国际私法视野下的国际惯例

江灵

国际私法视野下的国际惯例

江灵

国际惯例在国际社会中很早便存在，对国际交往有着深远的影响。随着我国改革开放的不断深入，我国与世界的交往也日渐增多，在国际私法领域，作为不成文规范的国际惯例的应用更加广泛和频繁，在调整国际民商事关系中发挥着越来越突出的作用。但是我国改革开放较晚，对国际惯例的认识和系统性的研究起步较晚，学理上理论研究不少，但对于国际惯例的含义、范围、适用条件等问题存在不少争议，学者们各持己见，没有形成统一的认识；立法上对于国际惯例的一些规定也比较模糊化，少而粗略。为了使国际惯例在我国的国际民商事交往中发挥更大的作用，我们在丰富理论研究的同时，更需要对我国关于国际惯例的法律规定进行深入的探讨和研究，总结出缺陷，提出完善建议。

一、国际私法中的国际惯例之界定

（一）国际惯例与国际习惯

要对国际私法中的国际惯例进行界定，必须将其与国际法意义上的国际习惯进行比较和分析，以呈现两者的联系与区别。

在国际法的意义上，国际习惯一般指各国在实践中形成的一种有法律约束力的行为规则。 《国际法院规约》第38条将其表述为：“作为通例之证明而接受为法律者。” 根据该表述，形成国际习惯需具备两个条件：首先，存在通例，即在各国的相互交往中，存在对某种事项长期重复地采取类似行为（或不行为）的客观事实。通例的存在，一般说，要求时间上有较长的延续性，空间上存在于较广泛的国家，数量被多次不断的实践，方式上则是对同类问题采取经常和一致的做法。其次，是各国接受存在的通例为法律，具体地说就是各国普遍承认这种通例，普遍遵守，在心理上对这种通例有一种法的信念。 总的来说，前者是“常例”，是客观条件；后者是“法律确信”，属于主观条件。通俗理解可将国际习惯称为国际习惯法，一种“不成文”法，只有当两方面的因素同时具备的情况下，某项具有法律约束力的国际习惯才被正式确立下来。

国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文规范，它只有经过当事人或具体适用它的有关机构的认可才有法律约束力。有些观点认为国际惯例有广义和狭义之分，在两种含义中，国际习惯与国际惯例的关系有所不同。狭义的国际惯例，指在国际民商事交往中经过各国长期普遍实践所形成的不具有法律约束力的“通例”或“常例”，与国际习惯不同。而广义的国际惯例则包含两方面的内容：一是不具有法律约束力的狭义的国际惯例，二则是具有法律约束力的国际习惯，即广义的国际惯例将国际习惯包含其中。那么，在国际私法的语境中应将国际惯例界定在什么范围内才更符合实际也更能促进跨国交往呢？从上述定义中可看出，国际习惯与狭义国际惯例有明显的区别，同时也有联系。区别是国际习惯比国际惯例多了关键性的条件——“法律确信”，通俗理解即国际习惯在各国具有法律的绝对性的强制约束力，不受其他任何意志的影响；而国际惯例是人们涉外民商事交往过程中所遵循的一些不成文的规则，不具有绝对的强制性效力，只有当人们选择或争议解决机构选择适用才具有对当事人的相对的约束力；而联系则是可将国际惯例看成国际习惯的第一个条件即常例，当习惯仅仅为常例还没有被国家以法律的形式承认时则可称之为惯例。若采取广义国际惯例，则国际习惯与国际惯例是包含关系，并没有明确区分开来，在具体的适用过程中依然会造成概念和来源上的混乱。而采取狭义的国际惯例概念，则可用是否具有绝对的强制性法律效力作为标准将法律惯例与法律习惯明确区别开来，在实践中，国际习惯和国际惯例的范围能够清晰明确，无论是人们的涉外民商事交往活动还是司法机关处理涉外民事交往纠纷都能明确所采用的规则是惯例还是习惯，从而最终得到明确的判案结果。

