论专利危机及其解决路径*

梁志文

(华南师范大学法学院，广东 广州 510006)

论专利危机及其解决路径*

梁志文

(华南师范大学法学院，广东 广州 510006)

专利制度作为知识经济时代最重要的财产权制度，却面临专利失灵或专利危机的指责。梳理现有文献所揭示的、专利法中可能存在阻碍创新的制度因素，实为完善专利理论及制度所必要。专利危机主要表现为：专利商业化程度低、专利权利滥用、累积创新领域的创新受阻、专利丛林、专利竞赛导致的资源浪费、专利授权质量太差、专利制度的人权困境和发展鸿沟，等等。其相应的专利改革方案包括：一方面，国内法上主要体现为改善专利授权质量问题、提升专利的有效利用；另一方面：对于国际因素所导致的专利问题，主要的观点是应该发挥国家在专利政策制定上的适度自主性。

专利失灵 专利危机 专利质量 专利有效利用 国家自主性

一、问题的提出

“这是最美好的时代，也是最糟糕的时代。”如果要用一句话来概括我们这个时代的专利法，狄更斯在《双城记》中的开篇名言怕是最合适不过了。

这是最美好的时代，尤其对于专利权人而言。毫无疑问，包括专利制度在内的知识产权制度在过去的30年中发生了急剧扩张的变化，这一重要的历史变迁，首先归功于国家对知识产权制度的重视。它不仅是工业化国家对外关系中的重要环节，也是发展中国家试图追赶技术先进国家的重要举措。在我国，自2008年颁布《国家知识产权战略纲要》以来，建设创新型社会成为国家战略，而作为国家战略最重要的组成部分之一，专利制度的完善成为其中最为关键的一环。

对于大型跨国企业以及以知识产权为生存根据的高科技公司而言，现行的专利制度为他们提供了掘金的绝好机会。美国高通(Qualcomm)公司和美国生物基因公司就是其中的例子。[1]P34-35高通公司现在收入约30亿美元，其中约8亿美元来自于专利许可费。如果CDMA技术没有得到专利保护，高通公司就不可能实现这样的成功。生物基因公司是一家于1978年成立的公司，其成立以后的最初15年中，没有制造或销售任何有形产品，而是向其他公司出售科学家的研究成果。这样就使生物基因公司能够专注于其最擅长的研究开发工作，而不是市场营销。像高通公司和生物基因公司这样的公司，其商业上的成功离不开专利权保护的法律。

然而，这也是最糟糕的时代。学者、立法者、专利审查部门、产业实践者，乃至专利权人，都不满现在的专利制度。尽管历史上存在否定专利制度的理论思潮和社会实践，但在今天，专利制度正当性的地位已经难以撼动。对专利制度的不满，主要对于专利制度所要实现的特定目标是什么，以及专利制度是否有效实现这一目标，人们却存在不一致的看法。[2]尽管如此，但“令人吃惊的是，不同立场的人们都同意：专利制度应该发挥促进创新的突出作用。所有人都赞美创新，所有人都以创新的名义来支持他们的观点。创新的论辩充斥一切：法律学术、案例法、立法听证、新闻报道以及博客。”[3]因此，所有对专利危机或专利失灵的争议，都承认专利制度促进创新这一政策共识。那么，专利制度究竟存在哪些可能阻碍创新的制度障碍呢？尽管我国学术文献也屡屡涉及这一论题，但尚无系统梳理该问题的著述。“他山之石，可以攻玉。”对已有文献的梳理，可以使我们得以把握问题的全景，而这不仅是完善我国专利制度的重要依据，更是我们能够判断我国专利制度是否促进创新的理论基石。

二、何谓专利危机？

专利法被视为是知识经济时代社会发展的重要保障，[4]但也广泛地被批评为专利失灵[5]或者专利危机[6]。批评者认为，专利制度正在不断制造垃圾专利和法律上的不确定性，这将阻碍和威胁创新活动。[1]P2专利制度面临的危机主要包括：

(一)专利商业化程度低

未能予以利用的专利，被形象地称为沉睡专利，其占总授权专利数量的比例很高。有人估计沉睡专利大约占全部专利的80%-90%；据一项2004年的研究表明，美国和加拿大进行专利许可的472家企业中, 43% 的专利许可未获成功；另一项2007年进行的研究也表明，9000个欧洲专利权利人成功进行专利许可的仅为11%。[7]一项对英国技术集团下属133家跨国公司的调查表明，约有40%的专利并未予以商业化。[8]我国的专利转化率也很低，予以商业化利用的专利也仅占所有专利10%左右；[9]我国非职务发明创造专利的实施率仅为13% , 大量专利( 含已失效专利) 处于闲置。[10]

(二)专利权利滥用(专利劫持或拒绝许可行为等)[11]

