浅析我国违宪审查制度的完善

张英民，何乃华

(四川大学法学院，四川成都610065)

自美国于1803年建立违宪审查制度起，已有160多个国家和地区的宪法(或基本法)文本规定了某种形式的宪法审查制度［1］。当代世界各个国家的违宪审查制度，主要包括以美国为代表的普通法院模式、以德国为代表的宪法法院模式、以法国为代表的宪法委员会模式、以中国为代表的全国人民代表大会模式四种类型。为了促进我国早日建立行之有效的违宪审查制度，学术界进行了相关的探讨和研究，对于完善我国的违宪审查制度具有积极的意义。但是，当前学术界的研究存在一些明显不足，譬如，忽视了人民代表大会制度的政治体制;不能有效解释其所设计的违宪审查制度的正当性;疏于提出增强违宪审查制度的实效性的有效对策。为此，笔者将立足于遵循从技术到制度的改革路径、运用“行为——过程”的法学、政治学研究范式从理论困境、实践难题两个方面来探究我国违宪审查制度的完善之道。

一、违宪审查的理论困境

1．违宪审查模式选择的论证困境。虽然《立法法》第78条规定:“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第88条第1款规定:“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例。”但是，《立法法》关于如何对法律进行违宪审查，既没有规定明确的审查机关，也没有规定审查程序与具体承担审查工作的机构或组织。那么这是否表明《立法法》的相关规定就成为了“一纸空文”了吗?并非如此，笔者认为，《立法法》的相关规定传达了两个方面的信息:第一，法律是有可能违宪的，也是应当受到违宪审查的，因为“法律不会违宪”的理论假设会面临社会公众的质疑。然而，在当前的体制下，必须把法律“排除”在违宪审查的范围之外。有的学者就指出:“从制度逻辑上来看，我国现行违宪审查模式的相关制度规定有如下缺陷:没有将基本法律纳入违宪审查范围。”［2］把法律排除在审查范围之外，正当性受到社会公众的质疑，是其存在的主要缺陷之一。于是，如何增强违宪审查制度的正当性，就成为改进当前违宪审查制度所面对的主要课题之一。然而，改进的方法不能是简单地把法律纳入违宪审查的范围。因为，倘若在现有的体制下，把法律纳入违宪审查的范围，就会带来另一个道德难题——违背自然正义原则，全国人大及其常委会自己成为了自己的“法官”，这或许也是当前《立法法》把法律排除在违宪审查范围之外的最主要的原因，因为“自己做自己的法官”与“法律不会违宪”的理论假设同样会面临社会公众的质疑。第二，具体确定由什么机关来负责对法律的违宪审查是一个困境。在学术界，对于如何完善我国的违宪审查制度，主要有三种观点:一是模仿美国的普通法院模式，赋予人民法院违宪审查权。二是模仿德国的宪法法院模式，在全国人民代表大会之下设立宪法法院。三是融合法国宪法委员会模式与美国的普通法院模式，建立双层次的违宪审查制度，这也是一种议会与司法相混合的思路。这种思路主张在全国人大常委会下设一个专门委员会就立法机关的立法进行违宪审查，同时，中级以上法院的行政庭就行政机关立法及其他行政行为进行违宪审查。在笔者看来，美国式的普通法院模式与德国式的宪法法院模式都不适合我国的现实国情，混合模式也需要理论上的进一步论证。主要理由如下:主张前两种模式者，忽视了在三权分立的背景下，制宪权是一种创制性的权力，是一种先于国家的权力，是一种政治决断，只能由人民来行使;忽视了在联邦制与多党(两党)制条件下，选择具有独立性、专业性和崇高道德威望的法院作为利益纠纷的裁决者成为一种必然;忽视了全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关。此外，还忽视了国外违宪审查模式所遭受的正当性质疑:用什么来保证几个非民选法官就比民选的几百人的国会能更准确地理解宪法?根据什么来推断法官的道德、法律素质比议员的道德、法律素质高尚呢?主张混合模式者，从实体上和程序上无法使这种由全国人大及其常委会负责对立法进行违宪审查的模式，摆脱“自己做自己的法官”的质疑;在违宪审查机构的设置上没有充分考虑中国有着数量庞大的法律、法规等立法、准立法文件;对于法院的宪法诉讼权力授予范围太宽。或许正是缘于上述各种违宪审查模式都存在正当性论证不足的缺陷，因此，在如何对法律进行违宪审查方面，《立法法》在审查主体、审查程序上都没有作出规定。

