国际商事惯例在我国的适用条件

王改琴,魏 凯,吕 岩

(1.中北大学人文社会科学学院,山西太原030051;2.山西省国土资源调查规划院,山西太原030024;3.山西蓝海集团,山西太原030000)

国际商事惯例在我国的适用条件

王改琴1,魏 凯2,吕 岩3

(1.中北大学人文社会科学学院,山西太原030051;2.山西省国土资源调查规划院,山西太原030024;3.山西蓝海集团,山西太原030000)

从国际商事惯例在我国适用的相关理论分歧出发,针对目前国际商事惯例适用在我国的立法和司法实践现状,指出目前我国适用国际商事惯例存在的问题,对国际商事惯例适用的条件进行了探讨。认为国际商事惯例首先应在国内立法和国际条约没有相同规定的条件下适用,国际商事惯例适用不得违背公共秩序,当事人须已经知道或应当知道该惯例存在,国际商事惯例适用应以当事人存在合意为前提。

国际商事惯例;适用条件;国际条约

1 国际商事惯例在我国适用的理论分歧

对于何谓国际商事惯例,各国法律并没有明确规定,理论界看法不一。在国际公法领域,《国际法院规约》第38条第1(丑)项规定:“国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。①《国际法院规约》于1945年6月26日订于美国旧金山,我国系联合国原始成员国,1945年签署和批准《联合国宪章》,该规约同时对我国有效。”国际惯例在此指国际习惯;国际经济法学界通常认为国际惯例包括两种:一为习惯国际经济法,用来调整国家间经济关系的国际惯例,二乃国际商务惯例,是调整私人经济交往的国际惯例;国际私法学家们一般从分类角度界定国际惯例:一种是强制性国际惯例,如“国家及其财产豁免”就属于这种惯例,此类惯例当事人必须遵守,另一类是任意性国际惯例,需经过当事人的选择才对其产生法律约束力。本文所指的国际商事惯例是各国商人们在长期反复商业实践中形成的被商人们普遍接受和遵守的任意性惯例和不成文做法,只有经当事人选择才适用。归类来说,应该说与前面的国际经济法中的国际商务惯例和国际私法中的任意性国际惯例有相同之处。国际商事惯例的适用在本文指国家司法机关按照法律的规定,选用国际通行商事惯例的方式来处理涉外民商事案件的司法活动。

对国际商事惯例的适用分歧主要停留在其是否能担当起独立解决纠纷的作用。有学者持反对态度,认为国际商事惯例缺乏可预测性和公平性来否定其具有适用的可行性。大多数学者肯定了国际商事惯例能独立止争的作用,但都认为国际商事惯例必须符合一定条件才能真正起到法源的作用;至于符合哪些条件,学者们的争论主要表现在:一是是否必须经当事人选择,是否可以将默示推定方式作为当事人选择的方式;二是国际商事惯例的适用是否应受公共秩序保留的限制。有学者认为适用国际商事惯例不会损害公共秩序,一旦当事人选择了某一国际惯例,它就取得了高于国内法的效力,因而不能借国内立法限制其适用②参见曲波.国际惯例的适用[G]//2005年中国国际私法学会年会论文集.上海:复旦大学2005年会会议内部资料,2005:213.。反对者则认为适用国际商事惯例不能违背社会公共秩序,这是国内法和国际法都通行适用的基本规则。

笔者认为在经济全球化的大背景下,国际商事惯例作为法的一个重要渊源发挥着其他法远远无法替代的作用。它经受长期反复的实践考验,以其简捷、明确的内容来确权止争,不仅加速了国际商事领域统一法的进程,而且降低了缔约成本,减少了争议,弥补了立法不足。从现有状况来看,不仅国际组织对惯例的编撰活动提高了其可预测性,而且国际公约和国内立法对惯例的纳入也使得国际商事惯例具有了书面形式,使得国际商事惯例在国家主权的参与下更为确定和公平[1]。目前成功实施的Internaticnal Commercial Terms 2000和Uniform Customs and Practice for Documentary Credits(以下简称UCP)600等,都体现了其巨大魅力。

