重复性供述排除规则的现实图景与完善路径——基于118份裁判文书的实证考察

郭泽宇,贾紫涵

(中国政法大学 刑事司法学院,北京 100088)

一、问题的提出

重复性供述，又被称为重复性自白或反复自白,是指嫌疑人或者被告人受先前违法取证行为的影响，进而作出的与先前供述具有相同内容的供述。排除重复性供述,即通过否定重复性供述的证据能力,阻断先前非法取供行为与在后供述之间的因果性,避免先前非法取供行为对后续合法供述的持续影响。将重复性供述予以排除不仅有利于保障犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性与真实性,[1]也有利于加强对侦查机关依法讯问的监督,防止其刑讯逼供,保证刑事诉讼程序的正当性。[2]可以说,作为非法证据排除规则的收尾性、保障性规则,确立重复性供述排除规则具有重大的制度价值与意义。

随着2010年非法证据排除规则被正式写入法律规定,关于设立重复性供述排除规则的呼声逐渐浩大。针对如何排除重复性供述,学者们提出三种学说:一是主张一律排除的“绝对排除说”[3];二是主张无须排除的“不排除说”;三是主张具体分析的“裁量排除说”,该说又分为继续效力模式与毒树之果模式两种亚类型[4]。目前,“裁量排除说”取得了我国学界与实务界的认可,[5]被立法所吸收。2017年6月,两高三部联合发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《严格排除非法证据规定》),首次正式确立重复性供述排除规则。该规定第5条明确指出:“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除”。同时,该规定还设置了重复性供述不被排除的两种例外,分别是“更换侦查人员”的例外与“跨越诉讼阶段”的例外(1)《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2017年颁布)第5条第2、3款规定:(一)侦查期间,根据控告、举报或者自己发现等,侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的;(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。。

按理说,我国关于何为重复性供述以及怎样排除重复性供述的规定已基本周全。然而,回顾近五年来重复性供述排除规则的实施与运行情况,结果却不尽如人意。事实上,从重复性供述排除规则确立至今,适用重复性供述排除规定的案件数量虽有波动，但总体上呈现下降的趋势(2)以“重复性供述”为关键词在“北大法宝”数据库进行检索，发现重复性供述排除规则自确立后，适用案件数量虽有波动，但总体上呈现出减少的趋势，2017年至2020年分别为24件、58件、38件、21件。。这不由引人深思:是什么因素制约了重复性供述排除规则的适用,导致重复性供述排除规则适用效果不佳?

基于此,本文将从引入维度、适用维度、效果维度对重复性供述排除规则的适用情况展开“全景敞视”的观察与研究。首先,规则的适用以引入为前提。“引入维度”将对影响重复性供述排除规则引入诉讼的客观因素进行考察。其次,当重复性供述排除规则被引入诉讼后,会产生一系列适用方面的问题,诸如当事人申请排除的理由和法院排除的理由是否存在差异,法院拒绝排除的理由是否合理等。“适用维度”将对重复性供述排除规则在司法实践中的运行情况进行考察。最后,“法律的生命在于实施”[6],而良好的实施效果有利于其生命的延续。一条至少在某种程度上没有实效的规范,不能被认为是一条有效的规范。[7]“效果维度”将着力于考究重复性供述排除规则被法院适用之后,能否对案件的后续处理产生影响。在此三个维度的实证分析基础上,本文还将对重复性供述排除规则适用少、排除难、影响小等问题提出有针对性的改善建议,以期“激活”重复性供述排除规则,使之能发挥出应有的制度功效。

二、研究的样本选择与变量设置

(一)样本选择

笔者以“北大法宝”案例库为依托,以2017年7月1日至2022年3月12日为样本期间,得到141份刑事案件裁判文书;在刨除重复、无效的文书后,得到有效裁判文书118份。需要说明的是,尽管本研究业已穷尽“北大法宝”平台所提供的样本,但仍可能存在以下问题:第一,部分文书尚未在网络公开;第二,平台在收集时恐有遗漏。是故,本研究并非是一种全样本分析。虽然如此,但是笔者相信,现有样本已具备相当的代表性,能够使研究成果反映出重复性供述排除规则在司法实践的运行情况。

(二)变量设置

在引入维度,笔者设置了地区、审级与案件类型三个变量。之所以设置这三个变量,主要是为了回答以下问题:第一,一般认为,经济水平越发达的、法治观念越先进的地区更倾向于引入重复性供述排除规则。那么,法院地理位置是否与重复性供述排除规则的引入具有相关性?第二,法院在审级上的区别是否会导致其在引入重复性供述排除规则时具有不同倾向?第三,重复性供述排除规则的核心是排除受非法取证影响的后续口供。不同案件基于自身特点,对口供产生的依赖不同。这种依赖程度的区别,是否会对案件引入重复性供述规则产生影响?需要说明的是,案件变量的设置不是以传统的刑法罪名为参照,而是根据类罪形式(如毒品类犯罪、贪污贿赂犯罪等)予以设置。