2．坚持中国式的违宪审查模式:基于从技术到制度的路径考量。从上文的论述中，我们知道无论是美国式的普通法院模式、德国式的宪法法院模式，还是混合式模式，都无法从理论层面摆脱正当性不足的非难。在此背景下，笔者认为，应当选择相对合理主义的改革理念，坚持从技术到制度的改革路径。所谓“相对合理主义”，是指在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理。相对合理主义的理论前提和价值预设，是承认具有公理性和普适性的基本准则。具体而言，其包含三个方面的内容:第一，改革节奏上，主张“渐进论”。渐进意味着逐步的改善。第二，与渐进性相适应，在改革标准上，主张所谓“较好论”。由于渐进性的限制，对制度的改革和操作的改善，只能要求相对合理，不能企求尽善尽美。第三，实际的策略，则为“从技术到制度”，即从逐步的技术性改良走向制度的变革［3］。从相当合理主义的理念出发，笔者认为在违宪审查模式的选择上，应当坚持我国原有违宪审查模式的基本架构并加以改进，具体来讲，就是在全国人大常委会之下设立专门的宪法监督委员会。

之所以建议把专门的宪法监督委员会设立在全国人大常委会之下，主要是考虑到减少违宪审查制度与现行政治体制的冲突:一方面，可以给违宪审查提供切实的组织保障，现有的法律委员会已经承担着繁重的立法任务，没有精力去胜任违宪审查的任务;另一方面，已经生效的法律在立法的过程中是由法律委员会起草或审查认可的，如果再由法律委员会负责违宪审查就会有悖客观公正的原则。

3．解困策略:强化程序正义。如果把违宪审查机构设置于全国人大常委会之下，同样会受到社会公众的质疑:由设置于全国人大内部的机构负责审查全国人大及其常委会制定的法律如何保障审查的公信度?在笔者看来，从实体上讲，无论哪一种违宪审查模式都会面临社会公信度论证的难题，在实体领域里所能采取的措施有限。所以，解决的最好方法是完善审查程序，以此来保证违宪审查的正当性。

在违宪审查的运行程序上，借鉴法国宪法(1791年)的修宪程序规定以及英国修改某些宪法性法律的程序惯例，对于论证将违宪审查机构设置于全国人大常委会之下的公信度具有借鉴意义。法兰西1791年宪法明白宣示:必须有三个议会，各于其任期内，继续地提议修改宪法某某条项，乃能成立修改宪法的动议。［5］英国在对某些宪法性法律进行修改时，一般在通过修正案之后，议会会宣布解散，如果新选出的议会同样通过修正案，那么该修正案才能成立。笔者建议，我国应当借鉴法国、英国的做法，从程序上完善违宪审查制度。在探讨具体的审查程序之前，笔者想就新程序的目的、特点、原则进行一下说明。一方面，使违宪审查制度摆脱“自己做自己的法官”的道德非难，增强违宪审查制度的正当性是新程序的主要目的。另一方面，全国人大常委会之下的宪法监督委员会，在违宪审查程序中所发挥的作用主要是技术上、程序上的;违宪审查的决定权由全国人大及其常委会行使;与现有的政治体制相协调是新程序的重要特点。此外，适用不同的审查程序对基本法律和非基本法律进行审查是新程序的基本原则。