2 我国关于国际商事惯例适用条件的立法状况与司法实践

2.1 立法现状及存在问题

我国对国际商事惯例的适用没有专门立法,仅有的几条规定内容大体一致,分散在1986年《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、1993年《中华人民共和国海商法》、1995年《中华人民共和国票据法》等部门法中。上述立法中,1986年《民法通则》的规定比较有代表性。其第142条规定“:中华人民共和国和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。[2]”此条明确了国际商事惯例适用的位阶性:在我国法律以及缔结或参加的国际公约没有规定的条件下,通过法律补充途径得以适用。第145条规定“:涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。”本条规定了国际商事惯例适用的合意性条件,即可以通过当事人选择进行。1999年《中华人民共和国合同法》第126条也有相同规定。《民法通则》第150条规定“:依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”本条规定了一个限制性条件,即在不违背我国公共利益的前提下才得以适用。

从《民法通则》有关规定来看,对国际商事惯例适用的具体条件规定少,而且过于模糊,比如对合意性条件、当事人如何选择、有无条件限制等并没有明确规定。2007年最高院出台了《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,其第3条规定了当事人选择法律应当以明示的方式进行,但对默示选择国际惯例如何处理仍然没有规定。再如,对于不违背公共利益为前提,是否应一概适用,立法并没有明确规定。

2.2 司法实践与存在问题

我国法院在适用国际商事惯例审理案件时,往往会出现两种情形:一种是直接适用国际商事惯例,例如,1999年《最高人民法院公报》第2期公布的信用证纠纷案件 “瑞士纽科货物有限责任公司与中国建设银行吉林省珲春市支行拒付信用证项下货款纠纷上诉案”中,最高院判决“双方当事人同意本案的信用证适用UCP500,该约定有效,故本案应以该惯例为依据调整当事人的权利义务关系。[3]”不难看出,最高院以国际惯例UCP500作为确定当事人基本权利义务的依据。另一种是利用公共秩序保留原则来排除国际商事惯例的适用,例如广州海事法院1990年9月29日判决的“海南木材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司、新加坡达斌(私人)有限公司提单欺诈损害赔偿纠纷案”中,法院利用公共秩序保留的规定排除了UCP500的适用[4]。

上述案例都是关于跟单信用证国际惯例适用的案例,但法院适用国际商事惯例的态度是截然不同的:前例适用了跟单信用证国际惯例,而后例则排除了该惯例的适用;那么法院究竟应该适用还是排除适用国际商事惯例?究其根源来看,立法的模糊和空白使得在具体操作中存在较大的不确定性,自然对审判实践指导就不会彻底了,因此对国际惯例商事适用的条件进行明确是非常必要的。

3 国际商事惯例在我国适用的条件

3.1 适用的层级性

立法相对于丰富复杂的司法实践而言具有相对落后性,特别是在国际商事交易中,立法者不可能预见所有问题。《民法通则》142条从基本法角度明确告诉我们:国际商事惯例的适用效力层次低于国际条约和国内立法。因而,国际商事惯例应在国际条约和国内立法没有相同规定之条件下,起着补缺适用的作用。

3.2 国际商事惯例的适用不能违背公共秩序,但对其须谨慎适用

适用法律不得违背公共秩序,这是国内法和国际法都通行适用的基本规则。国际商事惯例作为国际法的基本渊源,适用时也应以不违背公共秩序为前提,《民法通则》150条明确规定了这点。笔者认为,公共秩序作为一国基本的道德观念、善良风俗、重大利益和基本政策,经历史考验而形成,应得以尊重。但遵循这一原则的同时还须谨慎适用:首先,纵观全球各国立法,唯有我国以公共秩序限制国际惯例适用,这样立法与其他国家不一样;其次,国际商事惯例以其简捷、明确的内容来确权止争,早已为国际社会普遍接受和采纳。适用它对外可降低缔约成本,对内可弥补立法之不足,对国际商事领域统一立法进程起着巨大的推动作用,不可轻言限制;再次,根据《民法通则》142条规定,只有我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定时,才可以适用国际惯例。国际商事惯例在本质上还是任意性规范,“可以适用”就意味着可以用,也可以不用,但法律“模糊”地用了“可以适用”一词,从而赋予法官较大的自由裁量权。在信用证领域,“可以适用”几乎被“应当”或“必须”适用所代替[5]。例如“海南木材公司案”中法院以公共秩序保留来排除国际惯例的适用是不合适的。其实,本案用 UCP500基本原则

“欺诈例外”就可使得买方主张得到支持。最后,动辄用公共秩序保留,会妨碍司法进程。如果各国都这样用的话,贸易司法壁垒自然会形成,国与国矛盾纷起,对司法统一化、经济全球化、解决金融危机等都是不利的。因此,笔者呼吁在立法中给予国际商事惯例以应有的法律地位是完全必要的,是否用公共秩序保留限制要因案而异,应谨慎适用。

