司法问题的宪政之维

张珏芙蓉

(湘潭大学，湖南 湘潭 411105)

一、司法改革的宪政分析

宪法是国家的根本大法，是国家的总章程，规定了根本的国家制度，对国家机关的权力与予以划分和限制，规定了公民的基本权利和义务。近代意义的宪法，以人民主权理论为基础，确认和保障了人民当家作主的政治权利。宪法最高法律效力，直接体现了人民主权原则，直接体现了人民意志。

“宪政是什么呢?就是民主的政治。”发展社会主义民主，必须正确认识和处理民主与宪法的关系，这实质上就是提出了宪政问题。宪政是法治建设的高级目标，宪法之于宪政，如同法制之于法治。法制是法治的前提，但有法制不等于就是法治。宪法是宪政的前提，但有宪法不等于就有宪政。宪政与权力与有着紧密的联系，宪政总是围绕着权力运行的，没有权力也就没有所谓的宪政，但这种权力的运行必须在人民宪政的体制下运行，也就是说国家各权力要在严密的监督和制衡机制之下运作。根据我国宪法的规定，人民代表大会制度是我国根本的政治制度。我国的政体是“议行合一”的模式。所谓的“议行合一”是指全国人民代表大会是“议行合一”的最高国家权力机关，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人大产生并对它负责，受它监督。人民宪政就是国家权力的建立和运行都在人民代表大会的体制下，依照宪法、法律进行。这一模式反应了独具中国特色的国家权力的结构形式和运作机制。在这一模式下，我国不存在严格的“立法权”、“司法权”与“行政权”的分化与制衡。立法权与司法权及行政权之间的关系可以概括为单向监督与相互渗透两个方面。在实践中如何处理好立法权与司法权及行政权的关系是一个亟待解决的宪法问题，同样也是司法改革的症结所在。

随着司法改革工作的广泛开展，在取得阶段性成果的同时，其间存在的问题也日益暴露，我国司法在一定程度上存在着“立法化”、“行政化”现象，已成为社会民众及学者关注的热点。司法改革是一项由各社会制度改革配合，各社会条件支撑的制度实践，是法治建设的重要组成部分，这是由法治的整体性决定的。法治是一个完整的系统，司法是其中一个单元，它的子系统属性决定其具有一定意义上的整体性。无论是从保障法治建设的完整性，还是从司法改革制度协调性角度，都必然要求树立大司法观，并对司法进行整体性的变革。司法改革是一项庞大的系统工程，涉及立法、司法、执法的方方面面。从宪政的角度讲，司法改革即司法机关与立法机关、行政机关之间资源与权力的再分配。司法体系中任何子系统都不可能脱离整体权力关系的配置而独立运行，而司法改革的任务恰恰在于加强司法权力与其他权力的联系与互动，并在完善与协调这些关系的过程中形成一系列想适应的配套制度，在没有外部权力统筹规划的情况下，司法改革是不可能得取得实质性成果的，因此要将司法改革纳入宪政建设的总体进程中，从宪政理论中寻求理论支撑。

二、司法权定位——司法问题的逻辑起点

(一)司法权的本质是裁判权

纠纷的解决是司法的根本功能，也是司法权赖以存在的基础。司法的定义简言之即为司法机关按照法定的职权和程序，居中对争议做出裁判。因此，它的本质是裁判权，这点可以从司法权运行的特征中得到印证：

1．司法权具有中立性，是指司法机关站在中立的立场上，在对有关争诉做出裁判的过程中，法院和法官的态度不受其他因素的影响，至少在个案判断过程中不非法律因素所左右。丹宁勋爵在他的《法律的训诫》一书中指出，“一个人可能由于下列两种原因之一无资格行使司法能力。其一为：在审理的案件中有‘直接的金钱利益’。其二：‘偏袒’一方或对另一方有偏见。”［1］美国法哲学家戈尔丁在书中，将中立性界定为：(1)与自身有关的人不应该是法官。(2)结果中不应含有纠纷解决者个人利益。(3)纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。［2］从司法权产生和发展的历史来看，“在最初依赖个人权威来裁断纠纷时期，中立裁决是纠纷得以解决的必备要素。在国家将司法审判视为国家统治机能和统治权的行使方式后，国家更强调的是查明事实、打击犯罪，尤其在中世纪的封建制国家，采取纠问式审判，采用行政管理的方式裁决纠纷，是漠视裁决的中立性的。近现代以来，尤其是确立控、辩、审分立的诉讼构造以后，强调司法权与行政权分立及对立法权、行政权的制约，强调法官居中，控辩对抗。因此，就法官裁决权的行使方面来看，司法权无疑不仅必要而且必须具有中立性。司法中立性的丧失将导致诉讼机制结构失衡、运转失灵，无法正常履行其定纷止争的功能。”［3］

