略论宋代依法刑讯的实施

鲍丙刚

(安徽师范大学社会学院，安徽六安241003)

刑讯制度产生于何时，史书记载不祥。“《月令》乃周末儒生所纂，疑周时即有之也。”[1]作为中国古代审讯案件的重要方法和诉讼制度，大多数情况下刑讯是通过运用体罚等手段施于案件当事者以获得口供。因而在实施刑讯的过程中，往往会出现非法刑讯的现象，最直接的表现就是非法进行刑讯逼供，从而给当事者的肉体和精神上造成了双重的摧残。为了避免出现类似的情况，宋代统治者严格规定必须依法刑讯，并为此做出了很多相关的规定。

1 刑讯前提:案情确实可疑或被告人拒不认罪

早在《唐律疏议·断狱律》的“讯囚察辞理”条中就有规定:“诸察狱之官，先备无听，又验诸证言，事状疑似，犹不首实者，然后拷掠。”“若赃状露脸，理不可疑，虽不承引，即据状断之”[2]，不必拷讯。宋承唐律，案件审理官首先要运用辞听、色听、气听、耳听和目听“五听”，通过察言观色、辨别犯人的感情变化，来确定罪行。《宋刑统》在唐律基础上又做了补充:“须别设法取情，多方辨听，不得便行鞭拷。如是堪到宿食行止与元通词款异同，或即支证分明及赃验见在、公然拒抗，不招情款者。方得依法拷掠。”[3]542从中我们可以看出《宋刑统》已经明确规定必须依法刑讯，而且限定了依法刑讯的前提有三个方面:首先，“先备五听”;其次，案情确有可疑之处;再次，被告人拒不认罪。只有满足了这三个前提条件之后，“方得依法拷掠”。

2 刑讯对象:三种人免于拷讯

在刑讯对象上，宋朝统治者主要规定了三种人可以免于拷讯或是减免拷讯。主要是以下三种人:依法享有议、请、减等法律特权的品官人一律不许拷讯，而据众得罪;七十以上老人和十五以下少年及残废者也免于拷讯;孕妇和产后一百天内的产妇不得拷讯等等。如果违法了这些规定，案件审理官将以故失论罪。但是在司法实践中，有些限制，如对品官的拷讯禁令等，在宋代编敕上已经做了相应的变通:对于那些品官犯罪者，经过三次的审问而依然不服的，便可以对其施行刑讯。如对考功员外郎、知晋州齐化基的“三易制使，又令御史艾仲儒拷讯之，乃引伏”[4]1563的例子就是个这类案例的一个代表。

然而，在实际过程中，随着宋代临时诏狱—制勘院的频繁设置，制勘使臣往往以代表皇帝行使权力者自居，审理品官违法者，这就相对地减少了品官的法律特权。并且因此产生了“品官枷讯法”，就是让品官带上刑具受审的方法。再到后来，甚至是不经三问便对品官进行枷讯，所以徽宗不得不下诏:“品官犯罪，三问不承，即奏请追摄。若情理重害而拒绝，方许枷讯。迩来有司废法，不原轻重，枷讯与常人无异，将使人有轻吾爵禄之心。可申明条令，以称钦恤之意。”[5]4981明确说明了品官“三问”特权的重要性。直到南宋，品官免于拷讯的特权才有所恢复。

3 刑具使用:限定刑具以及施刑部位和数量

古代一般都是用杖作为刑讯的工具，《宋史·刑法志》记载:宋代常行官杖“长三尺五寸，大头阔不过二寸，厚及小头径不得过九分”。[5]4967还有一种小杖，长不过四尺五寸，大头径六分，小头径五分。这种小杖应该是刑讯时的常用杖。另外，关于杖的重量问题，也有规定:“自定折杖之制，杖之长短广狭皆有尺度，而轻重无准，官吏得以任情。至是(天圣六年)，有司以为言，诏勿过十五两。”[5]4975后来，宋徽宗又继续补充:杖、笞等工具“不得留节目，亦不得钉饰及加筋胶之类，仍用官给火印”。[5]4992对于杖的大小、轻重以及其表面光滑程度等，宋代规定必须得符合法律规定。同时称量人在杖面上签名并且加盖了官印，这种杖才是合法的刑具。对此，李元弼的《作邑自箴》卷一“处事”中也有相关表述:“狱具并大小杖，称量如法，用火印，仍令秤子自书姓名于其上，以金漆漆定。不能书，则吏代之，止令画押。”

