，如果对植入式广告的监督管理缺失，过多过滥的植入式广告不仅会影响整个广告行业的健康发展，而且最终会引致消费者对植入式广告的反感和抵制，从而也无法实现植入式广告的本来目的。因此，对植入式广告进行质与量的监督与管理也有全局角度的重大意义。

综上所述，对植入式广告进行规范并不缺乏《广告法》上的依据，这些依据无论是通过对《广告法》适用对象的文义理解，还是通过对《广告法》立法目的的深入分析均可探知。

二、《广告法》对植入式广告进行规范的可行性分析

我国《广告法》对广告行为的规范贯穿广告行为始终，从广告经营者的准入到广告制作前的审查制度，广告内容的监管，广告费用的公布，再到广告制作后的备案制度等等。而就植入式广告的发展现状而言，存在一些与《广告法》的要求不相符合或者难以适用的情形。因此，在适用《广告法》对植入式广告进行规范时不仅应坚持其商业广告的本质，还应强调其自身的特殊之处。

(一)关于广告准入制度

我国《广告法》第26条第一句规定：“从事广告经营的，应当具有必要的专业技术人员、制作设备，并依法办理公司或者广告经营登记，方可从事广告活动。”④而就当下情况来看，在植入式广告的制作中，往往没有具有专业技术人员的广告公司的参与，不乏粗制滥造之作，甚至个别导演或编剧当场在作品中加入植入式广告的内容。这种行为不仅可能影响到整个影视作品的艺术性，而且容易导致违反强制性规范的结果出现。因此，为了改善植入式广告的质量，并减少违法风险，植入式广告的制作亦应遵守广告经营准入制度，由专业的广告公司进行。不仅如此，专业的广告经营者的加入将原有的广告主、影视作品制作方两方的秘密关系变为广告主、广告经营者和影视作品制作方三方关系，不仅为植入式广告的广告法律关系明晰化奠定基础，也为适用《广告法》第24～31条的广告内容的查验核实制度、广告收费等制度以及最终落实广告活动各主体的相关法律责任奠定了基础。

(二)关于广告内容控制

我国《广告法》第二章“广告准则”中第7～12条是对所有广告的内容做的一般性限制，而第14～19条则是对药品、医疗器械、农药以及烟草等特殊商品的广告做的具体限制。这些规定都属于强制性规范，其目的或者为了实现安全、秩序之价值，或者为了实现保护特殊群体的利益。因此，如果将《广告法》规制的对象限定为传统广告的话，很容易为钻法律漏洞的行为提供契机，纷纷以植入式广告这种隐蔽的方式逃避本应受到的规制。因此，只有这些强制性规定对植入式广告也具有拘束力，上述价值的实现才得以可能。但是，随着植入式广告的植入手法越来越高明，与生活场景的融合度越来越高，广告监管部门对何为广告、何为生活场景的判断难度也相应提高。因此，对于这些特殊商品的广告而言，根据《广告法》第34条的规定，提交广告审查机关进行审查的同时，广告主以及广告经营者应有义务向广告审查机关报告广告植入情况，以便广告审查机关对相应内容进行审查。

(三)关于广告的可识别性

植入式广告的目的在于以一种受众难以察觉的方式推销商品或服务，这种目的恰恰与《广告法》第13条的规定相矛盾。然而，虽然为保持影视作品的连贯性和艺术性，不宜在影视作品的播放过程中加入广告等告知字眼，但可以在影视作品的片头向广大消费者说明本片中共存在什么样的植入式广告，商品和服务的名称，广告主的名称及商标，以及广告的时间长度等事项，使消费者对区分内容和广告做好心理准备，不致产生误解。

(四)关于植入式广告的费用

前已述及，运用《广告法》对植入式广告进行规范首先面临的障碍就是证明广告主向影视作品的制作方支付了费用，该问题直接决定是媒介内容还是植入式广告。但是，综观植入式广告的发展现状，广告主和影视作品的制作方之间往往通过秘而不宣的方式对费用进行协商，双方当事人之外的第三人对广告主是否向影视作品的制作方支付了费用以及通过何种方式支付的费用难以知晓。笔者以为，此时应当考虑植入式广告的隐蔽性，只要影视作品中出现了明显的商品或者品牌的名称、形象等内容，影视作品的制作方或发行方就有为该商品或品牌做广告的嫌疑，如果该影视作品的制作方或发行方不能证明自己没有收受费用，则应认定该部分内容为植入式广告，应当按照《广告法》及相关广告监管规范进行规范。也即，举证责任倒置的措施在植入式广告情形中可能是适当而有效的。此外还需要说明的是，媒介因种种原因免受广告费，或者协议采取其他方式回报补偿的，也应当认定为植入式广告。⑤

