国际商事仲裁协议书面形式探究

摘 要 有效的仲裁协议是国际商事仲裁的前提，书面形式是国际商事仲裁规则要求的仲裁协议的形式要件。《联合国国际商事仲裁示范法》和《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》中对此要求不同，可能产生不同的法律后果。实践中，仲裁机构和法院都对此有不同的解释。随着规则的不断修改，反映了对仲裁协议形式要件的立法趋势。

关键词 仲裁协议 书面形式 《纽约公约》 《示范法》 立法

作者简介：欧阳裕声，华东政法大学国际法学院2014级法学硕士研究生，研究方向：国际经济法。

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.051

一、国际商事仲裁协议的书面形式意义

仲裁协议是双方当事人将已经发生或者可能发生的争议提交仲裁的意思表示。有效的仲裁协议既是当事人将争议提交仲裁解决而不付诸司法救济的唯一前提，也是国际商事仲裁裁决得以承认与执行的重要依据。 一份有效的仲裁协议必须具备合法的形式要件，书面形式是仲裁协议有效性的要件之一。

在国际商事仲裁的过程中，仲裁协议在争议解决的各个阶段受到仲裁机构和国家司法机关的审查。在争议提交仲裁时，仲裁庭会根据仲裁规则和仲裁地的法律对仲裁协议进行审查，以仲裁协议是否有效来判断仲裁庭的管轄权。其次，在裁决作出后，任何一方有权以仲裁协议无效为由向仲裁地法院申请撤销仲裁裁决。最后，在仲裁裁决承认与执行时，裁决执行地法院依然会审查仲裁协议。在以上阶段，仲裁庭或法院判定仲裁协议所依据的规则都不相同，规则对于仲裁协议书面形式的要求也不同。

二、国际商事仲裁协议的书面形式要求

（一）《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》下称“《纽约公约》”）对书面形式的要求

《纽约公约》第2条第1项定义了仲裁协议的范围，第2条第2项确定了书面形式的定义，书面形式是指需经过双方当事人签订的合同中的仲裁条款或者仲裁协议，或虽未签署，但包含在往来的信件（letter）或电报（telegram）中。值得注意的是，对于“telegram”的解释，就其词意来说，是指通过电报机传送，到达另一方后形成书面形式的传送方式，即电报。该解释与《纽约公约》1958年的时代背景契合，也与公约文本中书面形式相对应。对于其解释不能当然扩大理解成通过电子邮件等电子数据形式形成的协议。随着电子邮件等信息传递方式的普及，越来越多的仲裁协议通过电子数据方式缔结，学者们都倾向扩大解释“电报”一词。不能否认的是，公约的定义相对于现代国际贸易来说，已经落后了，其规定的书面形式范围已非现代国际贸易交易中所通用。

《纽约公约》认可的仲裁协议有两种形式的书面形式，一是经过双方当事人签署的，二是包含在双方往来的信件或电报中。如果双方当事人之间的仲裁协议超出这两种情况，在适用《纽约公约》时，法院有权认定仲裁协议无效，进而不予承认与执行。鉴于此，许多学者提出了应该取消仲裁协议书面形式的要求，然而《纽约公约》是拥有156个缔约国的多边国际条约，在国际商事仲裁裁决承认与执行中起到着至关重要的作用，修改需要缔约国的认可或者重新签署，程序上尤为复杂，在短时间内无法得到所有国家的同意，需要各国长时间的磋商和谈判。

（二）《联合国国际商事仲裁示范法》（下称“《示范法》”）对于书面形式的要求

《示范法》于1985年制定，后经过2006修正案修改，其中后者提供了两种立法选择。《示范法》在第7条第1项对于仲裁协议的定义与《纽约公约》基本一致。第2项关于书面形式要求包括双方签署的文件，往来的书信、电传、电报或提供记录协议的其他电讯手段。可见，1985年版《示范法》对于书面形式定义的范围宽于《纽约公约》，涵盖了其他电讯手段形成的仲裁协议。在2006修正案中，又将其进一步扩大，提供了两个条款供选择，选择一是将书面形式范围定义为，能以任何形式记录下来的，无论以口头方式、行为方式还是其他方式订立的，都认为是书面形式。选择二直接取消书面形式的要求，其不再成为仲裁协议的形式要件。