对于刑具的具体使用，如施行部位和施行数量等，也有严格的规定。对于施行部位，《宋刑统》规定“决笞者腿、臀分受;决杖者背、腿、臀分受，须数等。拷讯者亦同。”[3]545宋太祖于乾德元年(603年)又将决罚的部位改为“徒流皆背受，笞杖者臀受”、“讯杖如旧制”。[4]88到了南宋，拷讯部位又略有改变:“诸讯囚，听于臀腿及两足底分受”[6]565。而对于施行数量，《宋刑统》也明确规定:“诸拷囚不得过三度(拷囚每讯相去二十日)，数总不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数”、“拷满不承，取保放之”。[3]539

此外，宋代还规定当职官每月都要对狱具的合法性进行监督和检查。如果杖具不符合法律规定，那么当职官就要承担相关的责任。这样一来，对于刑具及其使用等，在宋代已经有个比较完善的管理制度。从而，在一定程度上保证了依法刑讯得以顺利的施行。

4 刑讯过程:和长官共同判决或有长吏批准及回避制度

宋代在刑讯程序上，也严格规定，主要表现在:审理官在审理案件的时候，必须和长官一起进行判决或者得到长吏的批准。否则，其进行的刑讯也属于非法刑讯的范畴。

宋承唐律规定:“事须讯问者立案，取见在长官同判，然后方可拷决。贼盗刑狱，更须先申取本处长吏指挥。违者杖六十。”[3]538由此可见，审判官不能擅自进行刑讯，在审判过程中必须有长官在场并且要和长官共同对案件进行判决，否则不仅审判不合法，同时自己也会受到杖责六十的惩罚。但是这种方式往往会产生很多的不方便，不利于审案的及时审理。于是，宋太宗于雍熙三年(986年)又下令:“诸州讯囚，不须长官共视，申长吏得判乃讯囚”。[5]4971这就废除了必须和长官同判的不利限制，从而大大地简化了刑讯的程序。这种更加简单地程序不仅有利于案件的迅速解决，又不至于让审理官烂刑无辜;更为重要的是，办案的效率和效果都得到了明显的提升。此外，宋代还规定:“勿令胥吏拷决”[7]1437，“非当行典狱，不得至讯所。其拷讯及行决之人皆不得中易”[6]565，这就限定了刑讯施行人必须是当行典狱，其他人是不允许进入讯所的，并且严禁任凭胥吏擅自施行刑讯，而在刑讯的过程中也不能随意变换施刑人。

为了保证依法刑讯得以顺利的实施，宋代在刑讯的过程中实行严格的回避制度。具体表现在以下四个方面:第一，有亲属关系、故旧关系或是仇嫌关系的必须回避。《宋刑统·断狱律》明确规定:“诸鞫狱官与被鞫人有五服内亲，及大功以上婚姻之家，并受业师，经为本部都督、刺史、县令，及有仇嫌者，皆须听换。推经为府佐，国官于府主，亦同。”[3]539第二，籍贯回避。司法官吏不得到原籍所在地进行案件的刑讯工作。宋太宗于至道元年(995年)下诏审官院:“自今不得差京朝官往本乡里制勘勾当公事。”“其推勘官仍令御史台亦以此指挥。”[8]6603第三，按发起诉人(一般指监司、郡守)和负责缉捕盗贼的司法官吏(巡检司、尉司官员)必须回避。宋光宗绍熙元年(1190年)的诏令曰:“今后监司、郡守按发官吏合行推勘者，如系本州按发，须申提刑司差别州官;本路按发，须申朝廷差邻路官前来推勘。庶使无观望徇私之弊，则罚必当罪，而人无不服矣。”[8]2488也就是说，按发的犯罪案，按发官必须申报上级机关另外选差与按发官同级的其他机构的官员审理，而按发官本人必须回避。第四，司法官吏之间的回避，以避免官官相护。这又包括:上下级之间的回避，“诸职事相干或统摄有亲戚者，并回避。其转运司帐计官于诸州造帐官、提点刑狱司检法官于知州、通判……司法参军亦避。”[6]166同级之间的回避，“录问、检法与鞫狱，若检法与录问官吏有亲嫌者准此。”[6]167囚犯翻供，同案的后审官员如与前审官员有亲嫌关系的也应回避。宋神宗规定，大理寺官吏“禁出谒及见宾客。”宋徽宗政和七年(1117年)又规定:移师重审案件“其后来承勘司狱与前来承勘司狱有无亲戚，令自陈回避”。[8]6612