在适用维度,为了能更清楚地透视重复性供述排除规则在司法适用中的样态,笔者设置了如下五个变量,拟基于此展开分析。第一,提出主体。“提出主体”是指在案件中提出适用重复性供述排除规则的主体。从理论上讲,被告人及其辩护人、检察机关及法院都可以成为提出主体。第二,被告人及其辩护人向法院申请适用重复性供述排除规则的理由。第三,“二次排非”情况,即非法证据排除(一次排非)后,重复性供述的排除情况。第四,“一次排非”后,法院排除重复性供述的理由。第五,“一次排非”后,法院拒绝排除重复性供述的理由。

“有效维度”主要关注重复性供述排除规则的适用效果,即排除重复性供述是否能对案件处理结果产生实质性影响。从理论上而言,将案件中的重复性供述予以排除,会对案件处理结果产生实质性影响,即被告人会因此获得有利于其定罪量刑的结果,而控诉机关则将面临指控不能或不力的风险。但重复性供述排除规则是否能够在司法实践中真正发挥出其应有的制度功效,有待进一步检视。

(三)研究方法

本研究拟通过定量的研究方法对上述三个维度的各个变量进行考察,涉及描述统计、卡方检验等分析方法。其中,卡方检验是通过观察实际数据和理想数据之间的偏离程度来计算出变量之间是否具有统计学上的显著差异性。[8]卡方值越大,两者偏离程度越大;卡方值越小,两者偏差越小。具体运用方法如下:第一,统计样本总容量、各变量的类别以及实际观察数;第二,设置期望频数,建立虚无假设；第三,运用SPSS软件进行卡方检验,计算实际观察频数与期望频数之间的差异是否具有显著性。如果计算所得显著值(sig值)小于0.05,则拒绝虚无假设,两者之间具有显著性;如果计算所得显著值(sig值)大于0.05,则保留虚无假设,两者之间不具有显著性。

三、描述统计与数据分析

(一)外部检视:影响重复性供述排除规则引入的客观因素

1.案件地区分布情况

从裁判文书的地域分布来看,笔者收集的118份案件样本分布于安徽、北京、福建、广东等28个省、市或自治区(见图1)。其中,江苏省的案件数量最多,为11件;浙江省、福建省、四川省紧随其后,案件数量分别为10件、9件、9件。鉴于我国行政区划数量较多,为更清楚地透视重复性供述排除规则引入的地区差异,笔者另以地理区位为划分依据,设置了东北、华北、西北、华中、华东、华南、西南七个变量(见图2)。从整体来看,华东、华南与西南地区引入重复性供述排除规则的案件较多,东北和西北地区则较少。从整体来看,华东、华南与西南地区引入重复性供述排除规则的案件较多,东北和西北地区则较少。其中,华东地区案件数量最高,为44件;西南地区、华南地区居于其后,分别为20件与16件;西北地区案件数量最少,只有8件。对此,有相关研究认为,在经济发达地区,律师辩护率更高,故提出排除重复性供述申请的案件较多;还有学者提出,不同地区律师水平不同,导致提出排除重复性供述申请的情形不同。[9]

图1 各省样本案件分布情况

图2 样本案件地区分布情况

那么,地区变量是否会对重复性供述排除规则的引入产生影响,也即二者是否具有相关性?笔者作出“不具有相关性”的虚无假设。为了检验假设,首先,对采样时间段内全国范围的刑事裁判文书总量进行统计,计算出东北、华北、西北、华中、华东、华南、西南地区的裁判文书的数量占总量的比例分别为8.3%、10.5%、6.5%、16.2%、32%、11.5%、15%。如果重复性供述排除规则的引入与地区变量不具有相关性,则实际观察频数应该按照这一期望频数分布;相反,如果重复性供述排除规则的引入与地区变量具有相关性,则实际观察频数应与期望频数存在较大差异。其次,使用SPSS软件进行卡方检验(见表格1),得到显著值(sig值)为0.496,大于临界值0.05。可见,期望频数与实际观察频数之间不存在显著性差异,虚无假设成立,重复性供述排除规则的引入与法院所处地理位置不相关。事实上,之所以各地引入重复性供述存在差异,并非地区间经济因素或者律师水平因素的差异,而是因为一些地区案件数量基数较大,其中涉及重复性供述排除规则的案件也自然较多。