2．现代司法具有被动性，即消极性。司法权的行使遵循的是“不告不理”的原则，也就是说对于当事人的各种权利，非经主张不予救济。司法权的被动性主要体现在以下三个方面：一是司法程序启动的被动性。即当事人的申请是司法程序启动的前提，并且法院的裁判范围仅限于起诉书中明确载明的事实范围，法院不得超出此范围主动审理未经指控的人或事实。二是司法权作为一种裁判权其被动性不仅体现在第一审程序中，还体现在上诉审和再审程序中。三是司法权的这种被动性不仅体现在实体性裁判之中，而且体现在程序性裁判活动中。这些特性都与行政权的主动性形成鲜明的对照，同时从一个侧面反映了司法权的行使是以争诉的个案为前提，通过对具体案件的审理从而形成对社会正义的影响。

3．司法权具有终极性，是指法院的判决一旦形成极为终极的裁判，任何国家机关或组织及个人都不得以非法借口和理由对法院的判决进行抵制和蔑视。这是相对于行政权而言的，行政权具有效力先定性，为了行政的权威和效率需要预定其效力，使其具有相对稳定性，即行政行为一经做出，有关个人和组织即使有不同意见也须首先服从该行政行为，非经依法程序不得变更和撤销。司法权的终结性与司法权运行的目的密切相关。司法权的终极目的即解决纠纷，保障公民的合法权益。如果已经生效的司法裁决可以随意撤销，不仅司法的权威丧失殆尽，司法权运行的目标也将难以达成，司法程序永无终结，利益争端得不得有效的解决，正是对公民权利救济的终极性要求司法权的运作具有终极性。

司法权的这些特征，都是司法裁判权行使的必然要求，是司法权利区别与其他国家权力的根本所在，其与司法权配置的目标相一致，只有对司法权从本质上予以把握，才能理顺司法与其他国家权力的关系。

(二)司法权的社会角色

司法与立法的关系以及其功能和特性可以引申出司法的定位：它不是一种纯国家权力，而兼有社会公共权力的性质。十七世纪的英国思想家洛克，主张将国家的权力分为立法权、行政权和联盟权，立法权由议会掌握，行政权和联盟权则由国王行使，其分权学说实际上是两权分立，在他的分权学说中对司法权几乎没有论述，之所以出现这种现象，并不因为洛克对司法权的忽视，而是因为，洛克认为司法权具有浓厚的社会色彩，不属于国家政治权力一类，这从混合政体理论中得以证明。洛克认为法律的社会性同样也延伸出了司法的社会。也就是说，司法机关对法律的适用是在行使“社会公共权力”，“社会权力是现行法律的执行者，只有违反这些法律或以暴力去阻止社会权力去执行这些法律的人才是罪犯”［4］。司法机关是社会公共利益的体现，它应该立足于社会共同利益的基础之上，担当起相应的社会责任。司法不能脱离社会，而应与社会形势、社会发展、人类需求相结合。换言之，司法如果不能依靠社会的普遍信任，即依靠公信力这种社会资源来行使，它就丧失了中立和权威。在中国法治历史上，司法与行政合一的体制，一直持续了两千多年，对现代中国司法观念产生了极大的影响，由于历史遗留加之我国“大政府小社会”的现状，使司法机关染上了一定的行政色彩，没能很好的承担起维护共同体利益的社会责任，导致社会公信力的缺失，未能形成普遍的社会信任，然而缺乏社会信任基础的司法机关要维持自己所做判决的绝对服从，又只能依靠强有力的行政强制力，如此会形成恶性循环，影响司法权威的形成。司法本身担负的适用法律、发展法律的社会职责，使得司法更多的作为政府与公民间调停者及公民合法权利保护者的角色，而不纯粹是国家(政府)权威和利益的维护者。

三、司法权复位——司法改革的目标模式

(一)司法改革要确保司法权在国家权力结构中的独立性

司法独立作为一项法律原则，其首先表现为司法权的独立，即司法司法权相对于立法权和行政权的独立。司法权独立是司法独立的前提和基础，没有司法权的独立谈不上司法独立的实现。

司法独立理论是资产阶级革命中，资产阶级为反对封建司法专横而取得的胜利果实。它起源于资产阶级启蒙思想中的三权分立学说，是三权分立的派生物。司法独立是制约权力、防止腐败的重要手段。资本主义国家将国家权力分立为立法权、行政权和司法权，分别由三个不同的国家机关来掌控和行使，这三个机关相互平等、互不隶属、互相制衡，司法权在国家权力结构中不依赖于也不受制于立法权与行政权。

