专利权质押设立制度之比较分析

文 / 谢黎伟*

专利权质押的设立，是指当事人之间产生专利权质押法律关系，从而在当事人之间产生相应的权利义务。它是专利权质押法律关系形成的首要环节和关键步骤，对质押关系当事人意义重大，对第三人也有不可忽视的影响。专利权质押的设立涉及质押标的的范围、设立要件、设立与登记的关系等重要问题。本文以专利权质押的设立为视角，通过对不同学说和立法例的比较分析，对上述问题加以探讨，以期对该制度的完善有所裨益。

一、专利权质押设立的标的范围

（一）专利权的法律性质之辩

根据民法通说，权利质权标的应当具备以下性质：一是须为财产权，二是须为可让与之财产权，三是须为与质权性质无违之财产权。1以此标准衡量，专利权自然可以成为权利质权标的。但对于专利权是否是纯粹的财产权，我国学界却有不同的看法。一些学者认为，知识产权均是由财产权和人身权两部分组成。就专利权而言，专利发明人或设计人在专利文件中写明自己是发明人或设计人的权利，以及职务发明创造的发明人或设计人获得所在单位奖励的权利为人身权，2但近来学者大多认为，专利权只是一种具有财产属性的独占权以及其衍生出来的相应处分权，不包含具有人身属性的权利内容，发明人或者设计人的署名权虽然具有人身权性质，但它并不是专利权的内容。3

不过，对于专利权是否具有人身权属性的争论似乎为我国所独有。在英美法法系的财产理论中，动产分为“占有物”和“诉体物”。前者通过占有而拥有，后者通过诉讼而享有。“诉体物”一词最先应用于债务，后来这一术语扩展到所有其他的无形财产，诸如专利和版权等知识产权。4可见，英美法系将将专利权等知识产权与有形动产同样看待，均认为是纯粹的财产权。在大陆法系中，虽然将著作权分为精神权利与经济权利，但却未见有关专利权中的精神权利的论述。从知识产权国际公约看，《巴黎公约》和《TRIPS协定》也对专利权中的精神权利只字未提。不难看出，专利权仅是财产权的观点在国际间已有共识，几乎不存在争议。

就专利权质押而言，发明人或设计人的署名权或获得所在单位奖励的权利显然并非担保标的。因为署名权不具有财产权性质，无法以金钱估价和转让，不属于可转让的财产。而发明人或设计人获得奖励的权利虽然具有财产权性质，但它与人身密不可分，缺乏可让与性，这两类权利不符合担保标的的性质，显然不能作为专利权的质押标的。

（二）专利申请权的可质押性

在我国专利法中，除了规定专利权外，还规定了专利申请权，并明确指出专利申请权同专利权一样可以转让，可见，专利申请权具有财产权性质。那么，专利申请权可否作为专利质押的标的呢？有观点认为，享有专利申请权是取得专利权的前提条件，专利申请权具有内在的价值和使用价值，可以设立质权。5但我国专利行政机关却持相反的看法。理由是“专利申请权虽然是获得专利权的前提，依法可以转让，但其明显的法律上的不确定性，使之不能作为一种具有法律效力的财产权，因而不能将专利申请权作为质物进行质押。”6在实务操作中，按照1996年颁布的《专利权质押合同登记管理暂行办法》第6条和第7条的规定，专利权质押登记合同必须有专利权的有效证明并载明质押专利的专利号。2010年8月新颁布的《专利权质押登记办法》仍然沿袭了旧法的规定。7这表明国家知识产权局实际上不受理专利申请权质押登记。此种做法是否妥当值得商榷。从法理上分析，专利申请权作为担保标的并无不当。虽然专利申请提出后，需要通过审查机关对发明创造的新颖性、创造性和实用性审查，能否最终被授予专利权，具有较大的变数和不确定性，以专利申请权设立质权，质权人将承受一定的风险。但另一方面，以专利权设质，质权人又如何可以高枕无忧？专利权设质后同样也可能会被专利审查机关或法院认为不符合专利授权标准，从而面临专利权被撤销、被宣告无效的局面，使专利权担保的目的落空。再者，当事人同意以专利申请权设质是真实意思的表示，是意思自治的体现，国家机关实无越俎代庖的必要，去干涉当事人的意志自由。最后，有专利申请权设质与没有专利申请权设质相比，债权安全更有保障，对债权人也有益无害，有利无弊，从国外立法看，《英国专利法》第30条明确规定，“任何专利权或者专利申请权均属于动产”，“均可以转让、按揭”。因此，不应禁止专利申请权成为担保标的。