2006年《示范法》的修正案标志着对于仲裁协议的书面形式的重大变革，在第一种选择范本中尽管仍然保留着仲裁协议的书面形式要求，但实际上已经将口头形式和其他形式缔约的仲裁协议视为“书面形式”，对传统的书面形式进行了扩大解释。在第二种立法选择上，直接取消了书面形式的要求，是较为激进的立法选择，与《纽约公约》产生了直接的矛盾。实际上，2006年修正案已经标志着现代仲裁法对仲裁协议书面形式要求的趋势，从严格意义上的书面形式到任何可以记录形成证据的形式。

（三）以案例来看仲裁协议书面形式的认定

在国际商事仲裁实践中，尽管《纽约公约》和《示范法》对仲裁协议的书面形式有明确的定义和要求，但是各仲裁结构和法院对《纽约公约》和《示范法》的定义有着自己的理解和适用。笔者整理了两个在普通法系国家对国际商事仲裁协议书面形式认定的案例，以说明在实践中对于仲裁协议书面形式的态度。

对于确定争议管辖权较为典型的案件为Dell Computer v. Un ion and Olivier 案，戴尔公司在网络上出售电脑设备，但英文订购页面的价格出现了错误，低于正常售价。在出售一天不到之后，戴尔公司关闭了页面，被告通过技术手段找到链接仍然以低价订购，戴尔发出了更正价格的函件并拒绝发货。争议发生后，戴尔公司主张应该通过戴尔集团网站销售页面下方的“销售条款”链接而确定的仲裁协议解决。

最终法院认为，通过网站链接确定的销售条款中的仲裁协议约束双方。卖方通过网页链接形式提供的含有仲裁条款的合同，在买方同意接受后，即成立生效，构成《示范法》第7条选择以下规定的书面形式要求。因此该争议应该依据仲裁协议提交仲裁解决。本案说明了《示范法》下通过电子数据订立的仲裁条款的有效性。

对仲裁裁决承认与执行中有Proctor v. Schellenberg 案，裁决承认与执行地为加拿大，双方以传真方式订立了仲裁协议，并非《纽约公约》规定的书面形式的仲裁协议，一方以此为理由申请法院拒绝承认与执行。法官认为，确定是否有仲裁协议时，是否存在以证据形式记录的双方同意通过仲裁程序解决争议的协议是最为重要的。在当今交流方式多变的时代下，处理的灵活性尤为重要。通过传真方式联系应该包含在定义之下。对定义的务实实用的解释方法是为了更好的实现立法意图，在多司法管辖权下全球商业化的时代背景中，应该让仲裁裁决利于在其他管辖权下得到承认与执行。本案说明了法院对《纽约公约》书面形式的扩大解释。

从案例中看出，即使双方当事人约定适用《纽约公约》对仲裁协议书面形式的要求，在承认与执行仲裁裁决时，法院仍可能会偏向扩大解释，而不局限于《纽约公约》文本所规定的书面形式。虽然联合国贸易法委员会和各国仲裁立法都对仲裁协议的书面形式做出了要求，但是对于书面形式的解释越来越宽泛。

