论国际惯例的内涵

丁 瑶

北方工业大学文法学院，北京 100144



论国际惯例的内涵

丁 瑶

北方工业大学文法学院，北京 100144

法律制度的发展总是不可避免的会受到经济一体化进程的影响，国际惯例的重要性也是与日俱增。各国法律之趋同化以及主权原则的淡化是国际社会的大势。但是，关于国际惯例的内涵仍存在着许多争议，本文就将结合现有观点进行分析得出自己的看法。

国际惯例；实体性规范；冲突性规范

有关国际惯例内涵在国际私法领域中的相关探讨，无论在理论界还是在实务中一直存在争论。只有明确国际惯例其本质内涵，才能够更好的完善中国特色社会主义法律体系，才能更好的在实际国际商事活动中将其运用。

一、国际惯例的含义之争议

国际惯例作为国际私法的渊源之一，在解决国际民商事纠纷方面发挥着重要作用。其中学术界有些代表性的观点：韩德培教授认为国际惯例分为强制性国际惯例和任意性的实体法惯例，而就国际私法领域而言，多指后者。此外，李双元教授认为国际惯例是由两个部分组成的。其中一部分是如《国际法院规约》所称的“作为通例”(general practice)并“经接受为法律”的那些国际习惯。而另一部分则是国际贸易惯例。由此可见，我国的国际私法学者一般都从广义的角度来理解国际惯例。

毋庸置疑，关于国际惯例的范围上存在着许多的争议。我国立法上关于国际惯例的适用主要规定在《民法通则》第142条第3款：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”此外还有第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”因为立法上只是做了原则性的规定，并未对“国际惯例”的内涵做出具体的界定。由此，关于国际惯例是实体法上的还是冲突法上的引发了理论界和实践部门的激烈争论，总的来说，有以下几种观点。①

二、有关国际惯例的几种学说

目前学术界关于国际惯例的学说主要有这样三种。第一种学说是冲突规范说，主张该学说的学者他们通过列举国际惯例在冲突规范中的具体体现来证明自己的观点，然而可以举出的例子也是屈指可数。第二种学说就是实体规范学说，该学说的支持者则主张国际私法领域中的国际惯例只可能是实体规范，它们都具有明确的权利义务内容，一经当事人选择便可直接据此确定当事人之间的权利义务关系。同时，也只有实体法上的国际惯例，最为明显的是国际商事惯例才可能具体变现为各种国内立法、司法判例以及国际条约等形式。第三种学说便是折中的二元学说，也就是说国际惯例既包括实体法层面也包括冲突法层面。其采取文义解释的方法，国际惯例作为“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约”的补充，由于其并没有限定是在何种层面而言，因此对于补缺适用的国际惯例自然也是没有限制。

三、个人观点

本人比较赞同第二种观点，主要有以下几个方面原因②：

首先，从目前各国的立法及实践来看，在可考证的的各国国际私法立法中，只有1999年的白俄罗斯共和国国际私法第1条中规定道：“准据法依照白俄罗斯共和国宪法、本法、其他法律文件和国际条约，并根据与白俄罗斯立法不相抵触的国际惯例确定”。以及俄罗斯联邦国际私法规定：“准据法，依照俄罗斯联邦缔结或参加的国际条约、本法典、其他法律以及在俄罗斯联邦境内受认可的习惯确定”。③与其大相径庭的是，实体法领域中的国际惯例却是大量存在的。

其次，结合我国实际情况即我国的立法背景以及我国的司法解释，我们会发现国际私法领域中的国际惯例只可能是实体规范。采取历史解释的方法，我国最早对国际惯例加以规范的立法文件是——《涉外经济合同法》④。当时之所以将国际惯例的实际作用定义为补缺适用是有其特定的历史背景，当时我们涉外法律尚存在许多欠缺，为了避免将我国法律作为涉外法律关系的准据法时不出现无法可依的情形，才如此规划。这也在最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》之二(九)项中也得到了证明。因此，作为准据法补充适用的国际惯例也只能是可以用来确定当事人实际权利义务的实体规范。

再次，要想形成一个完整高效的法律体系，必须尊从内在统一性原理，由于最初的《涉外经济合同法》中的“国际惯例”是指实体法意义上的国际惯例，根据此原理，后续的法律文件中自然也是指实体规范的国际惯例。实际上，在相关的很多法律中，很多类似或相同的规定实际是相互之间借鉴制定的。

最后，之所以坚持国际私法上的国际惯例是实体规范惯例，一个决定性因素便是其形成过程。一方面，从国际惯例的形成过程我们知道，其实在长期的国际商业交易中不断发展而来的习惯性做法。另一方面从国际惯例的适用前提我们知道，国际惯例是做为冲突规范指引用来解决当事人实际权利义务关系的准据法得以适用的，因此国际私法领域中的国际惯例是不应该包括冲突规范的。

[ 注 释 ]

①高宏贵，司珊.我国处理涉外民商事关系时对国际惯例的适用[J].华中师范大学学报，2010，49(5).

②谢文哲.国际惯例若干基本理论问题探讨[J].学海，2009(3).

③杜新丽.论国际惯例在我国涉外审判中的适用[J].人民司法，2005(3).

④<中华人民共和国涉外经济合同法>于1985年3月21日颁布，1985年7月1日开始实施，1999年10月1日失效.全法共由七章，共43条组成.

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2095-4379-(2017)20-0219-01

丁瑶(1993-)，女，汉族，安徽芜湖人，北方工业大学文法学院，硕士研究生在读，研究方向：国际法学。