在现代宪政理念下，各国政府分化程度、结构关系有所不同，但基于宪政秩序的需要，均表现为立法、行政、司法诸结构的分化。这种机构关系上得差异影响着政府职能的发挥及其社会治理的水平。而司法结构与其他权力结构的平衡与协调尤为重要，只有协调好三种权力的关系的基础上，确保司法在宪政制度的安排上和现实社会关系中获得独立的地位，才能使司法在现代宪政秩序中的重要作用得到充分的发挥。

(二)司法改革要确保司法权对权力结构的平衡性

分权固然重要，但制约与平衡同样不可缺少，分权之所以必要主要在于其控权，分权是手段，控权才是其终极目标。在司法权与其他国家权力的博弈中，两权达到均衡是最理想的状态。分权与制衡并不矛盾，由不同国家机构掌握的国家权力的三个部分，并不是完全孤立的，其中一方与其他两方不发生任何联系是不可能的，同时也完全违背分权的初衷，必然导致专权擅断的产生及国家权力运作的混乱，也就是说权力只是相对独立，而不是绝对独立。

司法权与立法权的关系是在解释与反解释、创制于反创制的反复中，不断调整以求达到适应法治需求的平衡状态。在国家权力运作机制中，立法是司法的前提和基础，没有法律的制定，法律的适用无从谈起。当然由于权力属性各异，在法律适用的过程中，司法不能对法律有所创造。协调好立法权与司法权的关系，不仅可以更好的解决具体纠纷，而且可以使各权力部门各司其职，各尽其责，更好的推动法治的实行。一般认为，法治的实行需要三个条件：法律的存在、法律是良法以及良好的法的实行。法律的存在作为法治实行的起点是容易具备的，因为制定法律是立法机关的基本职能。从制度方面“良法”需要一个建立在广泛民意基础之上的立法体制，另外成文法本身的缺陷加之立法技术的局限，任何法律都不可能尽善尽美，“良法”只是在相当层面上而言。退一步讲，即使前两个条件满足，徒法不足以自行，没有司法，法律将成为一纸空文而被束之高阁。另外良法和良法之治不仅只是关注法本身的质量和数量，法的实行问题才是重中之重。卢埃林将法定义为法是法官和其他官员处理争端的依据，波洛克认为法是司法规则的总和，可见司法是立法成果得以实行的重要渠道。

司法权的有限性，并不等于它功能上的局限性。司法权可以通过法律解释和违宪审查，从而对行政权力和立法权力加以有效地制约和平衡。

与司法权不同，行政权具有执行性，集中性和命令性的特征，它掌握着社会财富和军警力量，具有优先权和物质上的利益权。行政权的这些特征决定了其在国家权力结构中特殊地位。这些特殊性使其成为最易膨胀、最易侵涉别的权力领域。因此，司法权要与行政权保持中立与制衡就更为必要。

司法改革中，司法权对行政权的制衡包括一下三个方面的内容：一是司法权独立于行政权，这同时属于司法独立的内容;二是不能命令行政机关;三是司法权有权裁判行政行为，这三方面的含义缺一不可。在司法独立的前提下，将政治权力的实际运行纳入司法功能发挥作用的范围是宪政构成的必要条件，即将政治权力主体行为的合法性纳入司法的视野。在宪政条件下，只有将个人与国家之间的争议也诉诸司法机关的裁定，才能在确保司法权与行政权制衡的同时，保障司法制度的平等适用，也只有这样才能达到司法改革保障自由的终极目标。

国家权力之间的错位是目前我国司机体制主要问题的症结所在。认清司法权的固有属性，发挥司法权社会功能是我国当前司法改革的逻辑起点和理论原点。国家权力体系中司法权的复位，即在司法独立的前提下，确保司法权对权力结构的平衡，是我国司法改革必然选择的目标模式。“一场真正的司法改革必须从宪政体制的角度进行统筹分析与考量，每一个具体的改革措施也都应当与宪政和法治建设的总目标相一致”［5］。我国的司法改革是一种渐进式的推进，是“一种从边缘到中心的道路”，改革至今，面对日益暴露的问题，首先要从宪政理论角度进行深层次的分析，只有这样才能从问题的症结入手，推动利益格局的重新调整与合理安排，也只有这样司法改革才能取得较大突破。

［1］［英］丹宁·杨百揆，刘庸安，丁健译．法律的训诫［M］．北京：法律出版社，1999．

［2］［美］马丁·P·戈尔丁．齐海滨译．王炜校．法律哲学［M］．生活·读书·新知三联书店，1987．

［3］汪习根主编．司法权论——当代中国司法权运行的目标模式、方法与技巧［M］．武汉：武汉大学出版社，2006．

［4］马克思恩格斯全集(第6卷)［M］．北京：人民出版社，1961．

［5］苗连营．宪法学视野中的司法问题之研究［J］．河南省政法管理干部学院学报，2007，(2)．