知识产权质押的困境分析

2011-02-26李鹃

电子知识产权 2011年7期

文 / 李鹃*

我国《担保法》和《物权法》均将知识产权担保方式规定为质押，但理论界对此一直存在质疑。1.有的认为应当是权利抵押。参见孔祥俊著：《担保法及其司法解释的理解与适用》，法律出版社2001年版，第298页。有的认为是登记类担保物权。参见刘阅春：《知识产权质权制度研究》，中国人民大学2005年博士论文，第59页。有的认为应另设权利担保体系。参见[日]近江幸治著：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第63-64页。认为是介于抵押与质押之中间区域。参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第417页。这些观点折射出知识产权适用质押规则的困境与不适。为此，笔者欲对知识产权质押的困境做一分析，以为探求知识产权担保的合理方式抛砖引玉。

一、知识产权质押与占有的理论困境

动产质押的生效规则是移转占有，知识产权质押如何实现移转占有呢？这成为知识产权作为质押合理性的最大障碍。

（一）占有与知识产权

“占有”这个词的含义是指真正的掌握，一种对物的事实上的控制。[1]日本民法学者也认为，占有是为了自己以一定的意思对物进行管领而成立。所谓“管领”，是指某物实际上处于某人的支配和控制下的客观关系。[2]可见，占有是人对物的关系，占有的主体是人，占有的客体即为物。对占有的标的物，现代各国或地区的立法均以物为限，[3]占有不能脱离物而存在。可见，占有只针对有形物。因为占有是看得见的，所以能向外人表征其权利。因此，占有是一种事实，具有推定与公示物权的效力，遂成为表征物权的手段。

占有具有权利推定的效力，所以占有在担保中起着对权利的公示和对财产的留置作用。“转让标的物的占有在法律上可起到公示质权的作用。它一方面可使设定人感受到无法使用标的物的痛苦，同时还可以间接强制其清偿债务（留置作用）。”[4]质权的设定要移转占有，占有的权利推定效力使其具有公示作用，即物的移转交付表征质物之上的权利负担。同时，质物被质权人占有，当债务人不能按期偿债时，质权人享有留置作用，并可径直变卖受偿。所以，占有这种公示方式为质权人提供了切实的权益保障，此乃成为质权生效要件之故。

那么，占有是否适用于知识产权呢？

首先，知识产权客体的非物质性使占有难以适用于知识产权。通常认为，知识产权的客体为人类精神活动所产生的创造性智力成果，其本质是一种信息。2.郑成思著：《知识产权论》（修订版），法律出版社2001年版，第70页；WIPO, Intellectual Property Reading Materials, WIPO Publication No. 476(E),p.3. 尽管人们对知识产权客体争论不休，但对知识产权客体的非物质性已达成共识。正因为是一种信息，因而以智力成果为代表的知识产权这种财产具有非物质性，它的存在不具有一定形态，也不占有一定空间。这种非物质的特性，使知识产权与其他任何有体财产相比存在适用占有的现实矛盾，即：某一有体财产在一定的时空条件下，只能由一个人实际占有或使用，并排除他人的不法侵害；而一项智力成果的非物质性，使它可以为多个主体在不同时空同时占有和使用，且相互间互不干扰。所以，有体物的占有是天然排他的，而智力成果则是天然地不能适用占有的。当然，“知识产品通常必须物化在一定的载体上才能被利用”[5]，而承载智力成果的物质载体是可以适用占有的，即一幅画、一本书，但对画和书的占有体现的是物权，而不是知识产权。所以，在知识产权中，对非权利人而言，只占有载体，而不能占有权利客体；尽管这种载体对于占有人而言也是一种财产，但是它所享有的不是知识财产权，而是载体本身的物之所有权。

知识产权天然地不具有排他性，比物权更容易被侵害。所以，知识产权实质上是一种人为的法定垄断利用权，其绝对权的效力依赖于法律的规定。

由于占有物质载体并不能公示载体上的权利，也不能排除他人对知识产权的使用。因而，从占有功能上看，知识产权无法适用占有。这是由知识产权的非物质性和占有的公示与排他功能决定的。总之，从占有的角度看，有体物和无体物的真正区别在于，有体物可以通过自然的占有公开权利事实，实现排他，而对于无体物则不可能作到通过对客体的占有来公示权利，实现排他。[6]既然如此，占有之于知识产权毫无意义。3.有的认为，占有在知识产权中几乎没有地位，因而知识产权法不能照搬物权法有关占有的规定。朱谢群：