三、结论

就我国广告监督管理机关对植入式广告的现有态度来看，属于完全放开毫无监管的模式。这种放任态度也滋生了一系列的问题，这些问题无论是对广告业自身的发展还是消费者合法权益的保护都有不可忽视的影响，值得深思。⑥

植入式广告的产生和发展是一种市场的结果，带有必然性，但是也潜在一定的危险。对于此类利害参半的新生事物，全然禁止可能并非明智之举，当扬长避短，充分发挥植入式广告在活跃市场经济方面的有效性。这既需要将植入式广告纳入规范体系，又强调注意其特殊性。虽然与传统商业广告不同，植入式广告被融入媒介内容之中，二者无法实现时间及空间上的分离，但是这种形式差异并不能影响植入式广告的商业广告定位，其目的依然在于有偿地宣传商品或品牌，因此，应当将植入式广告摆在与传统商业广告同样的位置，一同受我国《广告法》的规范。若非如此，《广告法》中的一系列强制性规定将可能被虚置，其立法目的也无以实现。与此同时，鉴于植入式广告的特殊性，一些特殊规则也需要在未来《广告法》的修改中进一步地体现或完善。

注释：

① 来源于：http://202.123.110.5/gzdt/2010-08/17/content_1681954.htm。最后访问日期：2011年2月14日。

② 工商广字[1998]第12号文件。

③ 我国《广告法》第三十八条规定：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

④ 同时我国《广告经营许可证管理办法》中规定：广播电台、电视台、报刊出版社单位、事业单位、法律法规规定应进行广告经营审批登记的单位应领取《广告经营许可证》后，方可从事相应的广告经营活动。而申请《广告经营许可证》必须具备以下条件：一是直接发布广告的媒介或手段。二是设有专门的广告经营机构。三是有广告经营设备和经营场所。四是有广告专业人员和熟悉广告法规的广告审查员。

⑤ 国家工商行政管理局在1998年1月13日发布的工商广字[1998]第12号文件也已经明确费用是否实际收取并非广告认定的必然标准。

⑥ 在世界范围内，对植入式广告进行监管的模式有四种：全面禁止模式、原则许可例外禁止模式、原则禁止例外许可及全面放开加强监管模式。参见胡平：浅议植入式广告法律监管机制，《中国工商管理》，2010年第10期。

[1] 尹潇霖.电影作品中植入式广告效果的实证研究[J].中国集体经济.2009，1(下).

[2] 薛敏芝.经济全球化时代的植入式广告[J].广告研究，2005，6.

[3] [美]托马斯·C·奥吉恩，克里斯·T·艾伦. 广告学[M]．程坪，张树庭译. 北京：机械工业出版社，2002.

[4] 丁俊杰主编. 广告学导论[M]. 长沙：中南大学出版社，2003.

ReasonableandFeasible:RegulationofProductPlacementbytheAdvertisementLawPRC

LiWei-na

(CCEL of China University of Political Science and Law, Beijing 100088)

Nowadays Product Placement is remarkably popular among media, but its quantity and quality have become worrisome issues because it might be dangerous to the supervision system of advertisements.And the supervision department of advertisements has not taken any measure to Product Placement worrying that there are no statutes to apply, which is questionable. Essentially, Product Placement is a part of commercial advertisements which are the objects of the Advertising Law of the People's Republic of China, therefore, the Product Placement should abided by the Advertising Law as well. Moreover, to supervise Product Placement is a necessary movement in order to carry out the aims of the Advertising Law. At the same time, the characteristics of the Product Placement should not be overlooked, which means it might be necessary for the Advertising Law to perfect related articles.

Product Placement；the Advertising Law；reasonable；feasible

DF529

A

(责任编辑：唐艳秋)

1002—6274(2011)03—125—05

李威娜(1984-)，女，河南沁阳人，中国政法大学民商经济法学院博士研究生，研究方向为民商法学。