专利劫持(holdup)策略，是指专利权人为获得某种超越法律利益而针对无过错侵权人主张停止侵权之诉讼，以达到劫持无过错侵权人屈从于专利权人不当利益之目的。劫持策略通常产生于某一产品上存有大量专利权之领域，以及那些利用新技术的竞争产品和辅助产品所需要具有兼容功能的标准化产品之领域。专利权人常常使用的劫持策略主要包括设置陷阱、欺诈和专利钓鱼(patent troll)。专利劫持策略不同于一般的知识产权滥用行为，如不同于为控制市场而拒绝许可的行为。后者被称为专利阻止(holdout)策略。这些专利权人所采取的策略性行为，阻碍了资源的有效利用，造成了社会福利的损失。

(三)累积创新领域的创新受阻

人类社会的绝大多数创新属于累积性创新。累积创新理论常常引用牛顿的名言：“我之所以站得高，是因为我站在巨人的肩上。”与累积创新相似的反公地悲剧理论认为，作为支持专利权的“公地悲剧理论的前提假设根本不能适用于知识财产领域。公地悲剧的基本假设是：资源是稀缺的，故而如果没有对资源的排他性权利控制利用，资源就会被过度利用。如果说封闭耕地常常增加产出，那么，封闭思想共享则会明显地损害创新而不是相反。……反公地悲剧理论的提出似乎又表明，一定程度的公有财产是资源有效利用的公地喜剧(the comedy of the common)。”①

(四)专利丛林

同一产品上存有多个专利权，有可能属于专利制度有意而为之结果，也有可能是因为专利授权质量不高之原因所致。不同当事人对同一技术或同一技术的不同层面有权要求专利保护，Carl Shapiro将这种专利权重叠的现象称之为“专利丛林”。[12]“传统上人们认为，一个装置或机器只有一个专利。然而，越来越多的产品包含许多不同的部件，而每一个部件都有可能存在一个或多个专利权。譬如，3G蜂窝式电话系统标准上就存在上千必要专利，DVD也有超过四百多个的专利权。”[13]与反公地悲剧理论所揭示的问题相似，专利丛林将阻遏所有的当事人生产最终产品。与反公地悲剧理论强调的、因权利碎片化和权利人之间协调困难所导致的资源有效利用不足所不同的是，专利丛林所关注的是专利权利在保护范围上的重合性。特别是像半导体产业等领域，产品生产者需要通过交叉许可等方式清除专利荆棘，以扫清产品上复杂的权利障碍。[14]

(五)专利竞赛导致的资源浪费

高科技公司获取大量专利的诸多原因之中，最重要的一个是为了建立专利武器库。为了避免专利诉讼，公司申请大量专利以对其竞争者所提出的诉讼进行报复。大规模的专利组合(patent portfolio)被认为是防止该类危险的重要对策。公司试图在法院中战胜其竞争对手并最小化被诉讼的风险，获取越来越多的专利就显得很必要。这被人形象地称为“专利武器竞赛”。[15]专利竞赛所致使的专利组合策略使得大量的专利申请拥堵在专利审查部门，是专利丛林现象得以形成的原因之一。专利诉讼变得越来越复杂和昂贵，专利密集度(patent intensity)变得越来越高，大规模许可协议变得越来越普遍，专利制度也越来越有利于大型的、资金丰富的参与者，而单个专利的价值将越来越小。[16]

(六)专利授权质量太差

合格的专利权应该符合新颖性、创造性和实用性，同时也应对发明予以充分公开；但实际上，大量的被授权专利并不符合上述要求。据美国学者的研究，在诉讼中，有半数以上的专利权最终被宣告无效。[17]这表明了专利授权质量并不可靠。几个引起广泛关注的美国专利便是典型例子。②其一是“封装无面包皮三明治”。1997年，美国明尼苏达州和北达科他州两位申请人向美国专利商标局提出申请，要求对“封装无面包皮三明治”授予专利权。约两年后，该申请案被授权。事实上，该项发明与作为现有技术的在先专利(有些已经过了保护期)非常相近。但是，申请人没有披露作为现有技术的在先专利，甚至没有提及任何有关的信息；专利审查员也未能发现这些现有技术。最终，其竞争者Albie家族收到了侵权警告函。其二是“摆动悬摆的方法”专利。澳大利亚著名知识产权学者彼得·达沃豪斯(Peter Drahos)和约翰·布雷斯维特(John Braithwaite)在其著作《信息封建主义：知识经济谁主沉浮》的开篇以此编了一个故事：“公园里，一个女孩儿正在荡秋千。她没有像平时那样前后荡，而是拉着链子的一端左右摇着秋千。没过几天，她的父母收到了一封知识产权执法处的来信。信中声称，监视器已拍下了他们女儿荡秋千时所使用的方法，该方法属于一项专利的主题，玩趣公司已经申请了一项包含该方法的专利。他们要么缴纳专利许可费，要么将面临专利侵权诉讼。”[18]