（三）专利许可使用费的收取

《物权法》第227条和《担保法》第80条均规定，知识产权在出质后经质权人同意许可他人使用，许可使用费应向质权人提前清偿或提存。但对设立质押前的许可使用费的归属未作规定。专利权出质前的实施许可延续至质押期间时，许可使用费是否为质权效力所及？对此学界主要有两种看法。肯定说认为，经登记设立质权，专利权占有转移，其收益应优先偿付质权人债权。否定说认为，质权设立，仅占有转移，其所有人的收益权应仍然持有，且属质权设立以前处分权行使之延续，不能为质权效力所及。8

笔者以为，许可使用费是稳定的现金收入，体现了债务人的偿债能力，是债权人决定是否接受专利质押的重要因素。另一方面，债务人通常也希望至少保留部分许可使用费收入作为生产经营资金。以维持企业运营并扩大再生产。因此，对此问题应尊重当事人的意思自治，由当事人在担保合同中约定许可使用费收取权的归属。倘若当事人未作出约定，则不妨借鉴日本法的规定。按照《日本专利法》的规定，质权人对于专利权的对价、或因专利发明的实施而使专利权人或独占实施权人应获得的欠款及其他物品，均得行使，但须在支付或者交付前予以扣押。9由此可见，依日本法规定，在质权人行使质权，请求法院扣押专利许可费之前，许可使用费为出质人收取，在此之后，则由质权人收取。如此规定较为合理。

（四）专利权担保与移交专利证书之关系

专利质押是否需要交付专利证书？有学者对此持肯定意见。认为，“为了防止出质人在将知识产权设定质权后擅自转让知识产权，应当要求出质人向质权人交付知识产权权利证书，如商标注册证，专利证书等。”10否定意见则指出，“就专利权证书而言，它与债权证书不同，债权证书为表示债权之证书，而专利权证书之本身，则非表述权利，故理论上不应以交付证书或转移占有等要物行为为必要。”11后一种意见显然更为恰当，由于专利证书并非权利凭证，占有专利证书也不代表专利权的转移，因此，专利权设质是否转移专利证书的占有并无法律意义，办理质权登记才能产生法律效力。

（五）同一专利权上设立多个质权的问题

在同一专利权上能否设立多个质权？要回答这一问题，不妨首先考察一下出质人可否在同一质物上设定多个质权的问题。学界对此问题意见不一。有学者认为，质权既已转移占有为成立生效要件，而于一物之上，势不能有两个以上之占有，也就不能成立两个以上的质权，自无所谓质权顺序问题。12另有学者则认为，动产质权得就同一物同时成立数个质权，其典型情形是：出质人将质于甲之物，依间接占有之让与及通知甲，对于乙再行设质。13

在立法例上，瑞士、日本等国立法对质权的顺序有明确规定，这也间接承认了在同一动产上可以设立多个质权。

在动产质押时，交付的方式可以分为现实交付、简易交付、占有改定和指示交付。其中占有改定不具有质押的公示和留置作用，被认为不适用于质押。而其余三种方式均为立法和理论所承认，因此在同一动产上存在成立数个质权的可能。前说显然忽略了指示交付的交付方式，也未考虑到动产质权的转质带来的多个质权问题。相形之下，后说显然更为合理。动产质押尚且如此，权利质押自不待言。因为专利质押与动产质押不同，以登记为生效要件，这点与抵押非常相似，正如史尚宽先生所言：“（权利质权）解释上虽尚为一种质权，然有分化为特殊的担保权之倾向。权利质权，尤其以债权、股份或无体财产权（知识产权）为标的之权利质权，其担保作用反近于抵押权。”14在立法例上，瑞士、日本等国立法对质权的顺序有明确规定，这也间接承认了在同一动产上可以设立多个质权。例如，《瑞士民法典》第893条规定：“一物负担若干债权时，质权人按其顺序受清偿”“质权人的顺序，以设定质权的先后日期为序”。《日本民法典》第355条规定：“为担保数个债权，而就同一动产设定质权时，其质权的顺位，依设定的先后而定”。至于允许设定多个质权是否有损质权人利益的问题，依笔者之见，在登记为专利质押生效要件的情况下，如质权人在查阅登记簿后，知道专利上已经存在质权而仍然同意设质，是自愿承担风险的表现，非但无损于质权人的利益，反而有利于实现其需要，因为质权人才是自身利益的最佳判断者，法律实无干涉之必要。