3.3 适用国际商事惯例时要明确当事人是否已知或应知该惯例存在,要尊重当事人的合意选择

1)要明确当事人是否已知或应知该惯例存在

1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2款规定:“除非另有协议,双方当事人应视为已默示同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。[6]”《美国统一商法典》第1-205条也有类似规定,即“当事方之间的交易过程和当事方从事之行业或贸易中的行业惯例或当事方知道的或应当知道的行业惯例,使协议条款产生特定的含义,并对协议条款起补充或限制作用。[7]”我们知道国际商事惯例在各行各业中都可能存在,它的不成文性、区域性特点导致它实施起来有一定的局限性,不可能使所有当事人都知晓其存在。因而,要明确当事人是否已知或者从其各项情况能否推出其应知惯例存在。

2)尊重当事人合意选择

国际商事惯例是任意性惯例,须经当事人合意选择后方可适用,唯此才能对当事人产生约束力。2007年出台的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第3条规定了当事人应以明示的方式进行选择。在“纽科案”中,最高人民法院的判决也认可了这种方式,“双方当事人同意本案的信用证适用UCP500,该约定有效,故本案应以该惯例为依据调整当事人的权利义务关系。[8]”显然,我国立法和司法实践都认可了明示选择的效力,对默示推定方式是否有效并没有明确规定。其实,大多数国家和国际公约都认可了默示选择的效力,如法国、英国、德国、奥地利、瑞士、1978海牙《代理法律适用公约》和1986《国际货物买卖合同法律适用公约》等[9]。在国际商事交易中也应认可默示选择的效力。当事人未明确约定排除适用该交易习惯,符合下列情形之一,便可视为默示推定适用:第一,当事人在合同中未选择准据法;第二,当事人选择将争议提交国际商事仲裁;第三,当事人授权仲裁庭裁决争议[10]。这三种情形足以说明当事人不愿将其争议事项放在国内法框架下解决,就可能导致国际惯例的适用。当然,默示选择制度对法官素质要求比较高。而从我国现状来看这的确是一个不小的挑战,但我国法官遴选制度改革了这么多年,天下第一考 司法考试实施这么多年,目前法官素质高了很多。默示选择也是当事人认可的方式,只要能正确推定出当事人真意,能有效定纷止争就可以适用。为此,应出台新法明确默示选择之效力。

[1]陈亚芹.国际商业惯例的效力基础及其适用模式[J].甘肃政法学院学报,2008(5):55-63.

[2]第六届全国人民代表大会.中华人民共和国民法通则[S].1986-04-12.

[3]金赛波.中国信用证法律和重要案例点评(2002年度)[M].北京:对外经贸大学出版社,2002:188.

[4]肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉:武汉大学出版社,2002:106.

[5]莫兰.国际商事惯例的适用研究[D].上海:复旦大学,2008.

[6]国际贸易法委员会外交会议.联合国国际货物销售合同公约[S].1980-04-11.

[7]美国法学会.美国统一州法委员会.美国统一商法典及其正式评述:第1卷[M].孙新强,译.北京:中国人民大学出版社,2004:40.

[8]安文录,程兰兰.信用证诈骗罪兜底条款的司法认定与完善[J].华东政法大学学报,2007(3):80-86.

[9]韩德培.国际私法新论[M].武汉:武汉大学出版社,2003:217.

[10]肖永平.国际商事惯例的适用[J].河南省政法管理干部学院学报,2003(1):73-80.

Analysis of Applied Conditions of the International Commercial Custom in China

WANG Gaiqin1,WEI Kai2,LV Yan3
(1.School of Humanities and Social Science,North University of China,Taiyuan030051,China;2.Institute of Land Resource Inventory and Planning,Taiyuan030024,China;3.Shanxi Lanhai Group,Taiyuan030000,China)

This paper analyzes the disputes of the application of international commercial custom.Furthermore it points out the problems of its application based on analyzing the legislation and judicial practice of this custom.And it illustrates the application conditions.The international commercial custom should be applied under the condition of being without the same rules with the national legislations and international conventions.The application should not breach public order.All parties should have known the existing custom,and the premise condition is that all parties should have the agreements.

international commercial custom;application conditions;international convention

DF961

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2011.01.007

1673-1646(2011)01-0024-03

2010-07(-11)

王改琴1978-,女,讲师,硕士,从事专业:国际法。