我国刑事非法证据证明责任制度的立法审视

和洪

(铁道警官高等专科学校法律系，河南郑州450053)

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)。该规定是自1996年刑事诉讼法颁布实施以来，我国关于刑事非法证据排除问题最详细的立法成果。《非法证据排除规定》明确界定了非法证据排除规则的适用范围，将采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据及明显违反法律规定取得、可能影响公正判决的物证、书证一并纳入其中，并且对刑事非法证据排除的法律后果、启动程序、证明标准、调查程序、救济方式等问题进行了较为具体的规范。该规定被法学理论界和司法实务界高度评价，如我国著名刑事诉讼法学家、中国政法大学樊崇义教授就盛赞其为“我国刑事诉讼程序从粗放走向精细的一项重大举措，是对我国证据法学和刑事诉讼法学的丰富和发展”。诚然，与关于“非法证据排除”只有原则性规定的我国现行《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》以及《最高法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》等法律文件相比，《非法证据排除规定》对我国刑事非法证据排除问题的规范确实有了质的飞跃。甚至可以说，该规定的颁布实施在某种程度上可以改写我国刑事诉讼和证据制度的发展历史。我们在肯定其里程碑意义的同时，也应当清楚地认识到该规定仍然存在不少立法上的缺陷，使实践执行效果大打折扣。因此，对上述问题我们还需要从理论上进一步展开深入的研究，本文试图就非法证据证明责任制度展开粗略分析，以期对非法证据排除制度的完善有所作用。

一、我国刑事非法证据证明责任制度的确立

我国自1996年刑事诉讼法颁布实施以来，非法证据问题一直是理论界和实务界关注的热点。但是，多年来有关非法证据排除规则立法之功效却始终难以尽如人意。司法机关在案件办理过程中关于非法证据排除规则的既有规定要么束之高阁而不用，要么囿于相关规定模糊不清而错用、乱用。此种情形固然是多因之果，然而非法证据证明责任制度的缺失无疑是产生前述问题的极为重要的一个原因。前述“两院三部”颁布的《非法证据排除规定》中在对“非法言词证据”进行明确界定的基础上，就“其证明启动主体、启动方式及提出时间等”非法言词证据”证明的相关前置问题，首次明确作出了相应规定，使我国刑事非法证据证明制度向前迈进了一大步。甚至可以说，《非法证据排除规定》中关于刑事非法证据证明责任的规定实现了突破性进展，其对“非法证据证明责任的分配”、“非法证据证明责任的承担方式”及“证明标准”等一系列问题都作出了较为明确的规制，标志着我国刑事非法证据证明制度的基本确立。

(一)明确规定了非法言词证据证明责任的分配规则

1.对“口供”取得合法性的证明实行“证明责任倒置”

根据《非法证据排除规定》第7条第1款的规定，凡法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人就负有证明之责任。而且其所用证据被明确规定为“讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据”等，还包括讯问时其他在场人员、其他证人等人证。如果上述证据还不能排除法庭有关刑讯逼供疑问，公诉人则应当提请法庭通知讯问人员出庭作证，以证明该供述取得的合法性。而且该条第3款还规定公诉人提交的说明材料未经有关讯问人员签名或盖章的，即便加盖有公章，也不能证明其本身为取证合法性的证据。由此，将对“被告人审判前供述取得的合法性”的证明责任明确地、完全地分配给了控诉方，实行的是“证明责任倒置”原则。

上述规定似乎加重了公诉方的责任，但却与我国检察机关所负有的法律监督职能相适应和协调，它不仅可以提高侦查人员严格依法进行调查取证的自律性，而且可以促使公诉人在出庭应诉前认真做好准备。近年来，我国最高人民检察院工作报告中所披露的数据显示，刑事诉讼程序中的被讯问对象，即犯罪嫌疑人和被告人通常人身自由受到限制，处于被羁押状态，自身无法取证，此时他们只能将证据收集的任务寄希望于委托的律师，然而根据我国法律既有规定，在侦查程序中，律师所处的地位及享有的权利决定了其既不能及时介入办案程序，以制约侦查行为，也不能进行有效的调查取证活动，以维护犯罪嫌疑人和被告人的权利。特别是当犯罪嫌疑人和被告人遭遇隐形刑讯逼供时，其躯体上没有留下任何痕迹，事后也没有发现任何证据的可能，这就造成被告方对控诉方非法取证的相关证据的掌握基本上没有了任何可能性。因此，规定“被告人审判前供述取得的合法性”的证明责任由公诉方承担不仅是合理的，也是可行的。