另有一些观点，主张国际惯例在国际私法中有两种表现形式，一种是不需要当事人选择而必须遵守的惯例，即绝对强制性惯例；另一种是只有经过当事人的选择，才对当事人相互之间有约束力的惯例，即任意性惯例。这种讨论另有其角度，它往往与国际惯例在国际私法中到底范围如何联系在一起。关于国际惯例的范围，一直以来存在不小争议，主要存在“国际惯例实体性规范说”、“国际惯例冲突规范说”和“国际惯例二元说”。“实体性国际惯例说”主张冲突规范性质的国际惯例并不存在，而“国际惯例冲突规范说”则认为国际私法是冲突规范法，其目的是为国际民商事关系争议确定准据法，因此在国际私法领域的国际惯例应只包括冲突规范性国际惯例。“二元论”则认为实体性国际惯例和冲突规范性国际惯例二者兼存于国际私法领域。国际私法中的国际惯例既存在实体性的也存在冲突规范性的。从目前国际私法中国际惯例的使用情况看，实体性的国际惯例较为普遍，冲突性的国际惯例虽不多但也是存在的，例如“不动产物权依不动产所在地”，“合同的法律适用依当事人意思自治原则”等。但是，不论上述对国际惯例的范围的看法有何差异，符合国际私法实践的情况是它们仅具有任意性，因为实体的惯例一般为国际经贸领域中的商事惯例，冲突规范方面的一些惯常做法也仅具有任意的性质，远未构成对各国冲突法立法的强制约束力。

综上所述，国际私法中的国际惯例应该是前述狭义上的国际惯例，不具有绝对强制性的法律约束力而只具有对选择国际惯例的当事人或相关机构的相对约束力。而且，从实际情况看，由于一些普遍存在的冲突原则在各国具体采纳的时候赋予其不同的意义，例如，各国一般在规定自然人能力方面法律冲突的冲突规范时多采用属人法，但是有的国家采用自然人的国籍国法，有的则采用住所地法，因此，属人法还不能成为具有确定性内容的惯例，而确定性是国际惯例的构成要件之一，因此在冲突法领域中也就很难说已经形成了一些国际惯例。对国际私法中的国际惯例进一步明确其含义，应该是指的那些任意性的实体商事惯例。

（二）国际惯例的构成要件

国际社会中，惯例有许多，但不是所有的惯例都能被称为国际惯例，只有自身满足一些条件的惯例才能被称为国际惯例，这些条件组成了国际惯例的构成要件。国际惯例只有在具备这些条件后才能称之为国际惯例，才能广泛应用于国际私法的实践中。

第一，国际惯例客观存在并且内容确定。一方面，国际惯例只有实际地存在才有被当事人或者法院等司法机关选择适用的可能，国际惯例只有当具备确定的内容的情况下，才能作为法院或者仲裁机构裁判案件的依据；另一方面，国际惯例只有客观存在且内容确定时，才能给人们的实践活动提供确定的指引。

客观存在并内容确定这一要件并不等同于要求国际惯例以书面的成文形式表现出来，具有成文书面形式并不是国际惯例具有确定性的必要条件。随着时代的发展，国际惯例经历了一个从观念到成文化的发展过程，加上进入20世纪以来，国际交往的增多，国际惯例也开始形成成文化趋势。成文国际惯例能够被法院和仲裁庭直接适用，当事人援用也更方便和准确，但即便如此，我们也不能否认国际惯例不成文的性质，在国际私法中，许多以事实状态存在的国际惯例就需要当事人证明它的存在和具体内容。

第二，国际惯例应该在世界范围内被广泛承认和适用。如果一些常例或通例只是在特定的国家或者地区内适用，则不能被称为国际惯例，只能被称为地方性惯例。但“广泛适用”并不要求世界上每个地方和每个人都知道，应当是在特定范围和行业中的绝大多数人知道即可，因为国际惯例的适用是特定行业范围和行业的适用，只是总结出来的处理同类事情的准则，它本身就具有对象特定性的特征。