(七)专利制度的人权困境和发展鸿沟

“《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)对发展中国家产生的负面影响首先在医药专利和健康权之间的冲突中爆发出来。以南非政府与世界主要医药企业之间的纷争为契机，人们广泛关注了药品专利保护所带来的伦理问题。由于执行TRIPS协议，印度、巴西、中国等仿制药的消失，而发展中国家和发达国家中的弱势群体又无法支付昂贵的专利药品，现实的情形是大量本可以预防和医治的疾病却每年夺走了数百万的生命。”发展中国家的“人们质疑TRIPS协议给发展中国家带来的好处是否像发达国家借助于WIPO等国际论坛所宣传的那样美好。虽然‘知识产权是富国的粮食、穷国的毒药’这样的说法有失偏颇，但如果建立起不适用本国经济发展需要的知识产权制度，则很可能与发展中国家建立知识产权制度的初衷背道而驰。”[19]

上述现象，可以简明地表述为：“专利危机的根源在于专利审查部门授予了越来越多专利，但大多数属于问题专利。这导致了大量的专利诉讼、浪费资源的专利丛林、反公地悲剧问题以及困扰人们的专利劫持等策略性行为。”[20]

三、路在何方？专利危机解决的基本路径

改革专利制度以适应创新的技术和经济环境，一直为人们所赞同。因为“自1836年以来，(美国)专利法的行政管理结构就一直未曾有过实质性变革；但是，专利制度所要实现的任务却发生了急剧的变化。特别重要的是，19世纪早中期的技术差异不大；而在今天，专利制度所依存的技术和经济条件大为不同。”[21]为实现激励创新之目的，需要对专利制度中的各项规则和标准予以调整，以适应这些迥然不同的技术和经济环境。改革专利制度成为共识，但改革方案却南辕北辙。概括而言，国内法上的专利危机主要体现在两个方面：一是专利授权质量问题。二是专利的有效利用问题。因此，解决问题的路径也是从两个方面出发的。而对于国际因素所导致的专利问题，主要的观点是应该发挥国家在专利政策制定上的适度自主性。

(一)提升专利质量

完善专利制度的理论，一方面是以提高专利授权质量中心而予以展开的。围绕是否加强专利审查部门的审查力度，存在针锋相对的三种不同观点：维持现状、降低审查力度和强化专利授权的审查力度。维持现状的观点主要为Mark A. Lemley教授所主张。[22]他质疑通过投入大量资金来改变专利审查部门的主要结构以优化审查质量，其主要理由是绝大多数的专利从未在诉讼中被使用。他估计，仅约1.5%的专利曾经涉及诉讼，也仅有约5%的专利曾经为获得许可费之目的而被专利权人许可实施。[22]P1507大多数专利属于专利竞赛的副产品，即属于防卫性专利，是企业为了在交叉许可的谈判中获得优势而发展出的专利组合。在此种情形中，当甲公司指控乙公司侵犯专利权时，乙公司可将其自己的专利免费交叉许可给甲公司，最终结果是两家公司都可以免费使用彼此技术。在该种专利武器竞赛中，单个专利是否有效并不是关键所在。关键所在者，非专利质量，而是专利数量。因为大多数涉及交叉许可的交易双方都拥有大量专利，单个专利的无效常常难以取消整个交易。[22]P1515

但是，Lemley教授也是主张专利制度改革的。但与一般观点不同，他认为应该发挥法院提升专利质量的作用，而不是强化专利审查部门的审查力度。在他和Dan L. Burk教授的合著中指出，从制度比较优势来看，法院是最适合解决专利危机的机构。[6]P5其依据建立在三个基本观点之上。其一，专利制度应该是鼓励创新的政策杠杆(policy lever)。专利危机在某一技术领域与另一技术领域相比更为严重。例如，相比于医药领域，生物技术领域更关注专利制度所导致的反公地悲剧。之所以如此，是因为不同产业领域的技术创新环境是不同的。[14]P1575其二，法院能够胜任产业特定化(industry-specific)创新环境下专利政策杠杆的适用。[6]P95其三，强化专利审查部门的审查力度浪费社会资源。依此，他们提出：专利法应该“将创造性门槛提升到相当高度”；同时，应将专利法“专利公开充分性条件降低到相当低的水准”。[6]P151从立法来看，他们主张应该建立类似于反垄断法(标准模式)，而不是税法的专利立法。即，在规则-标准(rules-versus-standards)频谱中，专利法应该提供更多的标准性法律，而非具体的规则性法律。[23]

对通过强化专利审查力度来改善专利授权质量的观点予以严厉批评的学者是F. Scott Kieff教授。[24]他认为，专利审查不应采取更严格的(hard-look)审查标准，而应采取较宽松的(soft-look)审查标准。在此基础上，他进而主张改革专利授权制度，采取注册(registered)制度，而非现在的审查授权(examined)制度；应该由市场来挑选合格专利，而非通过事前的授权控制。[24]P59依现行专利法之规定，专利申请人向专利审查部门递交申请案，由该部门的专利审查员对申请案从技术和法律两个方面来审查是否符合可专利性的法律规定。Kieff教授建议的注册制度也要求专利申请人向专利审查部门递交申请案，但无需予以审查。专利审查部门仅需对原始申请文件予以保存，并将准确的复制件向社会公开。为此，专利法的相关制度需要予以变革。例如，“专利有效性推定”效力应该抛弃。在民事诉讼中，应适用普通的“优势证据”举证责任标准，而不是现在的“清楚且令人信服的”证据标准。③相应地，专利权保护客体、等同原则、授权后的专利程序以及专利诉讼程序均应作出一定的修正。