其次，知识产权的公开性使得知识产权不能适用占有。知识产权一经表达或表现出来就不胫而走；不表达出来则不能体现出它的社会价值。而知识产权的信息性决定了其不能公开，因为信息一经公开便变成了“共识”；但其社会性又要求其必须向社会公开，因为只有公开才能被社会了解和认知，而一旦公开任何人都可以随意“占有”知识产权。这就决定了对知识产权权利赋予的特殊性。因为公开性的特点使得智力成果不能通过占有的方法被取得。智力成果所具有的这种一经公开就易于变成具有共识性知识的特点，要求其权利取得必须通过法定的方法，即知识产权必须来自于法律的专门赋予。要么信息一经创造法律就即刻赋予权利，以防止被他人占有，如对著作权、商业秘密权利的赋予即是通过这种方法；要么依法通过专门的机构负责审查智力成果的新颖性、实用性来决定是否赋予某种权利，并能起到保密作用。[7]

申言之，权利人以公开知识产权内容为代价获得一定期限的合法垄断权，如，商标权人为了使自己的商品与他人的商品相区别，必须使用自己的商标；发明人要获得专利权，必须公布自己的发明创造；而作者要想获得经济利益，必须公开发表、传播其作品。而公开性使知识产权进入公共领域，成为公共产品，必然为众人同时占有和使用。但这种占有并不能适用对有体物的占有和支配规则，因为占有某种知识产权的载体，并不表明其享有某种知识产权。有形物质却与此相反，物质的不可复制性使物只能由一个人占有，不能被多人同时占有，任何权利人以外的占有、使用都将构成侵权。

从上可知，知识产权天然地不具有排他性，比物权更容易被侵害。所以，知识产权实质上是一种人为的法定垄断利用权，其绝对权的效力依赖于法律的规定。因为与有形物相比，知识产权是无形的，这种无形不仅表现为权利的无形，而且客体也是无形的，只有权利的载体是有形的。正如英国学者所言：“有形动产可以占有，‘无形物’却不能。占有为一事实，所以仅存于法律眼目中的物，就不能占有了。明白一点说，你不能占有你所不能据坐的物；固然，你可坐在票据或股票的纸张上，可是由纸张所代表的价值，你就不能坐在其上了。”[8]知识产权的这种特征，也决定了其具有可复制性的特点，即它可以被任何人在任何时间或地点同时“占有”、使用等，但权利人并不因此丧失“占有”。这种特性，也表明了知识产权不能适用占有。因为“占有”知识产权无法产生权利推定效力，也不能起到公示的作用，而权利人对知识产权的“占有”也不能起到直接支配权利和排除他人侵害的效果。

综上所述，知识产权不具有物质形体，知识产权客体不能适用占有，而其载体物可以适用。但是，知识产权客体的载体物之权利与该知识产权是两种性质根本不同且各自独立的权利，对载体物的占有只对该载体物的物权有意义，而不能影响该知识产权的归属、变动与利用，也不能公示知识产权的权利状态和排除他人侵害。所以，占有不能适用于知识产权。

（二）准占有与知识产权

占有是解决对物事实上的控制与支配的法律制度。所以，占有“对于物以外之事实上支配关系，本不在占有制度保护范围之内，然果如此，殊不足以维持现社会秩序之和平，因而法律遂扩张其保护范围，对于权利之事实的支配关系，亦纳入之，而使准用占有之规定，是谓准占有。”[9]可见，为了解决权利财产问题，传统民法理论比照有体物的占有制度建立了以权利为标的的准占有制度。

由于占有之于知识产权有很大差异，所以人们基本上认同占有对知识产权的不适性。但是，对于准占有能否适用于知识产权却有分歧，赞成者有之，4.国内外不少著名学者认为著作权、专利权、商标权等无形财产权，都可以适用准占有制度。[日]我妻荣著：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第535页；史尚宽著：《物权法论》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第605页；谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第1033页。梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2004年版，第88页。反对者亦有之。5.代表性观点有：刘家瑞：《论知识产权与占有制度》，载《法学》2003年第10期；彭诚信：《智力成果、知识产权对占有制度的适用》，载江平主编：《中美物权法的现状与发展》，清华大学出版社2003年版，第631页。知识产权是一种财产性权利，从标的上看似乎符合准占有的客体要求，但是否能适用准占有，仍然需要从准占有的法律效力谈起。