表1 样本案件地区卡方检验情况

2.案件审级分布情况

从案件审级分布情况来看,第一审、第二审与再审均有所涉重复性供述排除问题。具体而言,在118份案件样本中,第一审案件71件,占比60.2%;第二审案件45件,占比38.1%;再审案件2件,占比1.7%。

那么,重复性供述排除规则的引入是否与审级变量之间具有相关性?对此,笔者作出“不具有相关性”的虚无假设。为了验证该假设,首先,对采样时间段内全国范围的刑事裁判文书总量进行统计,计算出一审、二审以及再审的裁判文书数量占总量的比例,分别为一审87.7%,二审11.2%,再审1.1%。如果重复性供述排除规则的引入与审级之间不具有相关性,则实际观察频数应该与期望频数分布一致。其次,使用SPSS进行卡方检验(见表格2),得到显著值(sig值)为0.00,小于临界值0.05。由此可见,期望频数与实际观察频数之间存在显著性差异,虚无假设不成立,重复性供述排除规则的引入与审级因素相关。此外,二审占比达到38.1%,远远高出普通二审案件所占案件总数的比例11.2%,可见辩护方以重复性供述排除为理由提起上诉的情形较多。一般认为,涉及重复性供述排除规则的案件往往较为复杂,存在争议较多,导致当事人对一审判决服判率较低。[10]

表2 样本案件审级卡方检验情况

3.案件类型分布情况

从案件类型分布情况来看,主要涉及贪污贿赂犯罪、毒品犯罪、诈骗犯罪与盗窃犯罪(见图3)。具体而言,在118起案件样本中,贪污贿赂犯罪共计44件,占比37.29%;毒品犯罪共计23件,占比19.49%;盗窃犯罪共计10件,占比8.47%;诈骗犯罪共计9件,占比7.63%;其他犯罪32件,占比27.12%。同时,为了验证案件类型与是否引入重复性供述之间是否存在显著性差异。笔者同样对采样时间段内全国刑事裁判文书的总量进行统计,计算出全国范围内贪污贿赂犯罪占比1.7%、毒品犯罪占比7.8%、诈骗犯罪占比6.8%、盗窃犯罪占比14.6%、其他犯罪占比69.1%。如果重复性供述排除规则的引入与案件类型之间不具有相关性,则实际观察频数应该按照这一频数分布。通过SPSS软件进行卡方检验(见表格3),得到显著性(sig值)为0,小于临界值0.05。也就是说,重复性供述排除规则的引入与案件类型具有相关性。

图3 样本案件类型分布情况

表3 样本案件类型卡方检验情况

之所以重复性供述排除规则在毒品犯罪和贪污贿赂犯罪中被引入得较多,或是因其均属于“一对一”型案件[11]。在此类案件中,案件事实的查清与定罪量刑的实现均高度依赖被告人供述。例如在毒品类案件中,侦查人员若是无法获得被告人供述,便很难知晓同案犯、隐秘毒品的下落,致使案件事实无法查清。贪污贿赂案件更是如此。因其具有极强的隐蔽性,有学者将其称为典型“四知”案件——天知、地知、你知、我知[12]。相较于其他案件,为打击毒品与贪污贿赂犯罪,侦查人员与监察人员往往更依赖也更有动力去取得被告人供述,甚至不惜采用过激或违法手段。此外,重复性供述排除规则在诈骗犯罪和盗窃犯罪中被引入的比例也较高。究其原因,一方面可能是因为这两类犯罪本身即具有案件数量多、案件基数大的特点,另一方面也有可能是因为这两类案件的查明与定罪量刑对被告人供述的依赖程度较高。

(二)内部检视:重复性供述排除规则的适用情况

1.提出主体

在118个样本案件中,由辩护方申请适用重复性供述排除规则的案例共计111件,占比94.1%,由法院主动适用重复性供述排除规则的案例共计7件,占比5.9%;没有发现由公诉方主动提出的情形(见图4)。可见,重复性供述排除规则的适用主要依赖于辩护方提出申请;由法院依职权适用重复性供述排除规则的情形较为罕见。

图4 样本案件提出主体分布情况

在辩护方申请排除重复性供述的111件样本案件中,被告人有律师辩护(包括委托辩护和指定辩护)的案件共计104件,占比93.69%,没有律师辩护的案件仅7件,占比6.31%。可见,绝大部分申请排除重复性供述的案件中均有辩护律师的参与。一方面,辩护律师具备丰富的专业知识与充足的实务经验,这使之更易于发现侦查机关违法取证的线索和材料;另一方面,辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人沟通更晓畅,能够更清楚地了解其是否遭遇刑讯逼供等非法取证方法,以及后续重复性供述是否出于自愿。