第三，国际惯例的内容应满足合理性的要求。对于该项条件存在较大争议。发展中国家主张国际惯例的合理性是适用的前提，他们认为许多国际惯例特别是商事惯例反映了商业更加发达的发达国家的经济利益和法律传统，这些惯例对于发展中国家来说必然会损害其利益，但是发达国家则认为该项条件是多余的，因为不合理的国际惯例不可能在长期的国际交往中存在，国际惯例只要存在必然合理。

综合分析，合理性应是相对的，不能以绝对的标准来评判。由于每个国家都有着自己的法律精神和传统，有着自己的价值体系，每个国际惯例不可能满足所有国家的当事人的要求。合理性是对于特定当事人来说的，当事人选择或者一国法院和仲裁庭选择适用某个国际惯例，那么所选择的国际惯例对于这些人和机构来说必然符合其道德标准和利益需求，所以必然是合理才会选择，选择必定合理。

综上所述，国际惯例客观存在并且内容确定、在世界范围内被广泛承认和适用并具备合理性构成了国际惯例存在的三大前提，只有具备了这三个条件才能称之为国际惯例。

（三）国际惯例与国际私法的渊源

国际惯例是不是国际私法的渊源一直以来都有所争议。以狭义国际惯例为视角，判定国际惯例是国际私法的渊源，需要从法律渊源的界定、国际惯例的性质两方面综合考虑。

有些学者将法律渊源局限定义为法的外在表现形式，认为以正式或非正式规范性法律文件表现的法律即为法律渊源，但对于法律渊源，我们应从更广泛的角度来理解。法律的表现形式是法律渊源的一个方面，但法律渊源并不仅限于法律的表现形式这一种含义。法律渊源应是一个包含法律的历史渊源、理论渊源和法律的表现形式三层含义的统一体。法律的历史渊源指特定法律规范从先前的法律中继承了某些内容或是受到某些影响。法律的理论渊源指法律规定指定的过程中所依据的学说理论。法律的表现形式，根据不同的标准有不同的分类，根据能否直接援引为定罪量刑的依据可分为直接渊源和间接渊源；根据制定程序是否由国家专门机关进行可分为制定法渊源和非制定法渊源；根据是否以规范性的法律文件为载体，可将法律渊源分为正式渊源和非正式渊源，正式渊源体现于国家制定的规范性法律文件中，如立法机关制定的宪法、法律、法规等，主要为制定法，非正式渊源则没有具体规范性的文件，而是具有法律意义的准则和观念，如正义和公平等观念，道德和习惯准则等。

狭义的国际惯例，一般指在国际民商事交往中经过各国长期普遍实践所形成的不具有法律约束力的“通例”或“常例”，但国家并没有以规范性的法律文件对国际惯例的含义、范围等内容作出明确的规定，更多地见于学说理论中或者当事人双方的合同协议中。因此比较国际惯例的含义与上述关于法律的渊源的定义和分类的分析，国际惯例在法的表现形式的层面上应属于法律的直接渊源、非制定渊源和非正式渊源，同时国际惯例也是历史渊源，现行的法律中总存在一些法律受过历史上某些国际惯例的影响。国际私法作为调整涉外民事关系的法律部门，国际惯例自然是国际私法的渊源，但出于国际惯例的特征，其只能是国际私法的非正式渊源。从我国法律关于国际惯例的规定中，可看出国际惯例在我国与国内法和国际条约一样，具有国际私法渊源的地位。

二、国际惯例在国际私法关系中的适用条件

法律的灵魂在于实施，通过法律的适用解决纠纷，解决社会问题，维护合法权利，促进社会和谐。国际私法是解决涉外民商事纠纷的依据之一，国际惯例作为国际私法的渊源之一，需要发挥其应有的法律功能。在具体案件中，由谁来选择国际惯例，如何选择国际惯例，选择中又有什么样的注意事项等，这些方面构成了国际惯例在处理国际民商事关系中的适用条件。