当把知识产权担保认定为“知识产权质权”时，必得适用质权的成立生效规则，但如前所述，知识产权无法适用占有制度。

准占有也称权利占有，是指对于不必占有物也可行使权利的财产权为事实上的行使。[10]所谓“准”，是表示程度上虽不完全够，但可以作为某类事物看待。[11]因此，准占有受到与占有相同的法律保护。那么，为何会存在准占有呢？原本占有是对物的事实上的支配，但在不伴随物的支配的事实关系中，对于外形上能识别的，有必要比照物的占有进行保护。这就是准占有的存在理由。[12]因而，法律创设了准占有。占有之标的物为物，准占有之标的物为财产权，但并不是一切财产权都可以作为准占有的标的物。只有无须占有标的物而成立的财产权，才能成为准占有的标的物，如抵押权、地役权。所以，质权不能适用准占有。因为质权的成立以移转占有为生效要件，质权人直接占有标的物，自然不存在比照的必要。6当把知识产权担保认定为“知识产权质权”时，必得适用质权的成立生效规则，但如前所述，知识产权无法适用占有制度。那么，对知识产权事实上的行使是否可以适用准占有呢？应当从占有的效力和保护上看对知识产权的适用是否具有正当性和合理性。

1.推定效力

推定效力是占有制度的重要组成部分，它包括事实推定与权利推定。占有的事实推定是指占有人对于占有物的事实处于有利地位，对其主张的占有事实无须举证证明。占有制度的目的在于，通过对外形的占有事实的保护，确保交易安全。但占有状态不同，效力各异。而如果要对占有的各种状态一一证明，显然十分困难。为此，法律基于社会生活的一般情况，为占有人设定各项推定，免除其举证责任。这种推定包括：推定占有人以所有的意思，善意、和平及公然占有；在占有的前后有占有的证据时，推定其为继续占有。[13]当占有的事实推定效力还不足以全面地保护占有人的利益时，法律又进一步规定了占有权利的推定效力制度。占有的权利推定是指占有人对于占有物上行使的权利，推定其为合法行使的权利，而对其合法权利无须负担举证责任。权利推定效力的法律意义在于：一方面，权利推定有利于保护本权和维护社会秩序；另一方面，权利推定有利于保障交易安全。占有的权利受到推定，产生公信力，使因合理信赖占有而进入交易的人得到保护，促进市场交易的正常进行。[14]

知识产权与物质载体权利的分离，使占有只能公示占有人对于载体物的占有状态和合法权利，而不能表征其拥有载体物之上的知识产权，如不能说明他是这件专利产品的专利权人、这幅作品的著作权人、这个商标的所有权人。所以，当他们行使知识产权本身的权利时（如复制或制造），我们不能推定他们具有行使知识产权权利的合法性。

知识产权客体的公开性，使对知识产权产品的占有和对知识产权权利的行使易如反掌，但这种对知识产权产品的事实占有或对知识产权权利的行使，都无法使人产生合理信赖的公信力，因为信息的可复制性使得人人都可以成为知识产品的占有人和知识产权权利的准占有人。当占有人对标的物失去管领力时，占有的推定效力已荡然无存。所以，对知识产权的占有无法产生权利的推定效力，这既不能确立公信力，又不能确保交易安全，显然与准占有的设立宗旨相悖。

此外，对于知识产权而言，专利权和商标权的授予都是以登记为前提的，所以准占有的权利推定效力也自然被登记所替代，不再具有实际意义；版权的产生虽然不需要登记，但是版权领域已有比准占有更为稳妥有效的权利推定方式，例如在作品上署名的人如无相反证据被视为作品的作者。[15]所以，占有的权利推定在知识产权领域毫无适用之地。

基于权利推定效力，占有效力还衍生出善意取得效力和取得时效的效力。笔者认为，既然权利推定效力难以在知识产权领域通行，则其所派生的效力当然更无用武之地。

2.占有保护

占有为对一种既成事实的保护，因而即使这种事实与其他当事人的权利相抵触，也不应再受到非法行为的侵害。所以，法律赋予占有人特有的保护方式，即自力救济权和占有保护请求权。

自力救济包括自力防御和自力取回。自力防御重在对占有事实的保护，自力取回则对被他人侵夺的占有物可以当场取回或追踪取回。由于知识产权是一种财产权利，其非物质形态难以适用。而其权利的物质载体，倒是可以运用自力救济方式，但是所保护的客体为物权。如，甲享有著作权的一本小说出版，丙购得该书，后被乙非法侵夺，则丙可以当场追回。但是，此种情形下保护的是丙对该书的物权。当乙非法出版该小说时，甲即使将所有印刷品追回，也无法弥补对甲著作权的侵害。因为对著作权的侵害表现为未经许可擅自使用，其实质是对合法垄断权的侵犯，对应当得到利益的剥夺。所以，从根本上讲，这种自力救济是对知识产品占有人的保护，而不是对知识产权权利人的保护。