在法院依职权启动重复性供述排除程序的7件样本中,重复性供述排除规则的适用均以非法证据排除程序的启动为前提。具体表现为:辩护方首先向法院申请排除非法证据,法院进而启动非法证据排除程序;在辩护方排除非法证据之申请得到法院认可后,法院主动将与该非法证据相关的重复性供述一并排除。例如在刘某诈骗罪二审案(3)新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院(2020)新刑终157号刑事判决书。中,辩护方向二审法院申请排除非法证据,二审法院经审查发现确实存在非法取证的情况且不能排除刑讯逼供的可能,遂将侦查机关非法取得的证据予以排除;同时,二审法院也主动排除了上诉人在侦查阶段所作的三次重复性供述。此外,在辩护方主动申请排除重复性供述的111件案件中,102件得到了法院的积极回应,占比91.9%;9件未得到法院的足够的关注(甚至存在法院不予理睬的情形),占比8.1%。可见,在涉及重复性供述的案件中,大部分法院对于辩护方提出排除重复性供述申请给予了应有的关注与回应,仅少部分法院忽视或者无视辩护方的申请。

2.申请理由

辩护方申请排除重复性供述的理由包括侦查机关涉及非法拘禁、非法取证、疲劳审讯、威胁、未录音录像、刑讯逼供与诱供(见图5)。其中,以刑讯逼供为由申请排除重复性供述的案件最多,有52件,占比46.85%;疲劳审讯次之,有27件,占比24.32%;另有少量以威胁、诱供、非法取证、非法拘禁为由申请排除重复性供述的案件。可见,刑讯逼供与疲劳审讯这种给犯罪嫌疑人、被告人带来较为严重的肉体或者精神伤害的行为是其申请排除重复性供述的主要理由。

图5 样本案件申请理由分布情况

3.“二次排非”情况

重复性供述排除规则具有“二次排非”的特征,即法院在确认被告人供述为侦查机关非法取得的基础上(“一次排非”),对被告人后续作出的重复性供述予以二次排除(“二次排非”)。“二次排非”主要目的是保证被告人供述的自愿性与真实性,防止后续供述受到此前非法取证手段的影响。在118件样本案件中,辩护方均申请了“一次排非”,其中53件案件的“一次排非”申请得到法院支持,65件案件的“一次排非”申请被法院驳回。在“一次排非”成功的53件案件中,有32件样本案件的“二次排非”申请得到法院支持,21件样本案件的“二次排非”申请被驳回。“二次排非”成功案件占“一次排非”成功案件总数的60.38%。可见,即使侦查阶段被告人供述被认定为非法证据,后续重复性供述也较难被法院排除。

4.法院排除重复性供述的理由

在“二次排非”成功的32件样本案件中,法院支持的排除理由包括存在刑讯逼供、未同步录音录像、违反法定程序、疲劳审讯等(见图6)。其中,以侦查机关刑讯逼供为由排除重复性供述的案件数量最多,总计15件,占比46.86%;以疲劳审讯和非法取证为由排除重复性供述的案件数量紧随其后,各有5件,分别占比15.63%。此外,法院还曾以侦查机关取证过程中未进行录音录像、录音录像间断或违反法定程序为由对重复性供述予以排除。

图6 样本案件法院排除重复性供述理由分布情况

5.法院拒绝排除重复性供述的理由

在法院支持“一次排非”但拒绝排除重复性供述的21件样本案件中,法院拒绝理由包括辩护方申请排除的供述非刑讯所得、重复性供述符合不排除的例外规定等(见图7)。具体而言,法院适用最多的理由系“侦查机关的非法行为非刑讯逼供,无须排除”,共计10件,占比47.62%;其次是“人员场所更换”,共计5件,占比23.81%。需要说明的是,这里的“人员场所更换”并非法律规定的“跨越诉讼阶段”之例外情形,而是指嫌疑人被抓获后,被公安机关由办案点转移至看守所产生的地点变动。概言之,相较于非法证据的排除范围,后续重复性供述的排除范围较窄。有学者指出,法院之所以不排除重复性供述,盖因其难以判定前后供述具有“相同性”。[13]但实证结果表明,这一问题在实践中并不凸显。笔者认为,法院之所以较少排除重复性供述,更多是源于其对规则字面意思的恪守,即将排除重复性供述的前提条件严格限定为存在“刑讯逼供方法”。

