论占有改定下善意取得制度的适用*

肖 迪

(中山大学法学院，广东广州 510000)

论占有改定下善意取得制度的适用*

肖 迪

(中山大学法学院，广东广州 510000)

占有改定是否适用善意取得一直是物权法学界颇具争议的问题，在立法尚未明确的情况下，需要用法学方法进行法律论证。法经济学和法解释学的分析结果表明，为避免占有改定制度被架空，占有改定应当适用善意取得。物权法第106条所述的“交付”应作目的论扩大解释，保护最后一位善意受让人的所有权，转而通过债权优先权的方式对其余善意受让人进行救济。

占有改定;善意取得;规则

占有改定是否适用善意取得一直是物权法学界一个争议颇多的问题，围绕其展开的讨论从未停止，焦点集中在占有改定是否属于善意取得制度中的交付。由于物权法并未对该问题做出明示规定，而市场交易的主体确需明确的动产交易规则，使得这一研究颇具价值。中国民法承袭了德国民法高度抽象的物权理论，与现实生活的距离着实不小，既要延续传统理论对问题作出合理的解释，也要照顾到现实的生产实践需要解决的实际问题，这是设计占有改定规则的目标。以效率和安全两大价值为追求目标的物权法，需要对这个问题做出回应。通过对交付进行扩大解释，承认占有改定适用善意取得，然后用法经济学设计出一套高效合理的制度，无疑是解决问题的重要途径。

一 占有改定能否适用善意取得的争论

各国和地区立法大多规定有占有改定制度，如德国民法典第930条规定:“所有人正在占有物的，可以以如下方式代替交付:所有人和取得人就某一法律关系达成协议，而根据该法律关系，取得间接占有。”［1］又如我国台湾地区民法第761条第2项规定:“让与动产物权，而让与人仍继续占有动产者，让与人与受让人之间，得订立契约，使受让人因此取得间接占有，以代交付。”我国物权法第27条也规定:“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”可见立法无一例外规定，占有改定中动产的所有权转移并不需要现实交付，仅需双方约定即生效。然而，我国《物权法》第106条将善意取得规定为:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权……(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”。动产善意取得必须要有交付这一要件，但物权法并未对占有改定是否属于交付予以明示。“通常所说的交付是指对物的实际控制即直接占有的移转，并未涵盖或完全涵盖观念交付”［2］，因此占有改定能否适用于善意取得产生了很大争议。针对这一问题，学界主要存在肯定说、否定说、折衷说、共同分担损失说和类型说等观点［3］。

肯定说认为，以占有改定方式取得动产所有权的法律效果应与现实交付相同，适用善意取得，原所有权人丧失所有权，只能请求无处分权人赔偿损失。否定说认为，以占有改定方式从无处分权人处受让动产所有权，由于没有履行交付这一要件，不适用善意取得。折衷说认为，受让人虽可通过占有改定方式取得动产所有权，但此权利的取得必须等标的物现实交付后方能确定。共同分担损失说认为，占有改定方式可以取得动产所有权，但原权利人可以向善意受让人请求标的物价格的一半作为补偿。类型说认为，占有改定应分两种类型探讨是否适用善意取得制度:其一，若受让人唯一，则仅考虑原权利人与善意受让人何人更应当保护，鉴于善意取得侧重保护动的交易安全，应采肯定说，由善意受让人取得标的物的所有权;其二，若善意受让人不唯一，则应采折衷说，由先取得现实交付的受让人或原权利人取得标的物所有权。

各种学说所持态度不一，直接导致实践中处理具体案例时产生一系列问题。如出让人甲将柴油机发电机出售于乙并约定由甲继续租用，而后甲又将柴油发电机出售于丙，并作相同约定由甲继续使用该柴油发电机，那么丙能否主张善意取得的适用取得柴油发电机的所有权呢?在此案例中，第一次买卖合同中，出让人甲和受让人乙之间没有交付行为，只是约定了所有权转移于乙并由甲租用柴油发电机，根据《物权法》第27条的规定，在所有权认定中该柴油发电机的所有权应当转移于乙。第二次买卖合同中，出让人甲和受让人丙之间也没有交付行为，双方仍是约定所有权转移于丙并由甲租用占有发电机。此时丙能否通过善意取得制度取得发电机的所有权，而甲是否会因此而丧失发电机的所有权?若采用上述不同学说的观点，那么显而易见处理结果将完全不同，因此有必要对此问题进行深入的分析和探讨。

二 制度应当处于效率与安全的最佳平衡点

承前所述，选择哪种学说来解决问题，出发点应当立足于《物权法》所提倡的价值——效率与安全。然而，制度设计有时并不能使效率与安全同时达到最佳效果。因此，在实践中寻找效率与安全之间的最佳平衡点才显得尤为重要。

