论反垄断法执法主体的设置——从执法权分配角度分析

□刘达

（北京市通州区国有资产管理委员会，北京 101101）

论反垄断法执法主体的设置
——从执法权分配角度分析

□刘达

（北京市通州区国有资产管理委员会，北京 101101）

市场经济的核心在于维护一个公平有效的竞争机制，而反垄断法因其在保护、促进竞争和维护市场秩序方面起着基础和统领作用，被誉为 “经济宪法”。徒法不足以自行，光有一部精良先进的法律条文是不够的，还得通过法的实施，方能实现法的效果。在法律实施机构之间划分执法权，是法律实施体制中其他制度运行的前提，对于法律的有效实施有着重要的意义。本文主要从执法权划分角度探讨反垄断法实施体制中执法主体的设置，以及执法机构与行业监管机构在反垄断监管领域内的关系，通过比较国外的法律规定及实践，并对我国实施不久的 《反垄断法》进行评述，综合分析中国现有反垄断执法主体执法权分配中存在的问题，进而提出完善我国现有反垄断执法主体体制的建议。

反垄断法；执法主体；执法权划分

法的实施包括司法和执法两个方面。狭义上的执法概念是指行政机关实施法律的活动，广义上的执法还包括了司法在内。各国反垄断法的执法主体指行政机关和司法机关。由于有的国家对特殊行业领域制定的行业监管法中也包含反垄断的内容，所以，从广义上说，还可以将特殊行业的反垄断监管部门纳入反垄断法的执法主体。这三类主体之间，即行政机关和司法机关之间、行政机关之间、行政机关和行业监管机构之间的执法权划分，就是下文所要探讨的内容。

一、反垄断行政执法机关和司法机关之间反垄断执法权的分配

世界各国的反垄断执法可以分为司法主治模式和行政主治模式。两种模式的区别主要在于行政机关是否具有裁决权，行政主治模式并不意味着法院不参与反垄断的实施，采取行政主治模式的国家往往会规定如果当事人对行政机关的裁决不服，可以诉至法院。

（一）司法主治模式

司法模式即由行政机关作为公诉人向法院提出民事或刑事诉讼，由法院作出判决，以美国为代表，其反垄断执法主体主要是司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会。

⒈司法部反托拉斯局。自美国建国以来，美国政府一直奉行自由放任主义的经济政策，至1879年美国掀起了历史上第一次企业兼并高潮，美国开始了大规模的反托拉斯行动，制定了世界上最早的成文法化的反垄断法——《谢尔曼法》。1903年2月，美国司法部设立了专门的反托拉斯执行机构——反托拉斯局。

反托拉斯局隶属于美国联邦系统政府机构、最高检察机关司法部，主要职能是执行谢尔曼法和克莱顿法，对违反反托拉斯法的行为进行调查、和解、提起刑事诉讼程序和民事诉讼程序。反托拉斯局缺少裁判功能，主要扮演起诉机构的角色。

⒉联邦贸易委员会。由于在实践中，法院的事后救济只能针对个案，无法作通盘指导及规制，且反托拉斯局受到联邦政府的影响颇多，美国需要建立一个能够从立法上强化反托拉斯的执行力度、体现国会意志的机构。1914年美国国会依据《联邦贸易委员法》设置了美国联邦贸易委员会，与反托拉斯局形成了双重执法机构的局面。

联邦贸易委员会主要执行 《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》，其本质上是一个行政机关，不仅具有行政执法权、起诉权，还享有一定意义上的立法权、司法权，能够主动有效地应对复杂的发展的经济环境。

（二）行政主治模式

此种模式是指行政机关有权进行调查审理，还有权作出裁决，同时扮演检察官和法官的角色，以德国为代表。德国的反垄断执法机构包括联邦卡特尔局、联邦经济部、依法享有管辖权的州最高机关、垄断委员会。

⒈联邦卡特尔局和州执法机关。州执法机关管辖本州范围内的有关案件，联邦卡特尔局管辖跨州际的案件，二者是主要的反垄断执法机构。联邦卡特尔局从属于联邦经济部长，其下设有多个职能部门。不正当竞争案发生后，由裁决部决议处针对该案成立联合委员会进行裁决，如有异议，可以上诉到地方法院、高级法院直至联邦法院。

⒉联邦经济部。德国《反对限制竞争法》规定，联邦经济部依法可以对应作出或不应作出处分向联邦卡特尔局作出一般性指示，但应将这些指示在联邦公报上公布。因为社会经济生活中不是所有的垄断都弊大于利，个别垄断行为有利于消费者利益或是整个公共利益，对整体经济的积极影响大于消极影响。为协调竞争政策和其他经济政策，甚至出于政治政策的考虑，联邦经济部可以灵活地对涉案企业予以豁免。