但是，大多数意见都赞同应该通过强化专利审查力度而改善专利授权的质量。[25]问题专利(bad Patent)带来了专利制度的多重不确定性：专利权效力的不确定性，专利权保护范围的不确定性、特定发明是否可专利的不确定性、专利权是否能够得以执行的不确定。这些不确定性使得基于专利的商业模式变得决策困难和风险极大。因为专利法属于对自由竞争市场的干预，因而其根基在于，对某些可专利客体的产权化保护，将激励更好地支持创新市场的出现。但是，如果这些财产权是如此不确定，专利法激励创新市场的目标就将无从实现。[25]P2140问题专利还带来了附带问题。例如，出于应对问题专利负面影响的考虑，专利制度在某些方面弱化了专利权的保护力度，对专利权人禁令救济的限制就是其中的一个例子。这被称为“治疗比疾病本身更糟糕”。[25]P2141-2142问题专利还促使了策略性行为的出现。而策略性行为或者阻止了潜在竞争者与追随者进入市场；或者导致劫持性许可实践，即，通过向多方当事人主张低许可费的专利许可。这种策略性行为之所以奏效，是因为这些费用将低于通过诉讼等程序而宣告专利无效的费用，从而产生了高额的社会成本。问题专利增加了专利许可市场的交易成本，而通过诉讼的方式来确定专利权的授权质量，也浪费了大量的司法资源。[26]

主张改善专利授权质量的观点大体上分属两类不同路径的专利制度改革方案。一类路径强调专利审查制度的变革。不同的观点主要有：1.强化专利审查行政主管部门的职责，主张专利审查部门应该雇用更多审查员，提高审查员的薪水以吸引优秀人才，以及扩大现有技术数据库。[27]2.主张改善专利授权的程序。或者主张应发挥授权前异议程序的作用，因为竞争者能够利用该程序而在授权之前向专利审查部门公开现有技术，从而使专利无效。[28]或者强调专利无效程序，允许竞争者在专利授权之后向专利审查部门递交新的现有技术文献。[29]也有强调禁止反悔原则，认为应该适用严格的全部禁止反悔(complete-bar estoppel)标准，因为该标准促使专利申请人慎重处理专利权的确定性，从而改善专利行政管理的质量。[26]P2183-2185

另一类路径强调严格专利授权的条件和限制专利权的宽度。现在专利审查部门面临的最大问题是专利申请数量的急剧增长，导致了专利审理延滞。这也是问题专利产生的主要原因之一。但有人认为，问题不在于专利审查部门，而在于法院对可专利性条件的宽松适用，其结果是专利保护的客体范围急剧扩大。“通过一系列案例，美国联邦巡回上诉法院将专利保护的客体范围扩大到商业方法、软件和一些生物技术产品及其方法。这些导致了大量专利申请案的出现：在1990年至2005年间，年专利申请量从175，000急剧上升到380，000。专利申请案的年增长率达到8%，在可预见的未来几年，该趋势不可变缓。其结果是，专利局面临负荷过重的困境：审查员/专利申请案的比率在最近五年中增长了25%，专利审查员对每一项专利申请案的处理时间大大缩短。”[30]因而，其提出的对策是，提高专利申请费用和创造性标准，促使专利申请人自我挑选有价值的专利。宽松的法律标准也导致了专利权的保护范围不当扩大。因此，有人主张应该严格解释专利权的宽度，适度适用专利侵权认定中的等同原则等。[31]

(二)促成专利有效利用

完善专利制度的理论，除了提升专利授权质量，另一个重要的方面是改革阻碍专利利用效率的法律制度。从微观制度和宏观基础两个不同的理论路径出发，首当其冲的观点是，应该降低专利权的排他权效力，而排他效力首先体现于权利救济制度。

发端于Calabresi和Melamed在1972年哈佛法学评论发表的Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral一文中所提出的产权保护规则体系，知识财产保护的产权规则、义务规则理论得以广泛运用。有人甚至认为，过去三十年以来的知识产权扩张主要是通过义务规则来实现的，并且宣称：“如果排他权是产权权利束中的核心部分，那么，知识产权越来越不是产权的部分了。在非常重要的法制创新、法律原则、司法、执法和行政管理实践等方面，知识产权越来越被视为是获取因发明创造而承担风险投资的回报权利……知识产权逐渐由传统上土地所有人禁止入侵的权利转向为从使用者处收取报酬的权利。”[32]知识财产的保护规则究竟属于产权规则还是义务规则，体现于其不同救济权的行使。“传统上，例如不动产等所有权一般以禁令保护，而侵权和合同权利则以损害补偿的方式保护……救济方式的不同，体现了对法律权利保护的不同选择。产权规则提供禁令救济，义务规则以支付合理报酬来换取未经授权的使用行为。”[13]P786