占有改定制度之所以不需要现实交付这一要件，实际上是从交易的效率来考虑的。占有改定避免了现实交付可能产生的各种费用(如运输费、保险费等)以及现实交付耗费时间所带来的损失，使物尽其用。但是，省去现实交付这一要件就意味着所有权的转移可能没有经过公示公信，第三人无从得知标的物所有权转移的信息，从而给交易的安全带来了一定的风险。当然，交易的双方既然都赞成这种快捷便利的所有权转移方式并且愿意承担可能存在的风险，那么法律强求当事人一定要进行现实交付既无必要，也无可能。因此，大多数国家的法律都认可了当事人之间通过约定而非转移占有所产生的这种物权转移行为。

在善意取得中，受让人因信赖占有的公信效力而认为无处分权人拥有所有权，并与其进行交易，法律应保护受让人的信赖利益。此处，善意受让人之所以能取得所有权是因为善意受让人信赖了占有的公信效力，既然善意受让人取得所有权是基于信赖他人占有的公信效力，那么推及自身取得所有权时也应当通过现实交付来取得动产所有权的公示效力。同是信赖利益“前者指的是受让人对出让人占有的信赖，后者指的是受让人对自己受领交付或取得占有的效力的信赖，二者不可混淆。”［4］因此善意取得制度要求交付这一要件并无逻辑问题，这点各国和地区的法律所持意见相同都予以规定。如德国民法典第933条规定，依照第930条(占有改定情形下)让与的物不属于让与人的，且让与人将该物交付给去的人的，取得人成为所有人，但取得人在此时非为善意的除外［5］。关于此项的立法理由，德国学说上认为善意受让人与原所有权人对无处分权人是基于同样的信赖，不能厚此薄彼，因此善意受让人必须受让动产的交付，才能排除原所有权人的占有，从而维护其占有地位［6］。

但是，如果将善意取得制度中的交付等同于现实交付，那么善意受让人将不能通过占有改定制度取得动产的所有权，因为占有改定制度通常没有现实交付这一环节。为此，台湾地区的立法将占有改定解释为一种间接占有的方式，同样可以产生交付的效力，从而用这种解释方法排除了理论上的矛盾，实现了占有改定的作用(台湾地区民法典第761条第2项)。但台湾地区有学者认为，该法即使可以如此解释适用，但在“立法”政策上仍有研究余地。台湾地区的物权编修正草案第948条第2项规定:动产占有之受让，系准用第761条第2项规定而为之者，于受现实交付之前，不受前项规定之保护。修改理由是:占有改定仍是由让与人直接占有动产，除外观上不足以发生动产物权变动的公示作用外，原权利人若对动产有所有权请求，仍负有返还动产之义务，不宜使占有改定有善意受让的效力，因此在现实交付之前，善意取得不成立［7］。对此项修改理由，作者认为不能成立。占有改定是由让与人直接占有动产，外观上的确不足以发生动产物权变动的公示效力，然而受让人在交易之前无法确切地得知出让人是否是真正的所有权人，换而言之受让人随时有成为善意受让人的可能，为了避免不能取得动产所有权，受让人在每次交易前都必须花费一定时间和精力来确定标的物的真正所有权人，这增加了受让人的交易成本，占有改定的交易方式对受让人不再有效率。此时受让人要么会放弃交易，要么会选择通过现实交付的方式进行交易，占有改定制度毫无使用可能也就失去了制度原本存在的效率意义。可见，完全排斥善意受让人通过占有改定方式取得动产所有权的可能危害甚大，不宜采纳。全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国物权法释义》认为，物权法第106条所言之“交付”应该包括占有改定［8］。因此，为使我国的占有改定制度设计与物权理论相统一，善意取得制度中的交付不应当仅限于现实交付，解释时还应当包括占有改定。

三 占有改定下善意取得制度的具体规则

承前所述，占有改定应当适用于善意取得制度。那么占有改定下善意取得制度的规则应当如何设计成为必须正视的问题。占有改定下的善意取得至少涉及到动产的原所有权人、无处分权人和善意受让人三方，有时甚至涉及到后来的善意受让人，法律关系相对复杂。