二、专利权质押的设立要件

（一）专利权质押设立的形式要件

专利权质押通常以当事人的合意加以约定。对于合意的形式，各国的通例是要求以书面形式为之。例如《英国专利法》规定：“任何一件专利或专利申请案或与之相关权利的转让或按揭，除非采用书面形式并由转让人、按揭人或他们的代表人签字（如属法人团体也需签字或加盖该团体的公章），否则无效。”15《美国统一商法典》（简称UCC）第9编也要求知识产权担保的设立采用书面担保协议（包括电子文档）形式设立，并由当事人确认。16所谓“确认”是指“签字、盖章或符号、加密等大致相同的方式”。我国《物权法》也不例外。其第227条也规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。”

之所以要求采用书面形式，其原因有二：一是专利权属于无形财产权，其权利往往由多项权利构成。专利权除了可以由专利权人亲自实施外，还可以许可他人实施。专利权人可以将其许可使用权分别授予不同地域的被许可人，在专利权权人允许的情况下，上述许可使用权也可以成为担保标的。由此可见，为了明确担保标的的范围，使担保财产特定化，采用书面的担保协议实为必要。二是专利权质押不同于即时交易等简单交易，法律关系复杂，履行期间较长，其中被担保的主债权的种类、金额、担保物所担保的债权的范围、债务履行期限等基本要素如若不明确，必然纠纷迭起，浪费有限的司法资源，因此，采用书面形式具有降低社会成本、定分止争之作用。

虽然我国立法明确要求当事人设立专利权质押时应当采用书面形式，但当事人如未以书面形式订立质押合同的，其效力如何呢？一种观点认为，书面形式是质押合同生效的形式要件，如果当事人采用口头形式订立质押合同，该质押合同无效。17理由在于：强调书面形式，不但可以明确当事人之间的法律关系，还有利于防止当事人之间恶意串通而规避债务清偿的现象发生。例如债务人为避免受强制执行，很可能与他人串通而将其财物转移，以“担保”事实上不存在但当事人认可的“债务”。以此对抗债权人的合法请求。此种现象，颇为多见，法律上不得不防。18

“没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者权利证书已交付给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。”——最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第112条。

另一种观点认为，质押合同的书面形式仅具有证据效力，因此当事人未以书面形式订立质押合同的，只要有其他证据证明质押合同存在的，质押合同仍然有效。19该观点的主要法律依据是最高人民法院在1988年发布的《关于贯彻执行〈.民法通则〉若干问题的意见》第112条。该条规定：“没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者权利证书已交付给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。”由于《民法通则》未区分抵押和质押，该规定实系关于质押的规定，且已为司法实践所采用，应当继续维持。20

笔者以为，从立法上看，尽管《合同法》对合同的形式做了宽松的规定。21《物权法》更是改变了《担保法》将质押合同的效力和质权的效力混为一谈的做法，对两者做了明确的区分，规定质权自登记之日起生效而非自质押合同登记时生效。22但这并不否定质押合同书面形式的意义。质押是一种复杂的法律关系，不仅涉及质押合同当事人的权利义务，也牵涉到第三人的利益保护，非以书面形式，难以确定担保标的的范围，被担保的债权种类与数额、债务履行期限等关键事项，一旦发生争议，当事人各执一词，实际上不存在以其他证据证明质押关系存在的可能，徒增讼累而无实益。例如，在动产质押的情况下，如果当事人只有口头的担保协议，一旦产生纠纷，虽然一方当事人占有动产，但要证明其占有是基于质押关系是非常困难的。因为对方可以提出有力的抗辩事由，如辩称对方占有动产是因借用、保管、租赁、委托转交等关系而发生，甚至可以声称自己失去动产占有是失窃所致，这些抗辩事由都会让质权人难以反驳，很难得到有利的诉讼结果。动产质押尚且如此，遑论专利权质押？因此，为更准确、清楚地反映质押关系的存在和内容，维护交易安全及善意第三人的利益，节约社会资源，提高社会效益，应将质押合同界定为要式合同，以书面形式为必要，欠缺这一形式要件，其担保无效。当然，为适应社会经济发展的需要，合同的书面形式也应做扩充解释，不应拘泥于纸面形式，数据电文、电子邮件等电子数据形式也应视为书面形式。