具体来讲，对基本法律和非基本法律的违宪审查程序分别为:第一，对基本法律的违宪审查程序。一是全国人大常委会各专业委员会，国务院，最高人民法院，最高人民检察院，中央军事委员会，各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为某项基本法律或其某些条款违宪，可以向宪法监督委员会提出对基本法律进行违宪审查的动议案，违宪审查程序由此启动;其他社会组织、公民个人认为某项基本法律或其某些条款违宪，可以以建议的形式向宪法监督委员会提出对基本法律进行违宪审查的建议案。二是对于动议案，宪法监督委员会进行初次审查后，在全国人大常委会会议期间，提交全国人大常委会进行二次审查，同时提交初次审查的意见和相关材料。对于建议案，宪法监督委员会首先进行形式审查，以决定是否启动违宪审查程序，如果宪法监督委员会决定不进入违宪审查程序，则以下程序同动议案审查程序相同;如果宪法监督委员会决定进入违宪审查程序，则程序不启动。三是全国人民代表大会召开期间，全国人大常委会把宪法委员会的初审意见、全国人大常委会的二审意见、被审查基本法律的相关材料等提交全国人大，由全国人大投票表决是否通过违宪审查案。四是如果全国人大以2/3绝对多数裁决该基本法律或其某些条款违宪，那么该基本法律或其条款将被撤销;如果全国人大没有通过对某项基本法律的违宪审查案，那么在下一届人大的第一次会议期间，对于该基本法律的违宪审查案将再进行一次表决。五是如果新一届全国人大以2/3绝对多数裁决该基本法律或其某些条款违宪，那么该基本法律或其某些条款将被撤销;如果新一届全国人大仍然没有通过对该项基本法律的违宪审查案，该违宪审查案将宣告结束。在全国人大没有明确宣布撤销某项法律或其某些条款之前，该基本法律应当被视为合宪有效。当然，具体设计上还必须进行一些细致的日期规定。第二，对非基本法律的违宪审查程序。对于基本法律以外的其他法律的违宪审查，在动议主体、程序等方面可以参照对基本法律进行违宪审查的相关规定。一是全国人大常委会各专业委员会，国务院，最高人民法院，最高人民检察院，中央军事委员会，各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为某项非基本法律或其某些条款违宪，可以向宪法监督委员会提出对非基本法律进行违宪审查的动议案，违宪审查程序由此启动;其他社会组织、公民个人认为某项非基本法律或其某些条款违宪，可以以建议的形式向宪法监督委员会提出对非基本法律进行违宪审查的建议案。二是对于动议案，宪法监督委员会进行初次审查后，在全国人大常委会会议期间，向全国人大常委会提交对某项非基本法律进行违宪审查的初次审查意见和相关材料，由全国人大常委会投票表决是否通过违宪审查案。对于建议案，宪法监督委员会首先进行形式审查，以决定是否启动违宪审查程序，如果宪法监督委员决定进入违宪审查程序，则以下程序同动议案审查程序相同;如果宪法监督委员决定不进入违宪审查程序，则程序不启动。三是如果全国人大常委会以2/3绝对多数裁决该项非基本法律或其某些条款违宪，那么该法律或其某些条款将被撤销;如果全国人大常委会没有通过该项非基本法律的违宪审查案，那么在全国人大会议期间，该违宪审查案将被提交全国人大审议。四是如果全国人大以半数以上表决通过对该非基本法律的违宪审查案，那么该法律或其某项条款将被撤销;如果全国人大没有通过违宪审查案，该违宪审查案结束。

二、违宪审查的实践难题

1．实效性不足:我国违宪审查面临的现实挑战。实效性不足是当前我国违宪审查制度存在的又一突出问题，也可以说是当前我国违宪审查制度面对的最大挑战。从违宪审查制度建立55年来，负责违宪审查的全国人大常委会，至今没有发表过违宪审查的案例。一个有着30多个省级行政区、成千上万件法律、法规、行政规范性文件的大国，没有出现过一个违反宪法的案例，这本身就使得现有违宪审查制度的实效性遭到质疑。其实，违宪的案例有很多，只不过全国人大常委会没有行使违宪审查权。譬如，仅以突破选举制度为例，最早的改革出现在四川省遂宁市市中区的4个乡镇。1998年5月和9月，市中区政府在保石镇和横山镇首先进行了镇长公选的试点，并在该区的东禅镇和莲花乡进行了党委书记的公选。最近的试验发生在2004年4月，云南省红河哈尼族彝族自治州在其下辖的石屏县推行乡镇长选举改革，7个乡镇的乡镇长均由选民直接选举产生。这是中国迄今为止最大规模的乡镇长“直推直选”试验。如果细究宪法文本的话，乡镇长直选试验显然是“违宪”的，因为无论是宪法(第101条)还是地方政府组织法(第9条)，都明确规定了乡镇长由同级地方人大间接选举的机制。［4］