图7 样本案件法院拒绝排除重复性供述理由分布情况

(三)效果检视:重复性供述排除规则能否影响案件处理结果

从现实角度出发,重复性供述排除规则对绝大多数被告人的吸引力在于使其获得案件的实体利益;而重复性供述排除规则对侦查机关的约束力也在于使其承受因程序违法而导致的实体不利益。如果重复性供述排除规则最终无法对案件处理结果产生影响,那么该规则必然会对被告人失去吸引力,对控诉方失去约束力。[14]是故,有必要对重复性供述排除规则的适用效力,也即围绕“排除重复性供述是否能够影响案件定罪量刑”这一命题开展实证分析。

研究显示,在32件“二次排非”成功的样本案件中,排除重复性供述对案件最终定罪量刑产生影响的有5件,占比15.625%;没有产生影响的有27件,占比84.375%。其中在没有产生影响的27件样本案件中,有6件案件为即使排除了重复性供述,依靠其他证据也依然能够形成完整的证据链,达至定罪证明标准;有21件案件为虽排除了重复性供述,但法院采纳了其他与该重复性供述内容相似的供述,并结合其他证据,达至定罪标准(见表格4)。具体而言,在这21件案件中,法院以“跨越诉讼阶段”之例外规定为法律依据,排除了被告人在侦查阶段的供述,但采纳了其在审查逮捕、审查起诉及庭审阶段的供述的案件有19件;法院以“更换侦查人员”之例外规定为法律依据,采纳了被告人侦查阶段作出的新供述的案件有1件;采纳其他情形下供述的案件有1件。

表4 重复性供述排除规则无法产生影响的原因

由上述可知,重复性供述排除规则的适用效果并不太理想。即使重复性供述最终被法院排除,依然较难对案件定罪量刑产生实质性影响。笔者认为,之所以重复性供述排除规则适用效果不佳,主要有两方面因素:其一,虽然法院排除了重复性供述,但依靠其他证据也依然能够实现定罪量刑。例如李某故意杀人罪(4)辽宁省大连市中级人民法院(2017)辽02刑初120号刑事附带民事判决书。中,在排除了所有的重复性供述后,法院依靠证人证言、辨认笔录、视听资料等证据对被告人定罪量刑。其二,法院没有对被告人后续供述的自愿性进行实质性审查,导致重复性供述排除规则之例外规定被滥用。其中,前者系合理因素;后者则揭示了当前司法实践中重复性供述排除规则适用效果不佳的重要原因。

根据《严格排除非法证据规定》第5条规定,在保障被告人自愿供述的情况下,若“更换侦查人员”或者“跨越诉讼阶段”,则不必排除后续重复性供述。但是在司法实践中,法院往往忽略“保障被告人自愿供述”这一重要条件,过分关注是否存在两个例外情形,甚至认为审查逮捕、审查起诉、庭审阶段的嫌疑人、被告人供述具有默认和既定的可采性。例如在以“更换侦查人员”和“跨越诉讼阶段”为由对后续重复性供述予以采纳的20件案件中,仅2件案件的法院对被告人后续供述的自愿性进行审查。例如在王某受贿案(5)福建省南平市中级人民法院(2017)闽07刑终179号刑事裁定书。中,当非法供述被排除后,法院不仅审查了被告人的后续供述材料,还查看了讯问期间的同步录音录像,探明被告人从不认罪到认罪的心理过程变化,继而认定被告人后续供述乃在自愿情形下作出并予以采纳。然而,在余下的18件案件中,法院均在没有对被告人自愿性进行实质审查的情况下直接采用了被告人在审查逮捕、审查起诉或者庭审阶段作出的重复性供述。

此外,法院在适用两个“例外规定”时亦表现得十分随意,可概括为两种表现形式:一是法院在排除了被告人非法供述后,直接适用“例外规定”采纳了被告人后续作出的重复性供述,而不对供述的自愿性予以实质审查。例如在古祥奎、杨国华盗窃案(6)福建省漳浦县人民法院(2019)闽0623刑初494号刑事判决书。中,法院无视辩护方提出的排除审查逮捕阶段供述的意见,不对被告人后续供述的自愿性加以审查,直接以“例外规定”为依据,采纳了被告人后续作出的重复性供述。二是法院虽然排除了被告人在侦查阶段作出的重复性供述,但在没有引用“例外规定”的情形下,直接采纳了被告人在其他阶段作出的供述,更遑论对这些供述作出的自愿性予以审查。例如在白帅军、项晓朋非法经营案(7)陕西省武功县人民法院(2019)陕0431刑初93号刑事判决书。中,法院则直接采纳了被告人庭审阶段的供述。