自美国eBay, Inc. v. MercExchange LLC一案之后，禁令救济限制制度不仅在司法实践中发挥重要影响，也产生了汗牛充栋的学术文献。④我国最高人民法院在2009年审结的武汉晶源公司案中认定，构成专利侵权的被告无需停止侵害，但须支付费用。限制专利权人的禁令救济，其理论建立在促成资源有效利用的基础之上。“考虑到交易成本之问题，专利侵权救济的目标应该是：为有效交易的发生提供激励。假设双方交易中可能存在自愿交易或非自愿交易，在拥有发明能力(发明的公司，I)与需要发明的当事人(利用发明的公司, N) 之间发生的有效交易，其条件是……N公司使用新发明所能获得的净预期收益会高于I公司的发明成本。重要条件还包括：N公司所获得的净收益不仅仅是其使用新发明所获得的额外利润总额。净收益必须要计算N公司对他人发明的搜索成本，或者其自己进行改进发明的成本，也必须计算转换到更有效率的下一代新技术的可能性。”[33]建立在科斯的交易成本理论之上，专利的有效交易存在的成本也包括发现成本(discovery cost)、谈判成本和监督成本。“专利法具有双重功能。其主要功能在于通过创立产权来降低I公司与N公司之间的交易成本。次要功能在于修正无效率行为，以实现新财产权社会价值的最大化，这其中也包括了修正专利制度管理成本。”[33]P1170

基于促成有效交易而限制专利权人寻求禁令救济的权利，首先指不实施公司(Non-Practicing Entities, NPE)。NPE很少或从未实施其专利，其主要目的在于获取许可费。批评者指责NPE为专利钓鱼(patent strolls)中的渔翁，它通过经营效力存疑的专利权，从产品制造商处获得超额许可费，或者进行毫无价值的专利诉讼。然而，批评者的指责并不符合实际。对NPE的经验分析表明，大量NPE拥有高质量的专利权，也并未从事毫无意义的专利诉讼。相反，NPE通过识别并获取高质量的专利权，以此资助并鼓励了大多数成功的发明人从事发明活动，从而发挥了促进创新的有益作用。[34]因此，限制NPE寻求禁令救济的权利，不是因为其拥有的专利权质量可疑，而是因为从促成有效交易以增进社会福利的角度来看，实施专利的企业因其将专利商业化的行为有利于社会福利的提高，属于专利制度所欲达致的政策目标。例如，依我国专利法第48条之规定，“专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的，” 可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

在此基础上，Golden教授提出了专利救济适用时应考虑的两类基本原则。其一为改造现有法律原则的适用性原则(adaptive principles)，包括：“非绝对主义(nonabsolutism)，即在法律原则的适用和表达中允许一定例外或灵活性；非歧视性(antidiscrimination)，限制仅偏向于某一商业模式的专利救济之适用范围；促进学习，即专利救济制度的设计应促进信息的生产与公开，以改善专利法的制度绩效。”其二为辅助性规则，其目的在于使专利救济手段由最合适的裁定者所裁定，从而确保以合理的社会成本做出合理的裁决。该类规则包括：“可管理性，即承认专利救济的详细定制是有局限性的，只要其收益高于成本就具有正当性；授权性(devolution)，即一定自由裁量权是交由私人还是政府，应该与个案事实密切相关。”[35]

促成专利有效利用的另一进路建立在创新经济学之上。从专利保护所影响的不同主体来看，涉及专利权人的行为包括：发明的创造，专利公开，专利权保护范围的公示，以及促进对发明予以改进、传播或商业化的行为。涉及使用人或潜在侵权人的行为包括：对新技术的使用、传播、改进或商业化；评估专利权的效力及其范围；获得专利许可或购买专利；对专利效力或宽度的异议；设计出与专利技术相竞争的、新的非侵权技术。[35]P510-511传统的专利理论以激励发明的创造为中心，着重于对信息生产投资的保护，而忽视了另一个非常重要的信息投资保护的需求：关于产品或服务的市场成功的信息。[36]Abramowicz教授和Duffy教授认为，市场的开拓者常常不能阻止其他公司对消费者需求和市场可行性信息搭便车。尽管存在首发优势，但法律并不保护市场开拓者所获得的信息，对市场开拓者的激励往往非常低，首发优势变成首发劣势，产生阻碍创新的后果。专利法鼓励市场实验有助于解释当代知识产权法发展出来的一些令人困惑的原则。承认商业方法专利和降低创造性要求的现代美国专利法是符合这一理论的。[36]P396-399