善意受让人通过占有改定可以善意取得动产的所有权，那么其将直接威胁到的是原权利人的物权。原权利人将不能通过动产的占有来准确判断动产的权利状态，此时原权利人的动产物权始终处在有可能被侵犯的状态，将直接损害到原权利人对占有的信赖利益。有学者就提出以占有改定方式原始取得所有权时，善意取得人一方面因信赖作为权利外观的占有而获得保护，另一方面又使得权利外观和真实权利相背离的状况持续存在，由此制造出“坏的风险”，导致真实权利人、善意取得人和潜在交易主体的利益都处于不稳定状态，并为此付出高昂的社会成本［9］。为避免所谓的坏的风险，法律应当采取相应的手段对无处分权人予以制裁。此外，虽然原权利人在占有改定时能够预见动产未经过现实交付所带来的风险，但是原权利人在占有改定不能善意取得动产所有权时风险要小的多，原权利人只需要确定动产的占有情况就能推知动产权利的状态，因此在占有改定适用于善意取得的理由时，也有必要给予原权利人必要的救济手段，使权利的分配不至于失衡。在确定善意的受让人对动产享用物权的同时，可以借鉴债法中的债权人优先权制度对原权利人给予救济。原权利人失去物权的同时，无处分权人实际上侵犯了原权利人的物权，原权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。在原权利人请求损害赔偿时，原权利人与无处分权人产生了一种债权债务关系，此时原权利人是债权人，而无处分权人是债务人，债权人对债务人的总财产或者是特定财产的价值拥有优先受偿的权利。至于到底是对无处分权人的总财产还是特定财产的价值享有优先受偿的权利，笔者认为应当是对其总财产的价值具有优先受偿的权利。理由有二:第一，在占有改定适用善意取得的理由时，善意的受让人通常已经支付了部分或全部价款给无处分权人，此时若将优先受偿的权利限制于此项交易的标的物时，原权利人的损失难以得到全部、有效的清偿。第二，占有改定适用善意取得时，无处分权人实际上处在一个不当得利的位置，通过这个规则无处分权人可能获得数倍于动产标的物价值的利益，而这些利益均是通过处分他人物权取得的，若不对该处分行为课以经济上的制裁，将助长这种侵权行为。通过原所有权人对无处分权人全部财产的价值优先受偿和原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失两条规定，可以提高无处分权人的违法成本，有效地打击这种不当得利行为。当然，此处的债权优先权应当区别于破产优先权，原权利人在无处分权人拒绝履行债务时，可以向法院提起诉讼，经法院确权后方可通知无处分权人的债务人向自己履行清偿义务，避免直接向无处分权人的债务人主张优先权所可能产生的权利纠纷。

善意受让人可以通过占有改定的方式取得动产所有权，那么是否意味着他可以对抗后面的善意受让人?由于善意受让人取得所有权并没有通过直接占有的方式表现出来，对后面的善意受让人而言，仍然无从确切得知所有权权属情况，他们仍然可以凭借着对占有公示公信效力的信赖，与无处分权人进行交易。此时，动产所有权应当转让至最后一个善意受让人。之所以如此规定，是根据各方风险控制的难易程度和收益的归属情况而制定的。根据占有改定可以适用善意取得的规则，第一个善意受让人取得了动产的所有权，此时如果出现新的善意受让人，第一个善意受让人就成为了原所有权人。在占有改定的善意取得制度中，最有可能控制风险的是动产原所有权人和动产占有人，原所有权人信任占有人因此与其签订占有改定协议而不是转移占有。此时原所有权人当然应当预见到自己的所有权可能会因没有转移占有而随时丧失。原所有权人如果要预防这种情况的发生，可以选择现实交付，也可以选择让占有人提供担保等，从而避免所有权丧失所带来的损失。当然，原所有权人也可以自己承担这个风险，而不采取任何措施。无论原所有权人如何选择，此项交易的成本都是较低的。因为，无论选择哪种方式，原所有权人都处在主动地位，他能够控制占有人以何种方式和何种代价来取得动产的占有，而不需要增加任何额外的交易成本。此外，动产因占有改定的方式所获收益通常是归原所有权人的，因为动产现实交付的运输费及其他费用通常是直接或间接由买受人支付的，现在不需要现实交付这一环节，买受人可以省去这些费用而仍然成为所有权人。在占有改定中，原所有权人通常是将动产有偿出租给占有人使用，自己可以获得出租的收益。可见，占有改定的情况下，原所有权人获得的收益较大而付出的预防成本较小，其始终处于一种相对优越的位置。反观后来的善意受让人，若他们不能对抗原权利人的善意取得，他们必定会为预防动产的权利瑕疵而增加交易成本，与原所有权人相比，后来的善意受让人仍处于一种相对弱势的地位。因此，无论动产的所有权以占有改定的方式转移了多少次，其所有权应当归于最后一个善意受让人。

［1］［5］德国民法典［M］.陈卫佐，译.北京:法律出版社，2006.

［2］杨震.观念交付制度基础理论问题研究［J］.中国法学，2008，(6).

［3］张芙蓉.论占有改定下善意取得的适用——兼评《物权法》第106 条［J］.商业文化(学术版)，2010，(9).

［4］汪志刚.动产善意取得的法理基础［J］.法学研究，2009，(3).

［6］Pick，Mittelbarer Besitz.Nebenbesitz and eigentumsvermutung in ihrer Bedeutung für den Gutglaubenserwerb［A］.王泽鉴.民法物权(第二册)［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.

［7］王泽鉴.民法物权(第二册)［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.

［8］胡康生.中华人民共和国物权法释义［M］.北京:法律出版社，2007.

［9］税兵.占有改定与善意取得——兼论民法规范漏洞的填补［J］.法学研究，2009，(5).

D91

A

1008－4681(2011)04－0063－02

2011－05－10

肖迪(1987－)，男，湖南浏阳人，中山大学法学院硕士生。研究方向:商法、法经济学。

(责任编校:简子)