根据《严格排除非法证据规定》第5条规定,重复性供述排除规则以排除为原则,不排除为例外。然而,法院对“例外规定”的随意适用导致重复性供述排除规则在司法实践中呈现出“以排除为例外,以不排除为原则”的倾向。这种实践与立法的背离,不仅导致重复性供述排除规则适用效果差,更是在不断消极地瓦解这一规则制定的目的。因此,有必要反思现有的实践矛盾,挖掘规则的正确适用方式,使其适用效果复归至立法目的、宗旨中来。

四、重复性供述排除规则之反思与完善

上述实证研究显示,重复性供述排除规则在司法实践中存在三方面的突出问题:一则重复性供述排除规则的提出过于依赖辩护方;二则法院排除重复性供述的理由过于狭窄;三则法院对两个“例外规定”的适用过于随意,没有对被告人后续供述的自愿性予以实质性审查,导致重复性供述排除规则适用效果不佳。基于此,笔者在分析问题产生原因的基础上提出以下三方面建议。

(一)鼓励法院依职权主动对重复性供述予以审查和排除

在118件样本案件中,有111件系为通过辩护方提出申请实现重复性供述的引入,仅有7件为法院主动适用。此外,在辩护方申请排除重复性供述的111件案件中,有105件系辩护律师参与。可见,重复性供述排除规则的适用多以辩护方申请为前提,尤其依赖辩护律师的参与。这是因为,一方面,重复性供述排除规则作为一项专业色彩浓厚的证据规则,要求申请人具备一定的刑事诉讼专业知识,而被告人不仅缺乏法律知识,且因身陷囹圄,人身自由受限,情绪亦不稳定,在行使辩护权方面大都属于“无行为能力人”或“限制行为能力人”[15],极少具备申请排除重复性供述的基本能力;另一方面,重复性供述排除规则以限制国家刑事司法权力实现人权保障,[16]甚至会对侦查机关合法讯问之成果予以否定性评价,因而受到侦查机关内生性排斥与有意识规避。尽管辩护律师参与刑事诉讼的重要性与必要性不言而喻,但在未实现辩护律师全覆盖的情况下,律师辩护仅仅是“少数人的红利”[17],司法实践中仍然存在大量没有辩护律师参与的案件。这一定程度上导致重复性供述排除规则申请少、适用少。“法律如果不能得到普遍适用,那么立法者的用意绝对会大打折扣”[18]。重复性供述排除规则作为非法供述排除规则之收尾规定,具有保障非法证据排除规则的威慑效力[19]。为了防止非法证据排除规则被架空,加强重复性供述排除规则的适用,保障其发挥应有的作用,应当鼓励司法机关更加主动地肩负起适用重复性供述排除规则之“重任”,即赋予法院审查重复性供述之义务,并鼓励其依职权对重复性供述予以排除。

具体而言,法院依职权排除重复性供述包含以下两种情况与应对路径:其一,当辩护方提出排除非法证据申请,但并没有申请排除重复性供述时，如果法院经审查认定存在非法证据,应当主动对后续重复性供述进行审查,并依职权将非法证据和重复性供述一并排除。例如在余某春盗窃案(8)江西省鄱阳县人民法院(2018)赣1128刑初65号刑事判决书。中,尽管被告人只提出了排除某次非法供述的申请,但法院经审查后对后续供述一并予以排除。再如在仁增非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案(9)西藏自治区改则县人民法院(2018)藏2526刑初1号刑事判决书。中,虽然被告人只提出了排除非法证据的申请,但法院在认定存在非法取证后主动排除了后续重复性供述。其二,当法院依据《刑事诉讼法》第58条规定主动审查可能存在以非法方法收集证据情形时,应当同时对后续供述予以一并审查;若存在非法供述以及重复性供述,应当依职权一并排除。总言之,法院对非法供述与重复性供述的审查应当具有连贯性,即在排除非法供述后,主动审查后续重复性供述,并依法予以排除。

(二)扩大重复性供述的排除范围

当前司法实践存在较多“一次排非”成功、“二次排非”受阻的情形。“排除难”已成为不可忽视的现实问题。笔者认为,造成“一次排非”成功但“二次排非”失败的主要原因在于法律对两种排非前提条件的不同规定。根据《刑事诉讼法》第56条规定,排除非法供述的前提条件为存在“刑讯逼供等非法方法”;《严格排除非法证据规定》第5条规定,排除重复性供述的前提条件为存在“刑讯逼供方法”。“等非法方法”到“方法”的限缩,使得重复性供述的排除范围小于非法供述的排除范围。如果恪守文义解释,那么只有采用肉刑或者变相肉刑取得的重复性供述才能够被排除,而严重威胁、疲劳审讯等给犯罪嫌疑人、被告人精神上造成痛苦的非法取证手段取得的重复性供述则无需被排除。[20]如此规定忽视了刑讯逼供以外的非法方法对犯罪嫌疑人、被告人后续供述自愿性的影响,显然有所不周。