5 刑讯结果:鞫谳分司及重要案件向上汇报

对于案件的审理和判决，在宋代是分离的，这就是宋代独特的刑事司法制度:鞫谳分司制度。所谓鞫谳分司，指的是一个司法官员在审理某件案子时，不能既是鞫司官，又是谳司官，二者只能任其一。有一人出任鞫司官，必须有另一人出任谳司官。这就意味着施行刑讯的审理官只负责审理案件，而不负责案件的判决工作，对于案件的具体判决由专门的判决官，即谳司官负责。

整个宋代，从中央到地方都实行鞫谳分司制度，中央的大理寺、刑部由详断官(断司)负责审讯，详议官(议司)负责检法用律，最后由主管长官审定决断。各州府设司理院，由司理参军(鞫司)负责审讯及调查事实等，司法参军(谳司)依据事实检法用条，最后由知州、知府亲自决断。而在刑事案件的审判工作中，更是注重鞫谳分司，以保证刑讯与判决相分离。鞫谳分司制度正是通过审理与判决环节的分离，使之达到互相牵制和监督的目的;同时还规定法司在检断时，有驳正的责任，如《庆元条法事类》卷七十三“推驳”中规定:“诸置司鞫狱不当，案有当驳之情而录问官司不能驳正，致罪有出入者，减推司罪一等。即审问(非署司同)或本州录问者，减推司罪三等。”[6]573

鞫谳分司制度的确定，使得刑讯官(审理官)与判决官之间无法互通信息或协商办案，有利于互相制约，防止舞弊行为。这样一来，不仅有利于依法刑讯得以更好地贯彻执行，同时也有效地防止和纠正非法刑讯以及由此可能造成的错判，从而有利于杜绝或减少冤假错案的发生。

在刑讯犯人时，宋代主张应尽量让犯人自己书写供状，实在无法自己书写的，则由相关典狱官代写，但是书写完毕后必须向犯人读示。对于经过刑讯和判决之后，所有审讯人员要根据犯人所书的供状(又称“碎款”)整理出一份条理清晰的“成款”(或称“狱款”)，然后向犯人读示，详细辨认，并亲自画押。“辞已穷尽，即官典同以辞状类合成款。唯具要切事情，不得漫录出语。仍示囚，详认书字，能书者，亲书结款。”[8]2491结款必须根据囚犯的供状，如实条具。后来为防止官吏结案时牵强附会，又发明了所谓的“历纸”，而这种历纸必须是由上级机关预先印刷的。同时，对于比较重要的案子，审判官还需要摘抄成款的要点，呈报上级审核，称为“录本”或“节状”。为了防止奸赃现象的出现，宋太宗于雍熙三年(986年)9月又下诏:“诸州所奏大辟案，多抄略疑辨之辞，或至愆误。自今并全录以闻。”[9]不过这只限于大辟，而其它狱案须奏者或者须申报上级复审者仍然只是抄“录本”而已。再到后来，对于大辟也未必全部抄录。