2.对其他言词证据合法性的证明实行“谁主张、谁举证”原则

根据《非法证据排除规定》第13条之规定，庭审中，控辩双方任一方对未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述取得的合法性提出质疑的，举证方都应当对其取证的合法性予以证明，从而明确了犯罪嫌疑人、被告人供述之外的其他言词证据合法性证明责任的分配原则是“谁主张、谁举证”。这不仅符合刑事诉讼活动的一般举证规则，而且可以促使控辩双方在诉讼中慎用“证人证言”等言词证据，预防和减少“伪证言”对诉讼进程的干扰。

(二)明确规定了“口供”取得合法性的证明标准

根据《非法证据排除规定》第11条之规定，如果公诉人不提供证据证明被告人审判前供述的合法性，或者已经提供的证据不够确实充分的，该供述就不能作为定案的根据。这就明确规定了控诉方对被告人审判前供述的合法性的证明标准。也即是说，只要公诉人没有足够确实、充分的证据证明被告人审判前供述是合法的，则该“供述”就属于应当排除的非法言词证据，不能采信。而参照与《非法证据排除规定》同时生效实施的，同样是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条第1款之规定，证据确实、充分是指证据同时达到以下五点要求:“①定罪量刑的事实都有证据证明;②每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;③证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;④在共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清;⑤根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”

(三)明确规定了“口供”取得合法性证明责任的承担方式

《非法证据排除规定》第7条用列举的方式，详细规定了控方证明“口供”取得合法性证明责任的承担方式。即，当法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问时，公诉人应当通过向法庭提供讯问笔录、向法庭提交原始的讯问过程录音录像、提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人及讯问人员出庭作证、向法庭提交其他证据等四种方式来证明该证据取得的合法性。

二、我国刑事非法证据证明责任制度的立法缺陷

我们在充分肯定《非法证据排除规定》已初步确立起我国刑事非法证据证明责任制度的同时，也应当清醒地认识到该《规定》关于非法证据证明责任的规定还非常不全面。从立法的角度看，我国刑事非法证据证明责任制度的完善还任重道远。

(一)关于非法证据排除程序启动中辩方应提供相应线索的规定有待商榷

根据《非法证据排除规定》第6条之规定，被告人及其辩护人如果提出被告人在审判前的供述是非法取得的，法庭应当要求其就涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等提供相关线索或者证据。这是《非法证据排除规定》关于刑事非法证据排除程序启动中辩方所应负责任的规定。表面上看，这一规定相对于由控方承担“口供”取得合法性之证明责任而言，似乎均衡了控诉双方的责任，但笔者认为这一规定值得商榷，理由是:这一规定实际上是给辩方提出被告人审判前供述是非法取得的，进而启动非法证据排除程序额外设置的一个条件，增加了被告人及其辩护人在法庭上的责任。因为在司法实践中，由于我国目前刑事侦查过程的保密性，有些非法言词证据很有可能是在犯罪嫌疑人、被告人精神状态欠佳，甚至头脑不清醒的情况下取得的，如在深夜提审犯罪嫌疑人，连续不让犯罪嫌疑人睡觉，用不留伤痕的精神折磨等方法逼取口供等。在这种情况下，被告人很可能记不清非法取证的时间、地点等相关线索，而其辩护人更是无从得知。在法庭要求提供这些线索时，他们断然是说不清的。在这种情况下，法庭是否就可以不启动非法证据排除程序呢?这显然是不符合《非法证据排除规则》立法宗旨的，既然如此，做出上述规定的意义又何在呢?

(二)关于非法证据证明责任的规定不够全面

纵观《非法证据排除规定》中有关非法证据证明责任的规定，无论是关于证明责任归属的界定、证明标准的表述，还是关于证明责任承担方式的列举，都只是局限于非法言词证据的范畴，并且主要是针对“被告人审判前供述”这一种证据进行的，而关于非法实物证据的证明责任问题却只字未提，在立法内容上非常不全面。