占有保护请求权，是指占有人在其占有被非法侵害时，无论其占有是否为有权占有，占有人均可以请求排除侵害，必要时可获得赔偿。占有基于对物的事实控制为前提，而权利占有不以物的占有为前提，知识产权的权利行使也与物无关。假设占有效力可以适用于知识产权，那么，凡可以获得“知识产权”的人都可以成为准占有人。知识产权的公开性使获取知识产权轻而易举。所以，获知专利技术的人可以制造相应产品，经营者可以肆意使用注册商标，文学作品可以随意复制或传播。可见，当真正的权利人遭受侵权损害时，这些“准占有人”都可以依据占有保护请求权与之对抗。所以，占有保护请求权与知识产权保护制度存在极大冲突。这表现在：

其一，在知识产权诉讼中，侵权人一直被允许以专利权或者商标权无效、作品没有原创性等理由，作为推翻权利人诉讼请求的抗辩事由。如果允许知识产权的“准占有人”利用占有保护请求权作为抗辩理由，无异于彻底排除了权利人在知识产权法上享有的种种抗辩权，知识产权保护无从谈起，激励创新与维护公共秩序的制度将土崩瓦解。

其二，知识产权公开性的特点往往导致实践中存在众多“准占有人”，他们同时、反复实施着相同的知识产权。如果一个人侵犯了该项知识产权，是不是所有的“准占有人”都可以根据占有保护请求权要求侵权人停止侵权并赔偿损失？如果每个“准占有人”都有该请求权，侵权人是否必须为自己的一个侵权行为重复承担法律责任？[16]倘若这样，真正的权利人又该如何救济自己的权利？准占有的设立，旨在维护社会和平与秩序。若照此运用在知识产权领域，该设立宗旨只怕是荒诞不经的。

所以，准占有制度也同样不能适用于知识产权。与占有一样，其不能运用的根本原因在于，知识产权与物权的客体天悬地隔。因而，将适用于物的规则强行套用于知识产权，无异于南辕北辙。

二、知识产权质押：适用动产质权规则的困境

无论《担保法》还是《物权法》均将知识产权规定在权利质押中，而权利质押适用动产质权规则。但是，知识产权客体的非物质性，使得知识产权在适用动产质押规则时存在难以克服的障碍和困境。

其一，质权的效力难以在知识产权质押中得以体现。动产质押的生效需要移转占有，而质权人占有质物正是督促债务人履行债务、保障债权人利益的切实手段。因为移转占有会产生两种效力，即公示和留置，其中留置是质权的价值。由于知识产权的特性无法实现移转占有，登记成为其公示手段。在知识产权质权中，登记还可以代替占有起到公示知识产权权利负担的作用外，而留置效力则无法体现。质权之所以成为保障债权的手段，就在于通过留置的效力达到目的。然而，知识产权质权并不能实现这一目的。因为登记仅能公示知识产权的权利负担状态，而不能使债权人控制知识产权及其收益。对债权人而言，毫无保障可言。

其二，知识产权质押中，债权人难以掌握交换价值。随着近代法的发展，质权的本质不仅是留置效力，掌握交换价值才是其本质。[17]有体物设定质权，质物的移转占有使债权人牢牢控制质物的交换价值；权利的证券化使权利能通过有价证券的移转占有，掌握权利的价值，从而保障债权的实现。然而，知识产权质押登记难以实现这一目的。由于知识产权的转让、许可没有相应的约束机制，质权人无法了解知识产权的权属状态，更无法控制其交换价值。如，著作权出质后，著作权人仍然可以转让其权利，但质权人却无法知晓这一变动，更无从掌握其交换价值。

其三，适用动产质权规则将约束出质人对其权利的使用。知识产权适用动产质权规则，其必然结果是质权人无法使用质物。尽管法律对此做了变通规定，但仍然不利于知识产权价值的实现。知识产权的静置或不使用，将影响知识产权的价值，况且知识产权的时效性也会降低知识产权的价值，而对于商标权而言，连续三年不使用将导致商标的注销。实际上，债权人之所以接受知识产权为担保标的，在于知识产权的使用、许可或转让能带来一定的现金流，而限制知识产权的使用阻碍了未来现金的回收。

其四，适用动产质权规则制约了知识产权的重复担保。知识产权质押属于登记类担保物权，登记式担保体现了兼顾双方利益条件下的物尽其用的逻辑思维。知识产权担保登记规则使知识产权在设质期间交由出质人利用成为可能，这也是知识产权担保权益实现的必要。但是，动产质权规则的适用限制了知识产权的重复设定担保，因为动产质押不能重复设质。