（一）适用的主体条件

适用的主体条件是指由谁来选择国际惯例，并应用于具体的国际私法法律关系中。一般来说，依照法律规定强制适用国际惯例很少见，国际惯例在许多国家只有补充适用的效力，并且并不是强制适用，而是可以适用。从狭义国际惯例出发，国际惯例在实践中的适用主体包含两个，一是当事人在国际商事交往中选择国际惯例作为他们进行交易活动的法律依据，二是司法机关或者仲裁机构在没有法律规定的情况下适用国际商事惯例解决有关争议。

1.当事人选择适用

国际私法以涉外民商事关系为调整对象，而意思自治原则是处理民商事交往的首要原则。因此国际惯例在国际私法领域中的适用也以尊重当事人的意思自治为出发点，由当事人自我选择所要适用的具体的国际惯例。

当事人在具体实践中对国际惯例的选择适用有两种情形：其一是将具体的国际惯例纳入双方的协议之中，作为民商事交往合同的部分内容。在这种情况下，国际惯例属于构成性规则，国际惯例的内容包含于合同之中，直接规定当事人的权利和义务。因此，双方当事人要遵循契约必守的责任，自觉地接受具体的国际惯例的约束。如有违反惯例的行为，按照违反契约的惩处规定承担其应当承担的责任。其二是选择国际惯例作为解决纠纷的准据法。此时，国际惯例属于救济性规则，当事人选择国际惯例的目的是最大限度地保持或者恢复自己权利的圆满状态。

2.法院或仲裁机构选择适用

法院或者仲裁机构选择适用国际惯例也有两种情形：第一种是法院或者仲裁机构直接主动地援引国际惯例处理国际民商事纠纷。这种情形主要是指当当事人就某一国际惯例所涉及的事项发生争议，不存在相关法律规定，而且双方既没有明确选择适用某项国际惯例，也没有明确地将其排除适用时，法官或仲裁员可直接适用该国际惯例来解决争议。第二种是当当事人对相关国际惯例的适用存在争议无法确定争议解决需要的依据时，不存在相关法律规定，由法院或者仲裁机构根据相关国内法的规定与当事人协商或者直接指定相应的国际惯例，从而予以适用。

综上，国际惯例在国际私法中的适用主体为当事人和争议解决机构，这使得具体个案中国际惯例的适用有不同渠道。

（二）适用的限制条件

由于各个国家的文化传统、道德风俗等方面存在很大差异，具体的国际惯例不可能迎合所有国家和地区，这必然对国际惯例的适用造成不小的阻碍，因此，在促进国际交往顺利开展和蓬勃发展的同时，为了尊重国家主权和尊严，维护社会秩序和国家利益，各个国家都做出了些规定来限制国际惯例在国内的适用。主要为三个方面：

1.适用范围的限制

以狭义国际惯例论为出发点，国际惯例指的是任意性的实体商事惯例，多适用于国际商事交往。而商事领域提倡当事人的意思自治，但当事人的意思自治原则在法律中的应用本身就受到很多的限制，例如，当事人在合同中适用国际惯例只能限定在特定领域，如国际货物销售、支付、运输、结算、保险等，从而使得国际惯例的适用约定也只能受限于意思自治原则本身所限定的范围中。各国法律也会明确限定当事人意思自治的范围，而且各国限定的范围也会有所不同。例如相比中国，美国等西方发达国家在国际民商事交往中给予当事人的意思自治权利相对较大。

