实名制下代订购火车票行为的罪与非罪研究

黄颖

(深圳铁路公安处宣教科，广东深圳518001)

2010年和2011年春运，铁道部在全国部分车站试行火车票购票实名制。两年春运的实践证明，火车票实名制在遏制“黄牛”倒卖车票、实现春运售票信息化、保障售票安全、维护公民乘坐火车的权利、增强铁路治安管理能力等方面均发挥了极大作用。但与此同时，也出现了提前收集旅客身份信息，为旅客代订购火车票并收取费用的新现象。此类有偿代订购行为与传统的倒买火车票行为在交易对象、行为方式、手段等方面均有所区别，而此类行为是否与传统的倒票行为性质一样，是否也应认定为倒卖行为，成为实名制实施以来铁路司法机关面临的一个新的法律问题。本文以某铁路公安处在实名制售票期间侦查终结的一起案件为例，将此类有偿代订购行为与传统倒票行为进行比较，以期对此类行为的性质进行初步的探讨和分析。

一、案件回放

实名制售票期间，某铁路公安机关在网络监控中发现有人在互联网上发布代订火车票信息，一部号码为22835424(涉案人马某维修店内的固定电话)电话频繁订票。民警在某电脑维修店内将涉嫌倒票的店主马某查获，将此案立为刑事案件进行侦查。经调查，侦查人员发现马某在他的电脑维修店内以帮老乡忙为由，电话联系获取旅客信息资料，用维修店的固定电话订到火车票13张，用电话通知旅客自行到售票窗口取票，收取现金好处费550元。同时，马某还在互联网的“百度贴吧”上发布“代订春运广州(深圳)至全国火车票，支付宝交易安全放心”的信息，通过网上QQ聊天与购票旅客讲好价钱，获取订票旅客的姓名和身份证信息，用维修店的固定电话订票27张，之后通过他在淘宝网开的网店虚拟拍卖物品，利用支付宝划转账的形式向旅客收取好处费2340元。马某以上述方式共代订火车票40张，面值人民币6807元，获取好处费2890元。

此案在认定过程中，围绕着马某是否构成倒卖车票罪出现了两种不同的意见。

一种意见认为，马某的行为构成倒卖车票罪。被告人以牟利为目的，高价、变相加价倒卖车票，票面数额在5000元以上，非法获利数额在2000元以上，符合《刑法》第227条第二款规定的“倒卖车票情节严重”，构成倒卖车票罪。

另一种意见认为，被告人代订车票，并明确代订车票收取一定的手续费，事前都是与买票人商定好的，是一种很明确的民事代理行为，并无违法之处。此外，实名制下是允许代订火车票的，也没有禁止有偿代理。因此，被告人行为不构成犯罪。

二、案件分析

(一)倒卖车票罪产生的背景及现行法律有关规定

1.产生的背景

1979年《刑法》对倒卖车票罪未作规定，而改革开放以来，随着倒卖车票行为的出现和加剧，1986年3月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于惩处倒卖车、船票的犯罪分子如何适用法律条款的问题的批复》规定:高价、变相加价倒卖车、船票，以及倒卖坐签、卧签号和已过期的车票、船票，情节严重的，定为投机倒把罪。所以倒卖车票罪前身是投机倒把罪，而1997年新《刑法》取消了投机倒把这一口袋罪名，并将其中的一些情况独立出来另定新的罪名，这样，倒卖车票罪就被1997年的《刑法》正式确定下来。

2.倒卖车票罪的现行法律规定

《中华人民共和国刑法》第227条第二款规定:“倒卖车票、船票，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。”1999年9月2日最高人民法院作出了《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》(法释〔1999〕17号)第1条规定:高价、变价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在五千元以上，或者非法获利数额在二千元以上的，构成刑法第227条第二款规定的“倒卖车票情节严重”。目前，铁路公安机关在实践中普遍适用的法律也就是上述两个规定。2006年1月27日，铁道部、发改委、公安部、国家工商总局(以下简称“四部委)联合下发通知，明确规定铁路企业或销售代理点只可收取每张不超过5元的铁路客票销售服务费。这个5元的标准是四部委沿用1995年下发的《国家计委、铁道部关于规范铁路客票销售服务收费有关问题的通知》中制定的标准，而铁路公安机关多年来也一直以购票收取服务费是否超过5元来鉴定是否为倒票行为。

3.如何理解“倒卖”

关于“倒卖”的概念，刑法条文并没有明确的解释和说明，而后续的司法解释集中解决的问题也仅是对数额作出了明确而具体的规定，对“倒卖”的解释仅仅片面地体现在“加价”上。那么，怎样才能对“倒卖”下一个科学的定义呢?