既然缺乏实效性是现有违宪审查制度存在的一个重大缺陷，那么如何增强我国违宪审查制度的实效性就成为我们必须解决的一个问题。笔者认为，增强违宪审查制度实效性的关键在于从我国的现实国情出发，运用“行为——过程”的法学、政治学范式来寻找解决方法。“行为——过程范式”的主要特点是更关注实然状态、主要依赖经验分析、更多地突出语境化。［5］按照“行为——过程范式”的思想来思考增强我国违宪审查制度的实效性，要求我们必须做到:第一，把违宪审查的实际状况作为核心问题来回答。看重违宪审查的当代实践、中国实践、注重从实践的角度来透视违宪审查在当代中国背景下的运作，主张用实践的逻辑来分析违宪审查过程中的各种因素，特别强调根据观察到的行为和可以观察到的行为，来分析违宪审查领域中存在的症结与问题。第二，充分关注违宪审查实践中的经验事实，尤其是要深入挖掘蕴含于这些经验事实中的理论意义，要特别突显案例和经验的价值。第三，要坚持“一切从实际出发”，客观地剖析违宪审查的各方面主体，通过观察视角的转换，尽可能地理解他们基本立场和利益诉求。

2．从“行为——过程”的角度来增强违宪审查的实效性。按照“行为——过程范式”的要求来改善当前我国的违宪审查制度，以笔者之见，设立“违宪审查自检程序”和赋予国务院、省级人大部分违宪审查权是两种积极的选择。第一，设置“违宪审查自检程序”。根据2000年《立法法》的规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。于是在2003年4月“孙志刚事件”发生以后，5月14日，三名法学博士联名向全国人大常委会提出建议，要求对国务院发布的《城市流浪人员收容遣送办法》进行审查。在全国人大常委会尚未对此建议作出答复前，国务院主动废止了《收容遣送办法》。受到此事件的启发，也考虑到我国的传统文化背景与人口众多、国家机关众多的现实国情，笔者建议设立“违宪审查自检程序”。笔者所谓的“违宪审查自检程序”，是指在法定动议主体对行政法规、地方性法规提出违宪审查动议案或者公民个人对行政法规、地方性法规提出违宪审查建议案后，全国人大常委会把审查案通告有关行政法规、地方性法规的制定主体，由有关制定主体先行自行审查，以决定对被提请审查的法规是否予以撤销、废止或修改，如果制定主体认为其制定的有关法规不违宪，再正式进入全国人大常委会的审查程序。第二，赋予国务院、省级人大部分违宪审查权。我国有省、地、县、乡四级地方政权，县级以上政府又有众多的组成部门，这就造成了我国有成千上万行政规章及其他的规范性文件，如此多的规章、规范性文件，难保不出现违宪的情况，特别是为弥补法律、法规的空白而制定的法规或其他补充性规范性文件，出现违宪的可能性就更大。虽然《行政诉讼法》赋予了法院对于规章以下的规范性文件的审查权，但是，并没有赋予法院依照宪法对其撤销或宣布无效的权力。这就可能产生一个违宪的行政规范性文件长期存在的现象。面对如此众多的行政规范性文件，仅靠全国人大常委会是不能完成违宪审查任务的，而现行法律仅赋予了国务院依据行政法规、省级人大依据地方性法规对规章及其以下规范性文件进行审查的权力，并没有赋予国务院、省级人大依据宪法对规章及其以下规范性文件的违宪审查权。考虑到上述现实情况，并着眼于增强我国违宪审查制度的实效性，笔者建议应赋予国务院、省级人大部分违宪审查权，即赋予国务院、省级人大对规章及其他规范性文件的违宪审查权。此外，无论是在美国，还是在德国，履行违宪审查的机关都不是一个。在美国，除了联邦法院，各州的法院也进行有关的违宪审查。在德国，各邦的宪法法院也都履行违宪审查的职责。从这层意义上讲，赋予国务院、省级人大部分违宪审查权，也是对国际惯例的借鉴。