关于促成专利商业化对于专利制度改革的影响，Sichelman教授则持不同观点。他认为，专利报酬理论是以初始发明为基础，而不是以成功商业化的最终产品为基础。促成发明的成功商业化应该是专利制度的重要组成部分，但他并不赞同给予专利权人强保护力度的“勘探权理论”。尽管勘探权理论认为专利保护对于发明商业化具有重要价值，但因此而主张向发明人提供高水平的、类不动产权式的专利权将会激励更多的商业化。这一观点是不对的。相反，较弱的专利权保护才会有利于发明的商业化。因此，应该改革传统专利法关于专利权的保护范围、保护期限以及时效规定，以促进实质性的商业化活动。在专利法之内或之外建立低要求的特别保护机制，这些改革措施不会增加寻租行为或行政成本，也不会降低创新活动。[8]P341

(三)承认国家自主性

“知识产权法在当今发展的重要特征是它的全球化，这应归功于TRIPS协议；而知识产权保护所带来的负面影响也使得人们将批判的矛头指向了TRIPS协议。这是因为TRIPS协议成功地将争端解决机制(DSU)、最低保护原则、国民待遇原则、不得对条约进行保留等原则融入知识产权保护之中，使得主权国家采取适合本国国情的知识产权政策显得不可能。……但人们批判TRIPS协议及其争端解决机制的解释方法使得知识产权制度所保障的形式平等过分扩张，忽视了知识产权制度背后的实质平等价值。强调知识产权保护的形式平等，不关注各国经济发展的不平衡状态，结果上导致了发展不平衡的事实。各国的创新能力存在差异，对于超越其经济发展水平的知识产权保护而言，知识产权制度非但不能促进本国的知识创新，反而可能阻碍本国创新能力的发展以及使本国经济受制于人。更有论者指出，如果TRIPS协议不允许成员国采取适当的措施以便穷困的弱势群体获取必要的医药产品，WTO将成为人类历史上最大的健康惨剧的制造者。”[37]

不仅是因为专利制度的协调会导致发展中国家在自主选择合适制度上面临不便；而且，从历史角度来看，专利法本身就是产生于国家法的多样性，而不是步调一致。因此，尽管专利制度的全球化在协调国家法方面具有重要价值，但是，更可能会产生较大的协调成本。15世纪威尼斯专利法作为法律试验，就是对垄断之古典敌意的背离。在专利法的历史上，不同国家拥有不同的法律和实践，其结果是，强化和改善了专利实践。多样性和法律试验仍然延续至今。例如，商业方法专利和作为专利侵权例外之实验例外，其适用的法律标准在不同评论者和国家之间存在分歧。Duffy教授指出，如果国家和国际专利政策的制定者认识到多样性的价值，21世纪的专利法将会得到更为丰富的发展。[38]

基于上述考虑，有人在评论世界知识产权组织正在起草的专利实体法条约(Substantive Patent Law Treaty，SPLT))时指出，通过该条约的时机并未成熟。发展中国家正在为实施1994年TRIPS协议所要求的知识产权高水平保护而努力调整其国内法。在TRIPS协议体系下，发展中国家至少可以通过贸易妥协获得一定补偿，从而抵消了知识产品上的成本上涨。SPLT与之不同，它将进一步缩小TRIPS协议仍然残留的一点灵活性，发展中国家在技术发展的不同阶段所实施的一揽子策略将不会获得任何补偿和贸易妥协。[39]更具争议的问题是，对于推动专利协调的发达国家而言，结果可能会是产生的问题比解决的问题还多。国际社会不应急于固定知识产权保护的法律责任，而应该直至创新动力学和专利权促进科学技术进步的作用为经济学家和政策制定者更好地理解之后，以及有合适的制度能够保障这些国际义务有能力回应科学、技术和创新组织的发展需要之后。[39]P86

有评论指出，自1994年TRIPS协议缔结以来，创新实践发生了急剧的变化。生物技术、纳米技术、数字传播技术和计算技术等领域的技术进步，体现了用户创新(user innovation)、开放合作创新的创新趋势，带来了创新行为的蓬勃发展。但是，它们与销售定位(sales-oriented)的、大众市场的全球知识产权体系并不协调。[40]多数对TRIPS协议的批评意见认为，该协议未能充分反映获取创新成果的当代需求。例如，人们认为，该协议未能在应对紧急公共健康的合理需要与对医药创新的激励之间取得合理平衡。因而，对创新的全球化管制应该考虑到创新模式的动态性和多样性。[40]P861

四、简要展望

尽管有论者略带讽刺地说，任何人都想成为专利改革家。[41]但是，“专利改革……是不重要的、晦涩隐秘的，而且是反映迟钝的。这需要乐观者的精明头脑和坚定的信念，而不是华而不实的修辞论辩。”[41]P899从专利法的历史来看，急剧转向的专利法变革是难以实现的，也是不可取的。这对于国际条约上的专利制度变革也同样如此。例如，发展中国家试图在TRIPS协议中融入生物资源利用的“知情同意、惠益分享”规则，但一直未能如意实现。因此，专利法变革在国内层面和国际层面都很难在短期内予以实现。故而，寻求专利制度内部本身的规则演进可能是比较可行的选择。当然，如何利用专利制度内部本身规则来解决当今面临的问题，则是另一篇论文的任务。

注释：

① 参见梁志文：《政治学理论中的隐喻在知识产权制度调适中的作用》，《政治与法律》2010年第7期。累积创新的理论，主要文献有[美]斯科奇姆：《创新与激励》，刘勇译，格致出版社2010年版；Robert P. Merges & Richard R. Nelson, On the Complex Economics of Patent Scope, 90 COLUM. L. REV. 839 (1990). 反公地悲剧理论为Heller教授所提出，see Michael A. Heller & Rebecca S. Eisenberg, Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research, 280 SCI. 698 (1998). See also Michael A. Heller, The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Market, 111 HARV. L. REV. 621 (1998).