其五，适用动产质权规则忽略了知识产权担保权益的保全。在动产质押规则下，基于质权人占有质物的这一事实，质权的保全措施为：有权收取质物所生孳息（《物权法》第213条）；质物毁损或价值减少时，质权人得拍卖质物，以所得的价金提前清偿债务或者提存（《物权法》第216条）。在知识产权质押中，由于知识产权不能被质权人占有和控制，所以上述两项保全措施无法适用于知识产权质押。知识产权的担保价值在于知识产权许可他人使用、自己实施和作为商品转让时带来的现金流，其保全措施应当是如何控制这些收益。显然，《担保法》和《物权法》都忽略了这种差异，以致知识产权质权难以保全。

其六，适用动产质权规则使知识产权的质权难以实现。动产质权的实现须具备两个条件，一是须债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形；二是须质权人占有质物。由于质权以债务人的质物交付占有为必要，因而质权人不占有质物的，质权人定无质权可实现。知识产权质押中，在对质物的处置上，质权人并不具有支配权，即便有一定的权利，这些权利也明显地受制于质押人。所以，当债务人不按期履行债务时，知识产权质权人无法通过拍卖、折价或变卖知识产权获得清偿，因为设质的知识产权没有被质权人掌控。

综上所述，将知识产权担保定位于质押时，适用动产质权规则存在难以逾越的障碍。

适用动产质权规则制约了知识产权的重复担保。知识产权质押属于登记类担保物权，登记式担保体现了兼顾双方利益条件下的物尽其用的逻辑思维。

三、知识产权质押：立法者无奈的选择

既然知识产权质押存在适用占有理论与动产质押规则的困境，立法者为何仍然将知识产权担保规定在动产质押中呢？笔者以为，基于如下原因：

首先，与对传统财产的分类有关。古代人们对财产的认识仅限于有体物，“财产即物”的观念根深蒂固。土地是最重要的财产，其次是可以携带的财物。对财产的划分除了土地、房屋等不能移动的财产外，其余皆为可移动的财产。因而，以是否可以移动而将财产划分为不动产和动产。基于这样的认识，各国民法学者在将财产分类并定义时，总是遵循这样一个基本原则，即先确定不动产，然后确定不动产之外的财产皆为动产。相应地，在立法上也同样遵循这种划分，将有形财产分为不动产和动产两大类，并将设定于有形财产之上的权利根据其附属财产的性质而划分为动产和不动产，即附属于动产上的权利被认为是具有动产性质的财产，附属于不动产之上的权利被认为是具有不动产性质的财产，从而将权利财产分属于动产和不动产。土地及其定着物的类型比较固定，不动产和被视为不动产的不动产性权利的范围处于封闭状态，形成固定不变的不动产财产类型，除此之外的财产都是动产和被视为动产的动产性权利。动产和动产性权利处于不断变化和发展的状态中，形成一个开放的财产类型。

随着经济生活的发展和财富观念的变迁，各种新型财产随之出现，但它们无法纳入到不动产中。基于新型财产的权利属性，也基于这些权利或权利凭证的可移动性，更基于动产的开放性体系，而将之纳入到动产和动产性权利中。知识产权作为一种新型的财产权利，不是不可移动的财产，遂基于能否移动的财产分类标准，自然被归类于动产中。

其次，与对权利财产有限的认识相关。权利财产是进入资本主义后期尤其是近一两百年逐渐涌现的，股票、债权、证券、知识产权等财产权利所体现的价值已远远超过不动产的价值，但不动产与动产划分财产类型的格局已难以撼动，知识产权同其他权利财产被划入动产中已无法避免。因为权利作为财产客体是随着社会的不断发展而逐步被纳入财产权体系的。但已有的法律体系是在权利财产出现之前建立的，基于财产的“二分法”只能将知识产权置于开放的动产体系中。

最后，与理论研究滞后有关。在制度移植和制度接受的所有法律继受中，知识产权是最彻底的一项法律制度。知识产权在我国的立法始于上世纪八、九十年代，知识产权担保则在1995年颁布的《担保法》中首次确立。大陆法系国家均将知识产权规定在动产质权中，我国亦复如是。在此之前，知识产权理论研究薄弱，知识产权担保更是无人问津，直至1996年才第一次有论文述及。实践中，知识产权担保业务更是凤毛麟角，直至上世纪末才有银行初试牛刀。理论上的阙如，实务中的匮乏，先行的立法难脱无的放矢之嫌。

随着实际业务的开展，理论研究的深入，立法弊端暴露无遗，这种自上而下的立法显然难以企及自下而上的法制。可想而知，在我国设立有关知识产权担保规范时，既鲜有理论探讨，又缺乏实务案例，这种立法不能不说是无奈的选择。