倒卖，是日常生活中经常使用的一个词汇，但未收入《现代汉语词典》，该词典中有两个词汇与倒买相近:一是倒把，指利用物价涨落，买入卖出，牟取暴利，例如投机倒把;二是倒手，指从一个人的手上转到另一个人的手上(多指货物买卖)［1］。而何谓“倒卖”?对此，目前刑法学界的认识很不一致。概括而言，大致存在以下三种观点:第一种观点认为，在刑法中，倒卖，是指按低价或平价购进，高价卖出或者转手贩卖的行为［2］。同该观点相近的论者指出，倒卖，是指低价或平价购进，高价卖出的行为。“倒卖”这个词语可以分解为“倒”和“卖”，“倒”是指“转移、转换”，所以，“倒卖”包含买入和卖出两个行为［3］。第二种观点认为，“倒卖”是指“运输、出售和以出售为目的购买行为”［4］。第三种观点认为，所谓倒卖，应是指行为人买入车船票后售出，或者为出售而购买车船票的行为［5］。

综上所述，笔者认为，所谓倒卖车票罪应指以牟利为目的，囤积了大量车票或者利用优势控制票源，而后出卖给不特定人，票面数额在五千元以下或获利二千元以上的行为。这一行为应具备以下几个要素。

要素之一:倒卖行为的核心集中在“倒”字上面，它事先通过囤积或利用优势控制票源，而迫使人们不得不购买他的车票并付给高价的行为。

要素之二:倒卖的核心要素应着重把握先低价买进，后高价买出这一客观要件。

要素之三:倒卖的对象是将事先囤积的车票出卖给不特定的人。

(二)实名制下的代订购行为与传统倒票行为之比较

1.实名制火车票与传统火车票的区别

不论是实名制火车票还是传统火车票，都是旅客与铁路运输企业订立的书面运输合同。《铁路法》第11条规定:“铁路运输合同是明确铁路运输企业与旅客、托运人之间权利义务的协议。旅客车票、行李票和货物运单是合同或者合同的组成部分。”而实名制火车票与传统火车票相比较，其法律特征发生了重大变化。

区别之一:实名制火车票的合同相对人是特定的。传统的车票无论是谁，只要持有车票，就能享受合同约定的服务或利益，传统车票的合同相对人是不特定的。而实名制车票需人、票、证三者相一致，持票人才能进站上车。旅客如果忘带或丢失购票时出具的有效证件，则必须在车站办理临时身份证明才能上车。也就是说，实名制车票的合同相对人只能是与票面身份信息相符的持有人，具有特定性。

区别之二:实名制车票属于不可转让合同，不能够随意买进卖出，不具备可流通性。一般合同的变更和转让，只要当事人协商一致可以变更。而按照铁道部的规定，实名制车票，即使是本人临时有事不能坐车也无法转让给他人，只能在票证一致的情况下凭证改签或办理退票。不可转让性成为实名制车票这一运输合同的重要内容，根据《合同法》第79条规定，实名制车票应属于按照当事人约定不得转让的合同。

2.实名制下代订购车票行为与传统倒卖车票行为之区别

区别之一:实名制下代订购车票无法事先囤积，一个身份证只能对应一张车票，一旦订票成功就必须在规定时间内取出，不取出视为放弃，车票会自动不定时返回数据库，所以任何人都不可能以个人名义掌握大量车票。而传统倒卖车票大多事先囤积大量车票。

区别之二:实名制下代订购的车票因实名制车票无法流通而不可能先买入再卖出。实名制车票只要买入，车票便不可能再卖出，不具备票证的流通价值，车票上是谁的名字谁上车，退票(即解除合同)也需身份证明，也就不存在倒卖的可能。而传统倒卖车票都是事先买入再高价卖出。