② 参见[美]亚当·杰夫，乔希·勒纳：《创新及其不满：创新体系对创新与进步的危害及对策》，罗建平，兰花译，中国人民大学出版社2007年版，第30-32页。对美国PTO授予的无用专利之更多列举，see Kimberly A. Moore, Worthless Patents, 20 BERKELEY TECH. L.J. 1521, 1524-1525 (2005). (该文通过未能缴纳维持费的专利来分析专利价值，发现在美国有53.71%的专利权人未缴纳该费用。因为专利申请费高达1万至3万美元，而授权后四年的首期专利维持费仅须900美元，对首期专利维持费都未能缴纳的专利，其合理解释是，这些专利属于无用的专利。同上，第1526页。该文还通过经验分析指出，无用专利具有下述共同特征：1.其权利要求的数量较少；2.其较少引证现有技术；3.其被引证的次数很少；4.其列明的发明人数量很少；5.很少有与其相关的专利申请。同上，第1530-1531页。)

③ See F. Scott Kieff.The Case for Registering Patents and the Law and Economics of Present Patent-Obtaining Rules, 45 B.C.L. REV. 55, 71 (2003).(对Kieff教授的批评意见在于，他的建议是与历史经验相左的。在1793年至1836年之间，美国专利法上曾经存在类似的制度，但被认为产生了极其混乱的后果。1836年参议院的立法报告指出：“登记制度使得整个国家都窒息在专利垄断之下。因为权利可能侵入他人垄断权的所有方面，诚信的专利权人备受困惑和难堪。……因为没有适当的干预措施和专利特权之间互相冲突，诉讼爆炸性的增长。……在堆满发明模型的房子里复制专利机器是不常见的，但对其予以稍加改变便另行申请专利却是屡见不鲜。”see S.Rep. No. 338, 24th Cong., 1st Sess. 2 (1836).)

④ 对美国学术文献的整理，参见See John M. Golden：Principles for Patent Remedies, 88 TEXAS L. REV.505, note 4 &5 (2010).

[1] [美]亚当·杰夫、乔希·勒纳.创新及其不满：创新体系对创新与进步的危害及对策[M].罗建平，兰花译.北京：中国人民大学出版社，2007.

[2] Fritz Machlup. AN ECONOMIC REVIEW OF THE PATENT SYTEM 5 (1958).

[3] Gaia Bernstein. In the Shadow of Innovation, 31 CARDOZO. L. REV. 2257, 2260 (2010).

[4] Wesley M. Cohen and Stephen A. Merrill.PATENTS IN THE KNOWLEDGE-BASED ECONOMY (2003).

[5] James Bessen & Michael J. Meurer.PATENT FAILURE: HOW JUDGES, BUREAUCRATS, AND LAYWERS PUT INNOVATORS AT RISK (2009).

[6] Dan L. Burk & Mark A. Lemley.THE PATENT CRISIS AND HOW THE COURTS CAN SOLVE IT 5 (2009).

[7] 袁晓东.沉睡专利形成机理及其防治[J].科研管理，2009，4.

[8] Ted Sichelman.Commercializing Patents, 62 STAN. L. REV. 341, 344 (2010).

[9] 唐要家，孙路.专利转化中的“专利沉睡”及其治理分析[J].中国软科学，2006，8.

[10] 朱雪忠等.专利权的闲置及其对策[J].研究与发展管理，2000，3.

[11] 梁志文.反思知识产权请求权理论[J].清华法学，2008，4.

[12] Carl Shapiro.Navigating the Patent Thicket: Cross Licensing, Patent Pools, and Standard Setting, in 1 INNOVATION POLICY AND THE ECONOMY 119 (2001).

[13] Mark A. Lemley & Philip J. Weiser.Should Property or Liability Rules Govern Information? 85 TEXAS L. REV.783 (2007).

[14] Dan L. Burk & Mark A. Lemley.Policy Lever in Patent Law, 89 VA. L. REV. 1575, 1614 (2003).

[15] Colleen V. Chien.From Arms Race to Marketplace: The Complex Patent Ecosystem and Its Implications for the Patent System, 62 HASTING L.J. 297, 298 (2010).

[16] Gideon Parchomovsky & R. Polk Wagner.Patent Portfolios, 154 U. PA.L.REV. 1, 60-66 (2005).