2.强行性法律规范的限制

一般而言，国际惯例在调整法律关系的过程中只具有补充性质。因此，相比较于强行性法律规范，其效力必然高于国际惯例，国际惯例的适用受其限制，这种限制存在以下两种情况。

第一，强制性国际公约对国际惯例的限制。国际公约对于国际惯例的限制不是完全的，因为国际公约分为任意性公约和强制性公约，任意性公约是允许当事人选择或排除适用的，强制性公约对于其缔约国而言相当于法律，具有强制性的效力，是缔约国国家意志的体现，除非国家对公约条款提出保留，否则所有缔约国必须遵守公约的规定。而国际惯例一般只是一种法律的补充渊源，因此，国际公约的效力优先于国际惯例，国际惯例的适用要受到强制性国际公约的限制。

第二，国内强制性法律规范对国际惯例的限制。法律作为国家的治理工具，体现了国家的根本利益和基本社会秩序。在一个法治国家里，法律处于至高无上的地位，国际惯例不得损害一国的利益或者破坏该国的社会秩序，则其必然不得与该国的强行性法律规定相抵触。

3.公共秩序保留制度的限制

公共秩序是一个国家在特定历史时期和特定条件下的重大或根本利益的体现，或者是法律或道德的一些基本原则所在。公共秩序保留一般是针对适用外国法的情况，当一国法院根据冲突规范的指引适用的外国法，不符合该国公共秩序的价值要求时，出于维护本国法律的权威、社会的稳定和本国主权和利益，该国法院便会排除该外国法的适用，选择国内法或其他法律依据来处理涉外民商事争议。

纵观各国的立法情况，我国曾是明文规定对国际惯例的适用采用公共秩序保留制度的典型，但现行法律规定已将此项限制解除。考察各国立法情况，许多国家对公共秩序保留制度普遍认同，但一般适用于外国法，很少有国家明文规定采用公共秩序保留制度来限制国际惯例的适用，理由是国际惯例是在国际交往长期实践中形成的国际通行的做法，已被广泛认同，没有保留的必要。

根据上文，国际惯例指在国际民商事交往中经过各国长期普遍实践所形成的不具有法律约束力的“通例”或“常例”，更准确地说，是具有任意性的实体商事惯例，它的适用方式仅限于两种。其一是当事人在国际商事交往中选择适用，其二是司法机关或者仲裁机构在没有法律规定的情况下选择适用。当选择适用的主体是争议解决机关时，国际惯例的适用经过该国法院或仲裁机构的严格过滤，因此不会对该国的公共秩序造成破坏；但当选择适用的主体是当事人时，由于商事交易行为的宗旨是利益最大化，当事人受利益最大化思想的影响，可能其选择的一些国际惯例会与本国公共秩序不符。有些国际惯例在当事人的交易中适用是互利互惠的，但有可能会对一国国内的商事交易造成影响，例如形成竞争优势，排挤国内与其有竞争关系的产业，破坏经济秩序。因此，将公共秩序保留制度用于当事人商事交易中选择的国际惯例，存在其合理性和可行性，但在争议解决机关选择适用国际惯例的情况下，公共秩序保留制度的适用实无必要。

三、我国国际私法立法中对国际惯例的规定

（一） 我国关于国际惯例的现行规定及其缺陷

1.现行规定

我国目前在关于国际私法中国际惯例适用的立法主要见诸以下四部法律。

第一，1986 年的《民法通则》第8章第142 条，具体规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

第二，1992年的《海商法》第268条，该条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《海商法》第276条进而规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

第三，1995 年颁布的《民用航空法》第148 条和第190 条作出了与上述《海商法》基本相同的规定。

第四，2004 年修订的《票据法》第95 条，该条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

2010年《涉外民事法律关系适用法》对国际惯例问题没有任何规定，但2013年《关于涉外民事关系法律适用司法解释》第5条对国际惯例的适用问题进行了交代，即涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《民法通则》第142条第3款以及《票据法》第95条第2款、《海商法》第268条第2款、《民用航空法》第184条第2款等法律规定予以适用。司法解释的内容说明我国先前在民法通则、海商法、票据法等法律中对国际惯例的规定依然有效，同时也意味着民法通则150条关于国际惯例的适用应以公共秩序保留制度予以限制的规定失效。