⒊垄断委员会。德国垄断委员会不是一级管辖机关，只是确定企业集中化的发展以及关于控制市场企业或企业兼并的一个专门鉴定机构。其委员是国民经济、企业管理、社会政策方面的专家，由联邦政府推荐总统任命。他们可以是在科研机构的工作人员，但不得在政府机构、立法机构中就职，或是作为经济协会、雇主协会的代表人。

（三）对中国采取行政主治模式的理由分析

如果按照司法主治的模式，在我国由检察机构作为公诉人向法院提起反垄断诉讼，固然可以凭检察机构的中立性隔断其与市场经济实体的利益关系，同时检察机构的广泛而强大的检察权可以直接处理国家工作人员的腐败滥权行为，有力地遏制行政垄断。但是，我国实际情况无法支撑司法主治模式。

首先，中国与判例法系的美国大不相同。中国的地方法院在财政和人事上依赖当地政府，由于政治导向和压力而缺乏司法独立，当一方当事人是国家或部属行政性企业机构时，司法软弱的缺点就会使有效诉讼不可能进行，各类制裁也就难以有效实施，法院的裁判作用或许就无法照搬了。［1］

其次，专业而复杂的反垄断领域对经济学知识的要求，是中国现有法院体制中一般法官难以满足的。且法官在反垄断领域的经验不如国家工商行政总局、国家发改委等已经行使反垄断执法权多年的政府部门丰富。如果让法院来审理所有反垄断案件作为一般程序，那么恐法院因欠缺必要的经济学知识和反垄断经验而难以胜任。

因此，千呼万唤始出来的《反垄断法》选择行政主治模式，是符合中国国情并具有合理性的。

二、反垄断行政执法机关之间执法权的分配

（一）我国反垄断行政执法主体的设置现状

我国的反垄断行政执法属于多元行政，具体分为三层：一是国务院反垄断委员会；二是国务院规定的承担反垄断执法职能的机构；三是经国务院反垄断执法机构授权的省、自治区、直辖市人民政府相应的机构。

对于国务院反垄断委员会，法律并未明确规定其性质和具体的职权，仅规定“组织、协调、指导反垄断工作”，实际上不参与反垄断案件的调查和裁决。

国务院反垄断执法机构有三个，分别是商务部，发改委、工商行政总局。商务部依据2006年以商务部为首的六部委共同发布的 《外国投资者并购境内企业的规定》，对外资并购境内企业享有审查权，现在扩大到所有企业的并购活动。目前，商务部执行反垄断法的下属机构是“反垄断调查办公室”。国家工商行政管理总局主要依据《反不正当竞争法》和《招标投标法》等，由其下属机构公平交易局管辖滥用市场支配地位以及不涉及价格问题的垄断行为。国家发展和改革委员会依据1997年颁布的《价格法》，由其下属的价格司，管辖价格卡特尔，并与工商部门共同管辖涉及价格的滥用行为。

（二）对我国反垄断行政执法主体之间执法权分配的评析

在《反垄断法》出台之前，就有反对多头执法的声音。因为在我国的行政管理领域，从食品安全管理等多个方面显露出的多头执法的负面效果已不鲜见。多头执法不仅执法成本高，而且由此产生管辖权的冲突，要么导致执法机构相互推诿，要么竞相执法，造成执法效率低下。但是，立足于中国目前的国情来看，在我国设立一个唯一的反垄断专门执法机构并不现实。因为这“必将涉及整个行政体系的重大调整，还需引入独立机构的概念，实非一朝一夕之功……而且，按照中国的传统和现实，如果强行设立一个负责全面实施反垄断法的‘独立机构’，由于它太过与众不同，还有被孤立和边缘化的危险”。［2］（p271）

（三）对我国反垄断行政执法主体之间执法权分配的建议

从美国的联邦贸易委员会与反托拉斯局的双重执法机构的协调中可以看到，多个机构共同执法并不必然导致低效，问题关键在于处理好多个反垄断执法机构之间的分工与协调。

⒈机构之间的分工。目前我国这三个反垄断执法机构之间的管辖事项是按照不同的法律来划分的。这样的划分，很容易产生管辖权冲突。垄断行为主要是垄断协议、滥用市场优势地位以及经营者集中三类，但是现实经济生活中这三类垄断行为并不是截然分开的，例如，有的企业滥用市场优势地位以达成价格卡特尔。在我国，价格卡特尔是由国家发改委管辖，滥用市场优势地位的行为是由国家工商总局管辖，因此，管辖权冲突就产生了。如果一个企业同时实施了多种垄断行为，比如一个具有市场优势地位的企业同时实施强制交易行为和价格垄断协议，按照我国的反垄断执法权分配，在这种情况下，就需要国家工商总局和发改委同时管辖。显然在实践中难以操作，即便可行，也大大浪费了宝贵的执法资源。