6 刑讯保障:防治非法刑讯

为了保证依法刑讯的顺利实施，宋代统治者严厉打击非法刑讯者。所谓非法刑讯，意思是指只要不符合法律规定的都属于非法刑讯。

首先，非法刑具是指不符合规格的刑具以及非法制造的刑具两种。对于非法刑具的制造和使用者，宋代统治者主要采取了两种措施:一种是严惩使用非法刑具的官吏，另一种是毁弃所有非法的刑具。如宋高宗于绍兴十一年(1141年)四月下诏:“讯囚非法之具并行毁弃，尚或违戾，委御史台弹劾以闻。”[8]3608其次，宋代明确规定非刑禁官司不得拷讯。宋代非刑禁官司，如县尉司和巡检司只负责逮捕囚犯，而没有关禁和审讯犯人的权利。宋太祖开宝八年(975年)七月下诏曰:“诸道巡检捕盗使臣，凡获寇盗，不得先行拷讯，即送所属州府。”[4]342宋徽宗于政和三年(1113年)十二月又下诏作了进一步强调:“自今应内外非刑禁官司，不得辄置小荆杖拷讯。”[8]6525再次，严禁胥吏擅自用刑。同时，还有一点很重要的是，宋代的“民事审判不得使用刑讯”。[10]刑讯是刑事司法审判中获取口供的重要手段，但它并不适用于民事司法审判，司法官员是无权对民事诉讼人进行刑讯的。这也是刑事司法审判和民事司法审判很重要的一个区别。

对于违法刑讯的官员，宋代严惩不贷。《宋刑统》规定:“若拷三度，及杖外以它法拷掠者，杖一百。杖数过者，反坐所剩。若决杖笞者，笞五十。”[3]539可见，如果刑讯官用刑过度或者过量都要受到惩处的。另外，“自今捕盗、掌狱官不禀长吏而捶囚，不甚伤而得情者，止以违制失公坐。过差而不得情、挟私拷决、有所跪求者，以违制私坐。”[4]2105也就是说，如果没有经过长官的同意，即使拷出了口供而且被拷问者没有什么伤势，也要处“以违制失公坐”(处杖一百之罚);如果拷打的是无罪人，则要“以违制私坐”(徒两年)。宋仁宗天圣元年(1023年)进一步说明道:“诸州典狱者不先白长吏而榜平民，论如违制律。榜有罪者以失论。”[4]2339宋承唐律规定，刑讯杖数过量而致死者徒二年，拷问病囚而致死者徒一年半，使用非法杖具而致死者徒一年。宋代又结合当时的社会现实状况作了进一步的补充规定:“今后如或有故者，以故杀论。无故者，或景迹显然，支证不谬，坚持奸恶，不招本情，以此致死，请减故杀罪三等。其或妄被攀引，终是平人，以此致死者，请减故杀罪一等。”[3]542后来，宋太宗于太平兴国九年又下诏曰:“自今诸道敢有擅掠囚致死者，悉以私罪论。”[7]1474但是，如果依法刑讯而囚犯在十日内死亡的，也要追究刑讯者的责任，超过十日则不用承担任何责任。

7 结语

宋代是中国古代的一个重要的转型时期，作为我国古代司法制度的重要组成部分的刑讯制度在此时也得到较大的完善和发展。宋代统治者为了保证依法刑讯得以顺利和有效地进行，在很多方面都做出了详细且具体的规定，同时严厉打击非法刑讯者。这些规定，在当时的历史环境下是合理的，在一定程度上有助于减少法外刑讯的现象，不仅对整个宋王朝的司法审判起到非常重要的作用，同时对以后的封建王朝而言，也具有积极的借鉴意义。但是，它终究摆脱不了其本质的阶级属性，不能从真正意义上根除非法刑讯现象的出现。

[1]沈家本.历代刑法考[M].北京:中华书局，1985.

[2]长孙无忌.唐律疏议[M].北京:中华书局，1983.

[3]窦仪.宋刑统[M].北京:法律出版社，1999.

[4]李焘.续资治通鉴长编[M].北京:中华书局，1985.

[5]脱脱.宋史[M].北京:中华书局，1977.

[6]谢深甫.庆元条法事类[M].上海:上海古籍出版社，2006.

[7]马端临.文献通考[M].北京:中华书局，1986.

[8]徐松.宋会要辑稿[M].北京:中华书局，1957.

[9]杨仲良.皇宋通鉴长编纪事本末[M].哈尔滨:黑龙江人民出版社，2006.

[10]张晋藩.中国法制通史:第五卷·宋[M].北京:法律出版社，1999.