3．国务院、省级人大“违宪审查权”的运行程序。第一，国务院行使部分“违宪审查权”的流程。一是国务院各部委、县级以上地方各级政府认为某项规章或某项其他行政规范性文件违宪，可以向国务院法制办提出对该项规章或该项其他行政规范性文件进行违宪审查的动议案，违宪审查程序由此启动;其他社会组织、公民个人认为某项规章或某项其他行政规范性文件违宪，可以以建议的形式向国务院法制办提出对该项规章或该项其他行政规范性文件进行违宪审查。二是对于动议案，国务院法制办进行初次审查后，在国务院全体会议期间，提交国务院全体会议进行投票表决，同时提交初次审查意见和相关材料。对于建议案，国务院法制办首先进行形式审查，以决定是否启动违宪审查程序，如果国务院法制办决定进入违宪审查程序，则以下程序同动议案审查程序相同;如果国务院法制办决定不进入违宪审查程序，则程序不启动。三是如果国务院以2/3绝对多数裁决该项规章或该项其他行政规范性文件违宪，那么该项规章或该项其他行政规范性文件将被撤销;如果国务院没有通过对该项规章或该项其他行政规范性文件的违宪审查案，那么国务院需要将有关违宪审查案提交给全国人大常委会下设的宪法监督委员，再由宪法监督委员会提交给全国人大常委会表决。四是如果全国人大常委会过半数通过违宪审查案，那么该项规章或该项其他行政规范性文件将被撤销;如果全国人大常委会没有通过违宪审查案，该违宪审查案结束。第二，省级人大行使部分“违宪审查权”的流程。一是地方各级人大常委会及省级人大常委会所属各专业委员会、县级以上地方各级政府、地方各级法院、地方各级检察院认为某项规章或某项其他规范性文件违宪(当然包括规章或其他规范性文件的某些条款)，可以向省级人大常委会提出对该项规章或该项其他规范性文件进行违宪审查的动议案，违宪审查程序由此启动;其他社会组织、公民个人认为某项规章或某项其他规范性文件违宪，可以建议的形式向省级人大常委会提出对该项规章或该项其他规范性文件进行违宪审查。二是对于动议案，省级人大常委会进行初次审查后，在省级人民代表大会会议期间，提交省级人民代表大会进行投票表决，同时提交初次审查意见和相关材料。对于建议案，省级人大常委会首先进行形式审查，以决定是否启动违宪审查程序，如果省级人大常委会决定进入违宪审查程序，则以下程序同动议案审查程序相同;如果省级人大常委会决定不进入违宪审查程序，则不启动违宪审查程序。三是如果省级人大以2/3绝对多数裁决该项规章或该项其他规范性文件违宪，那么该项规章或该项其他规范性文件将被撤销;如果省级人大没有通过对该项规章或该项其他规范性文件违宪审查案，那么省级人大需要将有关违宪审查案提交给全国人大常委会下设的宪法监督委员，再由宪法监督委员会提交给全国人大常委会表决。四是如果全国人大常委会过半数通过违宪审查案，那么该项规章或该项其他行政规范性文件将被撤销;如果全国人大常委会没有通过违宪审查案，该违宪审查案结束。

［1］张千帆．从宪法到宪政——司法审查制度比较研究［J］．比较法研究，2008，(1)．

［2］范进学．认真对待宪法解释［M］．济南:山东人民出版社，2007．193．

［3］龙宗智．相对合理主义及其局限性［J］．现代法学，2002，(4)．

［4］张千帆．宪法变通与地方实验［J］．法学研究，2007，(1)．

［5］喻中．从“法律——制度范式”到“行为——过程范式”［J］．中共中央党校学报，2006，(2)．