事实上,随着我国司法文明的进步,单纯暴力式的刑讯逼供已大为减少,取而代之的是一些更加隐秘的非法手段,如疲劳审讯、威胁、非法拘禁等。如果将重复性供述的排除范围仅限于受刑讯逼供影响的后续供述,无疑会造成对犯罪嫌疑人、被告人合法权益保障的缺位。实证研究表明,辩护方以“疲劳审讯”“威胁”“非法拘禁”等非法方法为由向法院申请排除重复性供述的案件占申请总数的42.3%。这些申请中可能存在被告人自愿作出供述的情形,但同样也可能存在被告人受之前非法讯问方法影响,非自愿作出重复性供述的情形。既然无法排除侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益的可能性,便有必要对后续供述予以进一步审查和排除。但遗憾的是,在司法实践中,法院往往直接驳回此类申请,没有给予足够的关注和重视。例如在刘谦祥受贿案(10)四川省广元市中级人民法院(2017)川08刑初46号刑事判决书。中,法院以疲劳审讯不属于刑讯逼供情形,直接拒绝排除后续重复性供述;在项兴栋抢劫案(11)江西省九江市中级人民法院(2018)赣04刑初23号刑事判决书。中,法院以变相拘禁不属于刑讯逼供情形,直接拒绝排除后续重复性供述。此外,过于狭窄的重复性供述排除范围,还会使得非法证据排除规则(主要指排除非法供述方面)与重复性供述排除规则呈现出一种“头重尾轻”的不对称状况,导致非法证据裹着合法外衣进入定罪量刑的视野。例如侦查机关可以先通过疲劳审讯、威胁等非法手段取得犯罪嫌疑人供述,再以合法手段将该供述固定。即使法院排除了先前经非法手段取得的供述,也不影响后续合法手段获得的重复性供述被采信。非法证据排除规则面临架空危机。因此,为保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益;校正侦查机关非法取证行为,防止非法证据排除规则仅起到扬汤止沸的作用,[21]有必要对重复性供述排除规则适用范围予以扩大。

关于如何扩大重复性供述的排除范围,有两种方案可供选择:第一,完善法律规范,将非法取证方法如威胁、疲劳审讯、非法拘禁等方式纳入重复性供述排除规则排除范围;第二,暂且不修改法律,而是对“刑讯逼供方法”予以扩大解释。由于第一种方案实现难度较大且耗时较长,笔者认为第二种方案更为妥当且利于施行。首先,法律的解释须具目的合理性。[22]对“刑讯逼供方法”予以扩大解释更有利于实现重复性供述排除规则乃至《严格排除非法证据规定》之立法目的,符合“两高三部”希望通过该规定实现进一步强化排除规则效果之初衷;[23]其次,纵观非法证据排除体系,疲劳审讯、威胁嫌疑人及其近亲属之合法权益、非法拘禁等方法是为法律所明令禁止的。对“刑讯逼供方法”予以扩大解释有助于推动重复性供述排除规则与其他非法证据排除规则的衔接以及与整个证据制度的融合。最后,对“刑讯逼供方法”予以扩大解释并非毫无根据,在司法实践中,已有一些法院突破藩篱,对“刑讯逼供方法”予以扩大解释,将涉及“疲劳审讯”“非法取证”“非法拘禁”“违反法定程序”“未同步录音录像”的重复性供述予以排除。

(三)加强对被告人供述的自愿性审查

自愿性,是指在理智清醒和意志自由的前提下自主作出选择。[24]对被告人供述予以自愿性审查,即为了保障被告人后续供述在理智清醒和意志自由前提下作出,不受此前刑讯逼供行为产生的强制力影响。加强对被告人供述的自愿性审查,有利于避免两个“例外规定”被滥用,切实提高重复性供述排除规则的适用效果。具体而言,可以从加重办案机关告知义务、扩大适用同步讯问录音录像、提高辩护律师参与、转变证明思维与转化证明模式四个方面着手。