三、不同书面形式要求产生的后果

《纽约公约》的目的在于方便各国国际商事仲裁裁决的承认与执行，其中主要包括两方面的事项，一是仲裁的承认，第2条第3项要求各缔约国承认书面仲裁协议的效力，在双方当事人之间有仲裁协议时，应承认其效力，排除法院的管辖权。二是仲裁的执行，第3条要求各缔约国在承认与执行仲裁裁决时，应与国内裁决的拘束力和執行相同。同时《纽约公约》规定了有限的不予执行条件，执行地法院只能在有限列举条件下才能不予执行。因此，《纽约公约》的适用范围仅在于仲裁裁决作出之后，对于裁决在仲裁地以外国家的承认与执行中适用，对于不满足仲裁协议书面形式要求的仲裁裁决法院有权不予承认与执行。

《示范法》是联合国贸易法委员会针对各国国内仲裁法制定的示范文本，希望各国立法机构能够参照《示范法》制定国内仲裁法。各国有权在《示范法》文本基础上做出修改，贸易法委员会期望以此达到全世界各个国家认同国际商事仲裁中的基本规则的效果，最终实现便利全球贸易更加的目的。就《示范法》本身而言，其视角是从一个国家国内的仲裁立法角度出发的，而国家仲裁立法主要功能在于规制在该国仲裁的仲裁行为的法律。在《示范法》中规定的书面形式要求是对在以该国为仲裁地进行仲裁时，仲裁协议必须要满足的书面形式要求。如果没有满足《示范法》中的仲裁协议书面形式要求，可能在该国认为该仲裁协议不是合法有效的仲裁协议。

综上，《纽约公约》与《示范法》是针对国际商事仲裁的两个不同的文件，有着不同的功能。对于不满足各自规定的书面形式的仲裁协议，有着不同的法律后果。不可否认的是，两者也会互相影响，对于采纳了2006年《示范法》修正案第7条第二种立法选择的国家，即对仲裁协议的书面形式已经不再作要求，在这样的国家适用《纽约公约》，承认与执行外国仲裁裁决时对于书面形式的要求可能会做出广义，宽泛，有利于仲裁裁决承认与执行的解释。

四、国际商事仲裁协议书面形式立法趋势

根据国际商事仲裁协议的书面形式立法趋势来看，从最初1958年《纽约公约》，到1985年《示范法》制定，再到2006年《示范法》修正案制定，对于书面形式的要求从必须要签署或往来信件电报，到数据电文，电子信息手段，再到取消书面形式要求的立法，反映了国际商事仲裁的进步和现代国际贸易和电子通讯技术的发展。严格规定书面形式立法的初衷在于书面形式最能够反映双方当事人的意图，并且易于作为证据，同时双方在缔结书面形式文件时也容易引起足够的重视，对自己表达的将争议提交仲裁的意思进行确认。然而，随着电子通讯技术的普及，对于书面形式要求的立法就越来越不能符合当今时代下国际商事实践的背景。任何能够随时提取，体现出双方当事人仲裁意思的证据都应该可以作为约束双方当事人的仲裁协议。

我国《仲裁法》第16条和《仲裁法司法解释》第1条对仲裁协议的形式作出了要求，规定仲裁协议须以合同形式或采用其他书面形式，其他书面形式包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。我国的立法采用的是《示范法》2006修正案第一种立法选择方式，仍然保留对于书面形式的要求，但扩大解释了书面形式的含义。对于选择这样的立法方式是较为稳妥的。由于我国是《纽约公约》的缔约国，国内法不应做出与《纽约公约》相反的规定，但对其进行扩大解释，不仅是对《纽约公约》书面形式要求的肯定，也反映了《示范法》的精神，同时也有利于商事仲裁的发展，反映了我国对国际商事仲裁的支持态度。

注释：

杜新丽主编.国际民事诉讼和商事仲裁.中国政法大学出版社.2005.214.

Dell Computer Corporation v. Union des consommateurs and Olivier Dumoulin， Yearbook Com ArbXXVi.（2001）. 858.

Proctor v.Schellenberg.[2003] 2 WWR621 at 628 [18].

Lawrence Boo.The Writing Requirement in Contemporary Practice： Is There Really a Need for Change？. Dispute Resolution International Vol2 No.1 May 2008.