（二）专利权质押设立的实质要件

专利权质押的设立，除了书面的形式要件，还须具备出质人对专利权享有所有权或处分权和担保物可以被确定这两个实质要件。对此，美国UCC第9编作了明确的规定，其第203条（b）规定，专利权、版权、商标权等知识产权属于“一般无形财产”（general intangible），在设立担保时，应满足以下条件：（1）对价已经确定；（2）债务人对担保物享有所有权或有权将担保物转移给担保权人；（3）债务人已签署担保协议，且协议中对担保物作出描述。美国法对担保物确定性的要求比较宽松，并不要求在订立担保协议时担保物就已确实存在，未来取得的知识产权只要在担保协议中有所描述，能够与其他财产辨别，就算满足了担保物确定性的要求，这就为未来取得的知识产权纳入担保物范围创造了条件。而在我国有关知识产权质押登记的规定中，均要求具体列明作品名称、专利号、提供商标注册证复印件。按此规定，未来取得的专利权等知识产权设立担保的可能性已被排除，这对债权人显然不利。因此，有必要放宽对专利权担保物的特定性要求，允许未来取得的专利权办理出质登记。在登记时注明出质人的担保财产包括“质权设立后所取得的专利权”。

这里值得探讨的是，债务人或第三人无权处分的专利权是否也可以设立质押，由第三人善意取得质权？由于专利权的授予以专利管理机关的登记为要件。第三人可以通过登记机关的登记系而查询其权利人，因此，此种类型的知识产权不存在权利的善意取得问题，自然也不会发生在权利质权的善意取得。台湾地区学者也认为，按照台湾地区民法典的规定，动产质权善意取得之规定，于权利质权固有其准用，但动产质权之善意取得之标的物以动产为限。对于权利质权，自应以性质上与动产同视之有价证券方有准用之余地，除此之外之权利质权无善意取得之可言。23

三、专利权质权的设立与登记的关系：意思主义、登记生效抑或登记对抗？

在专利权质押协议满足了上述形式要件和实质要件后，专利权质押是否就已经有效设立？对此有三种不同的立法模式：

一是意思主义。所谓意思主义，是指专利权质押只需当事人的合意即可有效设立，无须履行任何手续。例如，德国专利法对专利权质权的登记未做规定。德国法院和学界的主流观点均认为，登记不是专利权质权设立的要件，登记本身只有程序法的意义而无实体法上的效力，仅起到初步证据的作用。因此，是否登记对质权效力不发生影响。24

二是登记生效主义。在此模式下，专利权质押协议的成立并不意味着专利权质押的设立，设立专利权质权须向登记机关办理登记，未经登记，专利权质权不成立，不发生担保物权的效力。我国立法采用此种模式。《物权法》第227条规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”日本法对于专利权质权的设立也采取登记生效主义。规定：“以专利权或者独占实施权为标的的质权的设定、移转（依继承或其他一般继受者除外）、变更、消灭（依混同或者债权的消灭而消灭者除外）或者处分的限制，非经登记不发生效力。”25

在专利权质押协议满足了上述形式要件和实质要件后，专利权质押是否就已经有效设立？对此有三种不同的立法模式：意思主义、登记生效主义、登记对抗主义。

三是登记对抗主义。在此模式下，专利权质权自质押协议成立时设立，但非经登记，仅在当事人之间发生法律效力，不具有对抗第三人的效力。多数国家的立法以专利权质押登记为对抗要件。《法国知识产权法典》第L.613—9条规定专利的转让和权利变动行为，“非经在国家工业产权局设立的全国专利注册簿上登记，不得对抗第三人。”。台湾地区“专利法”第59条规定：“发明专利权人以其发明专利权让与、信托、授权他人实施或设定质权、非经向专利专责机关登记，不得对抗第三人。”

在英美法系国家，知识产权担保的设立采用登记对抗主义是通行的做法。《英国专利法》第33条（1）（a）规定，专利权或专利申请权的按揭或设定财产负担如果未登记，则不能对抗其后的权利人。《美国专利法第361条（4）规定：“一项转让、让与或移转行为，如不在设立后的3个月内，或者先于其后的受让人或按揭权人在专利商标局登记，则不得对抗其后支付对价且不知情的受让人和按揭权人。”在美国的担保交易实践中，当事人通常以“附条件买卖”或“按揭”等权利移转的方式办理专利权担保登记，美国专利法的规定使得此类担保交易登记具有对抗效力。

在三种模式中，意思主义充分体现了当事人意思自治，将国家公权力对私权的干预减少到最低限度。然而，专利权质权的设立不但关系到当事人的切身利益，而且与第三人利益息息相关。意思主义无法公示质权的存在，外界难以了解担保物的真实权利状态，自然危及交易安全，第三人利益难以维护。登记生效主义模式的长处在于便于确定的变动时间，便于登记机关对担保合同的监督和管理。在承认物权行为独立性与无因性理论的国家，该模式因为物权行为与债权行为明确分离而有利于法律关系的明晰和交易安全。但该模式的弊端也显而易见，即偏重形式而缺乏灵活性，同时增加交易成本，降低交易效率，加重登记机关的负担。