区别之三:实名制下代订购车票收取费用是按事先约定，是人们为了节约时间、节约金钱或为了方便而自愿、主动委托他人代订购车票而事先约定的给付报酬，并没有讨价还价的过程。而传统倒卖车票获利属于“坐地起价”，“黄牛党”通过事先对车票的垄断让其他人买不到票，从而不得不花“高价”购买他们手中的车票，或被动接受他们巧立名目的“变相加价”。

区别之四:实名制下代订购车票只能针对特定人，交易对象确定，委托方和被委托方均是固定的。而传统倒卖车票是事先囤积车票，在寻找到需求者的情况下，经过讨价还价，再将车票出卖给不特定人。

三、实名制下代订购车票行为性质分析

笔者认为，实名制下，代订购车票是源于当事人的委托，根据当事人提供的资料，按照当事人的要求帮助当事人订购票，并协商一致，在订购票成功后收取一定服务费用的行为，是当事人为了方便而自愿、主动委托他人代为订购票的行为，并且订购票成功后行为人按事先的约定收取一定的服务费。虽然行为人在为当事人订购票的过程中，也以获取经济利益为目的，订购票成功后，行为人也能获取一定经济利益，但这种行为与其他出售劳动获取价值的行为没有本质区别，具有民事代理的性质，并且民事代理行为并未禁止有偿代理。行为人未控制车票，不存在倒卖的行为，只是以别人的名义帮助他人订购车票，本身并不倒卖车票、订购车票凭证，而只是收取订购票的服务费，并没有加价卖出或是为卖出而购买车票、订票车票凭证，其行为既没有让铁路受到损失，也没有损害委托人的利益，不应当以犯罪论处，应认定为一种民事代理行为。当然，如果代订购票的数额较大，类似于商业经营，则应当办理相应的行政审批手续，没有办理的，应按照相应的行政法规予以处罚。从法理上来说，未获许可、未获批准的经营行为只是违反行政管理法规，与违反刑法规定是有着本质区别的，可以按照行政管理的相关规定进行处罚，而不能以构成犯罪进行惩罚［6］。

四、案件之余的思考

通过以上比较和分析我们不难看出，实名制下的代订购车票行为具有民事代理的性质，应认定为一种民事代理行为。本文的案例，法院认为马某倒卖火车票并收取手续费用事前双方都有约定，且没有囤积火车票进行倒卖，其行为属于民事代理行为，没有社会危害性，其倒卖车票的行为情节显著轻微，不认为是犯罪，此案最终以公诉机关撤诉结案。

刑罚的最终目的不是为了惩罚犯罪、打击犯罪，而是为了防止犯罪的发生。在春运、暑运等客流高峰期，近两年，铁路仍将存在“一票难求”、“供需矛盾突出”的现象，即使是在实名制下也不是所有人都能买到所需车票的，但要做到既方便旅客购票又防止发生倒卖车票的行为，仍然还有很多途径值得我们探寻。

一是尽快全面推行实名制售票。两年春运试行实名制的实践证明，我国现阶段完全有条件将实名制常态化、制度化。火车票实名制的效果也早已在各国的实践中被不断地检验，例如印度、俄罗斯早在多年以前就实行了火车票实名制，而在东南亚的泰国，火车票则实行的是一种易于操作的“半实名制”，到了节日，车票还要降价。上述这些国家都没有出现“黄牛党”倒卖火车票的情况，火车运营非常有秩序。近期，铁道部已宣布高铁全面实行实名制售票，相信实名制很快就能在全国范围内实施。