(三)关于“被告人审判前供述取得的合法性”之证明方式的列举缺乏现实性或可采信性

如前所述，针对法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的情形，《非法证据排除规定》第7条规定了四种公诉人证明其取得合法性的途径，即:“①向法庭提供讯问笔录;②向法庭提交原始的讯问过程录音录像;③向法庭提交其他证据;④提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证等四种方式证明该供述的合法性。”这一关于非法言词证据证明责任承担方式的列举看起来似乎已经较为详尽和可行，但笔者认为，上述列举除第一种方式外，其他三种方式都明显缺乏现实性或可采信性。

首先，公诉人通过“向法庭提交原始的讯问过程录音录像”来证明被告人审判前供述取得的合法性的规定，与我国目前刑事诉讼工作的实际相脱节，现阶段，在司法实践中，刑事案件的侦查和审查起诉程序真正能够全程录音录像的案件比例非常低，基层公、检机关办案过程留有录音录像资料的尤其稀少，因此这一承担非法证据证明责任的方式实际上是很不现实的。其次，公诉人“向法庭提交其他证据”来证明被告人审判前供述取得的合法性的规定，因具体内容不明，其现实性更加不便评价。最后，对于当通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑时，公诉人应当通过提请法庭通知讯问人员出庭作证的方式来承担证明责任的规定，笔者认为，既不现实也缺乏可采信性。因为，第一，根据我国既有法律规定，在普通刑事案件的侦查讯问程序中，往往只有犯罪嫌疑人和侦查人员参与，律师的介入是被禁止的。一般情况下，讯问时根本不可能有其他人在场。因此，公诉人“提请法庭通知讯问时其他在场人员出庭作证”的规定不具有现实性。第二，讯问人员作为被质疑供述的“制作人”，他是不具有证明自身工作过程合法的资格的，因此，即便公诉人“提请法庭通知讯问人员出庭作证”，其证言也是不应当采信的。

三、完善我国刑事非法证据证明责任制度的两点思考

《非法证据排除规定》实施以来，理论实务界对非法证据证明责任制度存在的问题展开了诸多理性思考，并就其完善也提出许多建议。笔者仅就该问题的配套措施做以下两点思考。

(一)尽快完善立法，切实保障见证人制度在我国侦查程序中的落实

刑事诉讼活动中，所谓见证人是指在现场勘验、检查，扣押，搜查等侦查活动的诉讼参与人。见证人制度在我国《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关刑事案件现场勘查规则》等多个法律法规文件中都有详略不同的规定，可以说是早已有之。如我国现行《刑事诉讼法》就规定:“勘验、检查情况应当制作笔录，参加勘验、检查的人和见证人应当在笔录上签名或者盖章。”但遗憾的是，我国既有法律法规在对见证人制度作出正面规定的同时，并没有对没有见证人签名、盖章情形下形成的笔录如何处理作出规制。于是，侦查机关在案件办理中便不顾法律法律规定，对见证人参与勘验、检查程序持排斥态度，在没有任何外部制约的情况下完成勘验、检查笔录的获取，其合法性自然会有打折扣的可能。非但如此，我国现行法律还就见证人参与侦查机关对被害人、证人的询问明确作出了禁止性规定，这样便将这一讯问过程封闭在了一个完全由侦查机关掌控的场域内，客观上为侦查机关采用威胁、引诱等非法取证手段创造了可能性。所以，笔者建议尽快完善立法，加强对侦查机关勘验，检查，询问被害人、证人时的外部制约，使我国刑事诉讼程序中的见证人制度真正落到实处。

(二)尽快建立侦查讯问程序的同步录音录像制度

侦查讯问程序的录音、录像制度是指在刑事案件办理过程中，利用录音录像等技术手段将侦查人员对犯罪嫌疑人讯问的全过程同步录下，随卷移送，以便于人民法院对证据真伪及其合法性来源作出判断的制度。该制度具有既能对侦查机关的刑讯逼供进行有效遏制，又能提高民众对侦查机关合法取证的信任度的双重功效。它不但能保障犯罪嫌疑人的合法权利，而且能保护侦查人员免受犯罪嫌疑人错误投诉或者指控。正因为此，该制度早已被英美国家广为采用。而在我国，截至目前，仅在最高检于作出的自2007年10月1日起实施的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》中对该制度作出了规定，适用范围仅限于检察机关讯问职务犯罪嫌疑人的少量案件，而且立法上的漏洞和欠缺日益凸显。因此笔者建议，尽快进行这方面的立法工作，早日构建起符合我国司法实践的侦查讯问同步录音录像制度，使我非法证据证明责任制度日益完善、科学高效。