[17] John R. Allison & Mark A. Lemley.Empirical Evidence on the Validity of Litigated Patents, 26 AIPLA Q.J. 185, 224-25 (1998).

[18] [澳]彼得·达沃豪斯，约翰·布雷斯维特.信息封建主义：知识经济谁主沉浮[M].刘雪涛译.北京：知识产权出版社，2005.

[19] 梁志文.知识产权与人权关系的断想[J].中华商标，2007，9.

[20] Scott Baker.Can the Courts Rescue Us from the Patent Crisis? 88 TEX. L. REV. 593, 594 (2010).

[21] Michael J. Burstein.Rules for Patents, 52 Wm. &Mary. L. REV. 1 (forthcoming 2011).

[22] Mark A. Lemley.Rational Ignorance at the Patent Office, 95 NW. U. L.REV. 1495 (2001).

[23] Dan L. Burk &Mark A. Lemley.Courts and the Patent System, 31 Regulation 18, 18 (2009).

[24] F. Scott Kieff.The Case for Registering Patents and the Law and Economics of Present Patent-Obtaining Rules, 45 B.C.L. REV. 55, 56-58 (2003).

[25] R. Polk Wagner.Understanding Patent-Quality Mechanisms, 157 U. PENN. L. REV. 2135, 2136 (2009).

[26] Note, Estopping the Madness at the PTO: Improving Patent Administration through Prospecution History Estoppel, 116 HARV. L. REV. 2164, 2165-2166 (2003).

[27] John R. Thomas.The Responsibility of the Rulemaker: Comparative Approaches to Patent Administrative Reform, 17 BERKELEY TECH. L.J. 727 (2002).

[28] Jay P. Kesan.Carrots and Sticks To Create a Better Patent System, 17 BERKLEY TECH. L.J. 763, 776-83 (2002).

[29] Mark D. Janis.Rethinking Reexamination: Toward a Viable Administrative Revocation System for U.S. Patent Law, 11 HARV. J.L.&TECH. 1, 8-26 (1997).

[30] Bernard Caillaud & Anne Duchêne.Patent office in innovation policy: Nobody's perfect, Int. J. Ind. Organ. (2010).

[31] Robert P. Merges & Richard R. Nelson.On the Complex Economics of Patent Scope, 90 COLUM. L. REV. 839 (1990).

[32] Daniel A. Crane.Intellectual Liability，88 TEXAS L. REV.253, 253-54 (2009).

[33] Paul J. Heald.Optimal Remedies for Patent Infringement: A Transactional Model, 45 HOUS. L. REV. 1165, 1176-77 (2008).

[34] Sannu K. Shrestha.Trolls or Market-Makers? An Empirical Analysis of Nonpracticing Entities, 110 COLUM. L. REV. 114, 150 (2010).

[35] John M. Golden.Principles for Patent Remedies, 88 TEXAS L. REV.505, 512 (2010).

[36] Michael Abramowicz & John F. Duffy.Intellectual Property for Market Experimentation, 83 N.Y.U.L.REV. 337 (2008).

[37] 梁志文.TRIPS协议下的国家自主性[J].法治研究，2009，6.

[38] John F. Duffy.Harmony and Diversity in Global Patent Law, 17 BERKLEY TECH. L.J. 685 (2002).

[39] Jerome H. Reichman &Rochelle Cooper Dreyfuss.Harmonization without Consensus: Critical Reflections on Drafting A Substantive Patent Law Treaty, 57 DUKE L. J. 85, 85 (2007).

[40] Katherine J. Strandburg.Evolving Innovation Paradigms and the Global Intellectual Property Regime, 41 CONN. L. REV. 861 (2009).

[41] Mark D.Janis.Patent Abolitionism, 17 BERKLEY TECH. L.J. 899 (2002).

OnthePatentCrisisandItsSolutions

LiangZhi-wen

(Law School of South China Normal University, Guangzhou Guangdong 510006)

Patent system, one of the most important property systems at the knowledge times, is criticized as patent failure or patent crisis. Thus, it is necessary for improving patent theory that analyzing the existing literatures which reveal the factors of hindering innovation. The main features of patent crisis include the lower commercialization of patent, patent misuse, hindering the innovation in which is the cumulative, patent thicket, resource dissipation which is caused by the patent race, patent quality, the human right dilemma and development division, and so on. The corresponding solutions for patent reform include the two factors: on the one side, improving the patent quality and enhancing the efficiency of the patent utilization through nation law reform; on the other side , recognizing the appropriate autonomy for the nation power to patent policy on the international levels.

patent failure;patent crisis;patent quality;the efficiency of the patent utilization;nation’s autonomy

DF523.2

A

(责任编辑：黄春燕)

1002—6274(2011)03—069—09

教育部人文社会科学研究一般项目《专利法信息披露规则研究》(10YJC820066)的阶段性研究成果。

梁志文(1974-)，男，湖南涟源人，法学博士，华南师范大学法学院副教授，研究方向为知识产权法。