第一,加重办案机关告知义务。告知诉讼权利系保障犯罪嫌疑人、被告人供述自愿性的有力手段。在“流水线作业式”的办案模式[25]下,公检法三机关具有较强的追诉倾向。[26]对于处于弱势处遇的犯罪嫌疑人、被告人,无论是“更换侦查人员”还是“跨越诉讼阶段”,均很难保障其后续供述不受此前违法取证行为影响。事实上,犯罪嫌疑人、被告人对“更换侦查人员”或“跨越诉讼阶段”的感知可能仅停留于讯问人员着装的变更。[27]因此,为了保障犯罪嫌疑人、被告人的后续供述不受之前非法取供行为的影响,应当要求办案机关明确且具体地履行告知义务。但是,目前我国法律仅对办案机关告知义务作出概括性、笼统性的规定,(12)根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2017年颁布)第16条规定:审查逮捕、审查起诉期间讯问犯罪嫌疑人,应当告知其有权申请排除非法证据,并告知诉讼权利和认罪的法律后果。无法使犯罪嫌疑人、被告人真正认识到自己处境的变化,并据此自愿作出供述。是故,有必要从立法层面规定“告知他们前述有非法取证状况的供述已被排除”这一加重告知义务,以消除先前非法取供行为对后续供述产生的惯性效应。

第二,扩大适用同步讯问录音录像。与书面记录相比,讯问录音录像具有同步性、完整性、再现性的特点,更能帮助法院回溯犯罪嫌疑人、被告人供述之原始场景。[28]通过观察他们接受讯问时的面部表情、行为举动与情绪变化,法院可据此形成被告人供述是否出于自愿之心证。例如在王某受贿案(13)福建省南平市中级人民法院(2017)闽07刑终179号刑事裁定书。中,法院在排除非法供述之后,结合被告人的自述材料,查看同步讯问录音录像材料,审查被告人从不认罪到认罪的心理过程变化,认定被告人后续供述作出具有自愿性,从而将其作出的重复性供述予以采纳。

第三,提高辩护律师参与度。一般认为,辩护律师越早介入案件,越有利于阻断非法取证行为对后续供述的影响以及保障犯罪嫌疑人、被告人后续供述的自愿性。一方面,辩护律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供专业的法律咨询,使其知晓所遭受不法讯问的影响及后果,取得相当于前述办案机关“加重告知义务”相同的效果;[29]另一方面,辩护律师的参与也有助于遏制侦查机关的违法取证行为。[30]此外,对法院而言,辩护律师是否介入、何时介入、是否提出申诉与控告等也能够成为其审查犯罪嫌疑人、被告人作出后续供述是否为自愿的重要方式。

第四,转变证明思维与转化证明模式。不可否认,“更换侦查人员”与“跨越诉讼阶段”这两种情形确实可能会阻断非法取证行为对后续供述的影响,但这也仅为一种可能性。质言之,两个“例外规定”在本质上是具有较高盖然性的经验法则向立法的转换。因此,在实践中直接赋予符合“例外规定”情形的供述具有可采性的做法并不周全。事实上,由于我国加重告知义务的阙如与过度强调“相互配合”的检警关系[31],如果仅要求后续供述符合两个“例外规定”之形式要件,而不对犯罪嫌疑人、被告人作出供述之自愿性进行实质审查,很难知晓后续供述与先前非法取供行为之间是否存在关联。基于此,笔者认为,法院应当避免仅对案件是否存在“更换侦查人员或跨越诉讼阶段”作形式性审查,而应当将“更换侦查人员和跨越诉讼阶段”理解为一种满足“例外规定”的前置条件,并结合被告人后续供述是否自愿等因素作出是否排除重复性供述的决定。此外,还应当转化证明模式。具体而言,推定是指一旦基础事实成立,就必须认定推定事实的存在。[32]在实践中,两个“例外规定”表现为一种适用上的推定,即只要两个“例外规定”的情形存在,法院往往会不加论证,明示或者默认适用例外情形,采纳后续供述。事实上,两个“例外规定”不仅涵盖了“更换侦查人员和跨越诉讼阶段”这一条件,还包括了审查“犯罪嫌疑人自愿供述”之要求。也就是说,即使案件满足了更换侦查人员或跨越诉讼阶段条件,也不能直接推定后续供述具有可采性。因此,是否采纳重复性供述,重中之重还在于判断该份供述是否为犯罪嫌疑人、被告人自愿作出。[33]

五、结论

重复性供述排除规则的确立,对维护非法证据排除规则的立法宗旨与目的,规范非法取证与司法人权保障意义非凡。但遗憾的是,实证研究表明,重复性供述排除规则的案件不仅呈现减少趋势,在适用上也呈现出“过于依赖辩护方提出”“排除难”“效果差”等问题。究其原因,是重复性供述排除规则在规范设计以及配套措施上有待完善。因此,针对“过于依赖辩护方提出”这一问题,法律上应鼓励法院在“一次排非”后主动对重复性供述排除与否进行审查;针对“排除难”这一问题,应当对重复性供述排除规则的“刑讯逼供方法”这一要件进行扩大解释;针对“效果差”这一问题,应当加强对后续供述自愿性的实质性审查,避免两个“例外规定”的滥用。