通过对我国关于国际惯例的法律规定的研究和分析，首先需要明确两个基本问题：一是国际惯例在我国的范围，二是国际惯例在我国的适用条件。

我国理论界关于国际惯例的范围存在不小的争议。主张国际惯例实体性规范说的理由为我国《民法通则》第142 条第1 款规定的本意是，根据我国冲突规范的援引，选择实体性法律规范调整涉外民商事关系；第2 款中的国际条约指的是确定当事方相互的权利义务的条约。从而做出推论，第3 款规定的国际惯例也仅指实体性的国际惯例。主张是冲突规范的理由是《民法通则》第8 章“涉外民事关系法律适用”是专门规定有关冲突规范的，而第142条规定在该章中，因此，该款中的“国际惯例”是指有关冲突性国际惯例。另外也有人认为我国法律没有对国际惯例指的是实体性规范还是冲突性规范做出规定，因此国际惯例应当既包括实体性规范也包括冲突性规范。

实际上，国际私法方面的国际惯例，并没有直接的肯定性的冲突规则。尽管一些对国际私法持“普遍主义”或“国际主义”观点的学者认为，像“不动产适用属地原则”、“个人身份的法律的域外效力原则”、“场所支配行为原则”等应是一些具有普遍约束力的惯例法原则，但是更多的学者认为，这种由法律适用的“普遍规则”或“共同规则”组成的习惯国际法是并不存在的。这是因为：首先，任何国家在处理上述这些国际私法纠纷时，都只是根据他的国内法的规定办事，适用的其实是自己的内国法。其次，这些表面看来似乎是“普遍的规则”，其实在各国的实践中都存在不同程度的差异，因而很难说上述的这些规则已经形成为各个国家和当事人接受为法律的“普遍的规则”。例如各国一般在规定自然人能力方面法律冲突的冲突规范时多采用属人法，但是有的国家采用自然人的国籍国法，有的则采用住所地法，因此，属人法还不能成为具有确定性内容的惯例。又如关于不动产的继承问题，普遍原则是适用所在地法，但有些国家适用的是不动产所有者的国籍国法。因此，不存在冲突规范性质的国际惯例。正是这样的原因，我国法律规定中的国际惯例，应理解为仅指实体法方面的国际惯例。

通过对上述法律规范总结，国际惯例在我国的适用条件也分为两个方面：首先是国际惯例适用的主体条件，根据我国法律规定，法院是国际惯例唯一的选择主体；其次是国际惯例适用的限制条件。从条文中可看出我国现行法律对国际惯例的适用限制条件较多，有主体的限制、适用顺序的限制和不得违反强行性法律规范的限制等。我国关于国际惯例的先前立法中，最引人注目的限制条件是公共秩序，即对国际惯例的适用明确以不违反公共秩序为前提，但《涉外民事法律关系适用法》的颁布和最新适用法司法解释的出台，国际惯例在我国的适用已不再受到公共秩序的限制，这是我国关于国际惯例立法进步的体现，也说明我国关于国际惯例的观念正在一步步地更新，从而与国际社会的普遍观念接轨。

2.现行规定存在的缺陷

通过上述关于我国国际惯例现行规定的分析，我国现行法律中关于国际惯例的规定主要存在以下缺陷。

第一，没有明确国际惯例的内涵和范围。我国法律中对国际惯例的规定基本上以《民法通则》的规定为模板，只是简单地规定在法律和国际条约没有规定的情况下可以适用国际惯例，对于国际惯例的内涵和范围在正规性的法律文件中都没有作过具体的规定，只是在学术研究中有许多的探讨并且存在争议，这样对于国际惯例的具体适用便增加了不确定性和不稳定性，不利于纠纷的解决。