二是完善铁路售票体系和火车票二级代销、代购市场。铁路现有售票体系提供的服务已远远不能满足旅客群众的购票需求，这也是衍生实名制代订购行为的一个重要原因。而进一步完善或放开火车票二级代销、代购市场对铁路和旅客都有好处，既符合市场经济规律的特点，又不影响铁路对火车票的经营管理，既方便旅客购票，又避免了当前火车票代订购只能在地下或者在私人之间进行，不能正当地存在于市场之中的尴尬。在这方面，铁路部门完全可以借鉴民航机票的销售模式或国外例如印度铁路实名制售票足不出户的先进经验。当然，现阶段铁路部门也正在采取各种措施，逐步为旅客提供购票便利。很多火车站已新增自动售票机，在售票窗口安装POS机，今后，电话订票、银行卡购票和铁路旅客服务网站也将不断改进并逐步常态化。今年内，铁路部门还将全面实施网络订票。近几年，我国加快铁路建设，着力提高运输能力，在国家交通运输能力逐步满足人们出行的需求，旅客购买火车票日益方便快捷的趋势下，倒卖车票的现象必然会销声匿迹。

三是修改和完善有关法律及规定。现行的法律规定对倒卖车票行为特征的描述不够具体，“倒卖”的含义不够明确，相关行政法规的规定也存在有失周延之嫌，有关部门需尽快修改或完善。实践中，具有资质的火车票代售点不但可以收取一定的费用，而且在四部委联合发文前收取的费用还可以很高，也无“倒卖”之忧。而没有资质的单位或个人，则只能像雷锋那样做好事不收费，哪怕是合理的支出补偿也不能收，一旦收费，就是违法行为，就得担着“倒卖”的风险。四部委联合下文后，有资质的代售点如果收费超过5元或者更高，属于价格违法行为，由各级价格主管部门依照《中华人民共和国价格法》及有关法规给予行政处罚。而没有资质的单位或个人出现类似行为的，则属于倒卖铁路客票的违法犯罪行为，由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。显然，这个规定不但存在区别对待，而且极不合理，在法律效力及合情合理方面均值得商榷。而收费5元的标准，也是有关部门在1995年制定的，早已不合适宜。在近年来的司法实践中，多次出现大学生或公司职员友情代购收取辛苦费、旅客私下退票加收合理支出费用而被铁路公安机关认定为倒卖车票罪的案件。这些有别于“黄牛党”囤积倒票的案件，因为没有一个统一的认识和理解，出现了不同的结果，一些法院宣判被告人无罪，而另外一些法院却作出有罪判决，并处以相应的刑罚，由此而引发的各界辩论和质疑声也从未停止过。

四是加强对实名制下新型涉票犯罪行为的打击。多年来，铁路公安机关一直重拳出击，严打囤积炒卖火车票的“黄牛党”，有力地维护了铁路运输秩序的安全有序，保障了旅客群众的合法权益，它所起到的积极作用毋庸置疑。2010年和2011年春运试行实名制购票，遏制“黄牛党”倒票效果明显，倒卖火车票犯罪数量趋近于零，随着实名制实施的制度化和常态化，“黄牛党”也势必将淡出人们的视野。而随着实名制的实施，伪造和使用假身份证件套购车票、持他人或假证件进站倒票、以实名制订(购)票为幌子进行诈骗等新型涉票案件增多，还有一些“黄牛党”利用实名制和非实名制车站的地域差，转移倒票防控阵地，仍操旧业，这些违法犯罪行为理应成为实名制下铁路公安机关打击的重点。

总之，严厉打击“黄牛党”是维护社会秩序的需要，也是保障公民合法权益的需要，铁路公安机关既不能因为打击“黄牛党”而不分青红皂白伤及无辜群众，也不能为避免错误执法而放纵“黄牛党”，在执法过程中畏首畏尾。执法实践中，执法机关只有将各类行为的特征纳入到社会大环境中，从对社会有害还是有利两个方面进行考察，对该行为本身进行深入细致的研究和调查取证，方能履行打击违法犯罪，维护公平、正义的神圣职责。

［1］陈兴良.相似与区别:刑法用语的解释学分析［J］.法学，2000，(5).

［2］周道鸾，张军.刑法罪名解释［M］.北京:人民法院出版社，2007.400.

［3］马克昌.经济犯罪新论［M］.武汉:武汉大学出版社，1998.611.

［4］刘家琛.新刑法新问题新罪名通释［M］.北京:人民法院出版社，1997.570.

［5］郭理蓉.破坏市场经济秩序罪的停止形态［EB/OL］.中国刑事法律网，2002年6月11日.

［6］周霄恒.对新刑倒票案件的思考［J］.铁路与法，2007，(1).