相比之下，登记对抗主义具有更大的优势。第一，有利于交易便捷和尊重当事人意思自治。由于存在当事人的合意即可使担保权有效设立，极大地提高了担保交易的效率，也有利于防止“一物二押”的欺诈行为的发生，维护在先权利人的利益。另一方面，它能使当事人自行斟酌情势以决定是否登记，给予当事人选择的自由，充分体现了私法自治的精神。第二，有利于维护交易安全和第三人利益。登记生效主义固然可以达到上述目的，但登记对抗主义也不会妨碍此目的之实现。因为第三人在与债务人进行担保交易时，可以通过查阅登记簿而了解担保物的权利状态，在充分掌握担保物信息的情况下决定是否与之交易，因而不会损害交易安全，也无碍于第三人的利益的保护。

总体而言，登记对抗主义既蕴含了私法自治的精神，又维护了交易安全，使第三人不致遭受无辜的损害，同时兼顾了效率和公平,较好地维护了各方利益的平衡，堪称良好的制度设计。况且从比较法上看，如上所述，该模式也为世界大多数国家所采用。其实，“登记对抗主义”在我国立法中也不乏其例，《海商法》、《民用航空法》、《物权法》中都规定机动车、航空器、船舶抵押“非经登记，不得对抗（善意）第三人”。26从而证明了该模式的可行和合理。由此可见，在三种模式中，登记对抗主义具有较高的经济效率，同时对第三人利益的保护颇为周延，是值得采用的理想模式。

注 释

1.谢在全. 民法物权论[M]. 北京: 中国政法大学出版社,1999. 802-803.

2.梁慧星,陈华彬. 物权法[M], 北京: 法律出版社, 1997. 374. 费安玲, 主编. 比较担保法[M], 北京:中国政法大学出版社, 2004. 427.

3.吴汉东 知识产权法学[M]. 北京: 北京大学出版社, 2000. 276-277.

4.[英]F. H. 劳森, B. 拉登. 财产法[M]. 施天涛, 梅慎实, 孔祥俊, 译, 北京: 中国大百科全书出版社, 1998: 19-20.

5.黄玉烨. 知识产权质押若干问题探讨[J]. 律师世界, 1998, (1): 14.

6.原国家专利局专利工作管理部专利市场处《关于专利权质押合同登记的几点说明》

7.《专利权质押登记办法》第9条规定：“当事人提交的专利权质押合同应当包括以下与质押登记相关的内容：……（4）专利权项数以及每项专利权的名称、专利号、申请日、授权公告日； ”第12条规定的不予登记的情形包括“专利申请尚未被授

予专利权的”。

8.易继明. 论我国专利权质押制度[J]. 科技与法律, 1996, (4): 64.

9.《日本专利法》第96条

10.王利明. 物权法教程IM]. 北京: 中国政法人学出版社, 2003. 422.

11.史尚宽. 物权法论IM]. 北京: 中国政法大学出版社, 2000. 416.

12.倪江表. 民法物权论IM]. 台北: 正中书局, 1982. 329.

13.史尚宽. 物权法论IM]. 北京: 中国政法大学出版社, 2000. 359-360.

14.史尚宽. 物权法论IM]. 北京: 中国政法大学出版社, 2000. 388.

15.《英国专利法》第30条（6）。

16.UCC第九编第203条（b）（3）（A）。.

17.高圣平. 担保法新问题与判解研究[M]. 北京: 人民法院出版社, 2001. 569.

18.刘保玉, 赵军蒙. 权利质权争议问题探讨与立法的完善[A]. 王利明. 物权法专题研究[C]. 长春: 吉林人民出版社, 2001. 1368-1370.

19.郭明瑞. 担保法[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 1998. 184.

20.郭明瑞. 担保法[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 1998. 184.

21.《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。“

22.《物权法》第227条。

23.谢在全. 民法物权论[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 1999. 821.

24MASANORI IKEDA. Basic Study on the Intellectual Property Security System in Germany[EB/OL]. http://www.iip.or.jp/e/ e_summary/pdf/detail2007/e19_16.pdf. 2011-06-20.

25.《日本专利法》第98条。

26.《海商法》第13条，《民用航空法》第16条，《物权法》第188条。