第二，国际惯例适用的主体仅限于法院，即只有法院能够选择国际惯例来作为判案的依据，没有给予当事人选择国际惯例来处理商事纠纷的权利。在我国，适用国际惯例来解决涉外民商事纠纷的案件寥寥无几，主体的局限性应是造成该结果的原因之一。

第三，国际惯例有适用顺序的限制。通过我国的法律规定可看出在我国，只有当法律和国际公约没有规定时才可以适用国际惯例，国际惯例居于补充适用的地位。但是，在某些涉外民商事交往争议中，优先选择国际惯例能够更快更优地解决争议，一味地强调适用的顺序性，会使一些简单问题复杂化。

第四，公共秩序保留制度的限制完全删除，过于绝对化。曾经，我国民法通则明确规定国际惯例的适用不得违反公共秩序，但《涉外民事法律关系适用法》的颁布和最新适用法司法解释的出台后，公共秩序保留制度已无法对国际惯例在我国的适用产生限制作用。国际惯例的适用有当事人和争议解决机构这两个主体，当选择主体为当事人时，有必要适用公共秩序保留制度。

（二） 我国关于国际惯例现行规定的完善

针对上述关于我国现行相关规定存在的问题，立法中应该予以相应的完善，可以从以下几个方面来进行。

第一，针对没有明确国际惯例的内涵和范围的问题，应当在相关司法解释中对这两方面的内容给出明确的解释。其一，应将国际惯例的内涵限定为狭义的国际惯例，即指在国际民商事交往中经过各国长期普遍实践所形成的不具有法律约束力的“通例”或“常例”，如此限定，能够明确国际惯例作为惯例的自由、通俗、简便适用的特点，为当事方的交易提供更便利的条件，促进经济的发展；同时由于国际惯例都是为各方当事人所熟悉和承认的，因此，在解决涉外民商事纠纷时，更能够满足各方当事人的需求，使利益得到平衡。其二，国际惯例的范围应是实体性的商事惯例。根据上文的分析，冲突性质的国际惯例并不存在，而实体性的国际惯例，我国在实践中已经接受和承认了与国际贸易有关的若干国际惯例，如国际商会制定或加以统一解释的跟单信用证统一惯例，贸易术语解释通则等。

第二，国际私法是调整涉外民商事法律关系的法律规范。在民商事法律关系中，意思自治原则是其核心价值，只要在不违背强制性法律规定的情况下，应充分尊重当事人的意思自治，当事人应当被赋予选择国际惯例来处理自己纠纷的权利，维护合法的权利。但是，这种选择性也不是完全自由的，它以不违反本国强制性规定为前提，以最大限度地维护当事人的权利为目的。

第三，针对国际惯例有适用顺序的限制，在具体的实践中，某些情况下，优先适用国际惯例能取得更好的经济或者社会效果，判决结果会更加公平，更易于被当事人接受，判决或裁定更易于被域外承认与执行。因此，不应僵硬地规定国际惯例的适用顺序，对于该顺序应有例外规定，在某些情况下可以优先考虑国际惯例的适用。

第四，公共秩序保留制度不需完全排除适用，在当事人选择适用国际惯例的情况下，公共秩序保留制度仍有适用的必要。从而阻碍一些当事人对法律漏洞的利用，防止经济秩序被破坏，维护经济稳定。

国际惯例在国际私法中应用越来越广泛，发挥着愈加重要的作用。将国际惯例的含义限定为狭义国际惯例——在国际民商事交往中经过各国长期普遍实践所形成的不具有法律约束力的“通例”或“常例”，主张国际惯例实体伦——只存在实体性国际惯例不存在冲突性国际惯例；在此基础上，扩大国际惯例的适用主体范围，改变国际惯例过于僵硬的适用顺序，从而使国际惯例在我国的适用更科学合理，在维护法律权威的同时，充分发挥国际惯例的作用，促进我国涉外经济的繁荣发展。■

（江灵，安徽省歙县人民检察院。）