如前所述，美国的联邦贸易委员会和反托拉斯局的职权既有区别又有重叠，两个机构在划分管辖权方面有一个基本标准，就是两个机构的专家各自在某些领域的执法经验。一般来说，司法部反托拉斯局负责处理计算机软件、金融服务、媒体和娱乐以及电信市场的竞争问题，联邦贸易委员会处理汽车和卡车、计算机硬件、能源、医疗、药品制造和生物技术等领域的反竞争行为。［3］而德国主要的执法机构联邦卡特尔局，其决议处也是按照行业设置，每个部门负责1－2个行业，分别审理不同经济领域的垄断案件。

因此，即便迁就我国现有的行政机构设置格局，为避免管辖权冲突或资源浪费，也有必要对这三个国务院反垄断执法机构之间的管辖权，按照行业标准进行重新分配。

⒉机构之间的协调。我国《反垄断法》设立了国务院反垄断委员会，其有权制定、发布反垄断指南。反垄断指南是反垄断执法的操作规程、方法，是对适用反垄断法的各种情况进行分析或是对反垄断法的概念进行解释。这种指南既能给反垄断执法机构的执法工作予以指导，避免对同一违法行为因执法机关不同而产生不同的法律后果，又能够为各个市场主体的行为提供更为明确的法律指引，促使企业等生产经营者加强自我约束。

但在解决具体案件的管辖权冲突方面，《反垄断法》未作规定，有待国务院以行政法规详细之。美国司法部和联邦贸易委员会为减少摩擦，曾在1948年达成一个备忘录，即双方一致同意，在一方启动反托拉斯调查之前，需通告另一方。［4］（p76）如果两个机关对同一案件同时启动管辖权，它们就应当通过协商决定谁来管辖。此外，反托拉斯局局长和联邦贸易委员会主席还定期举行会议协调两个机构在执法中的问题；并联合发布了一些反托拉斯指南，统一二者的执法标准。

我国可以借鉴美国的作法，当反垄断管辖权产生冲突时，由争议双方相互协商解决；若协商无果，则上报国务院反垄断委员会，由国务院反垄断委员会作出裁判。

三、反垄断行政执法机关与行业监管机构之间执法权的分配

（一）我国现行法律的相关规定

我国现实经济生活中存在很多自然垄断和国家垄断的行业，如电信、电力、邮政、铁路、石油、民航、银行、保险等。鉴于这些行业的重要性和特殊性，我国对这些行业都设立了行业主管机关或监管机构，如信息产业部、电监会、银监会、保监会等，并由其执行国家专门制定的行业监管法。这些行业监管法中，除了市场准入和安全生产方面的规定外，还有市场竞争秩序的规定。如今我国已出台专门的《反垄断法》，按照《反垄断法》的规定，这些行业监管部门仍然享有对特定行业的监管权。因此，这些行业监管部门与《反垄断法》的执法机构之间形成了对特定行业共同执法的反垄断格局。

（二）国外的相关法律规定及分析

对特定行业的垄断监管权如何在行业监管机构和反垄断执法机构之间分配，依照国外的经验，主要有以下两种模式：

⒈由反垄断执法机构单独享有反垄断执法权。欧共体委员会的竞争总局除了负责执行欧共体条约第81和第82条、企业合并控制以及国家援助政策外，还负责电信、能源、银行、保险、传媒等行业的监管。澳大利亚的竞争与消费者委员会下面设立了涉及电力、天然气、运输和电信等行业竞争问题的“监管事务局”。新西兰的商业委员会除了执行竞争法、还执行《电信法》和《奶制品业重组法》，负责对电力、电信和奶制品的监管。荷兰竞争局负责执行荷兰1998年电力法和2000年天然气法。［5］比利时、法国、日本等很多国家的监管机构只是从市场准入和安全生产的角度进行监管，被监管市场上竞争案件的管辖权则统一交给了反垄断执法机构。［6］

上述国家之所以如此改革，是因为他们“不仅考虑到这些行业的特殊性，也考虑到这些行业改革的方向，从而把监管的指导思想定位在打破垄断和推动竞争方面”。［7］在我国，一些属于具有特殊性的行业，在上述国家已经被当成一般行业，由反垄断执法机构统一执法。从另一个方面来讲，一元执法主体还能降低执法成本，避免出现政出多门以至于执法不统一的现象。

⒉行业监管机构与反垄断执法机构共同执法。在美国，联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局依据《克莱顿法》对于合并行为有管辖权，而美国电信市场的企业并购，审查权是联邦通信委员会专属的权力，司法部反托拉斯局也有这方面的审查权，且联邦通信委员会行使审查权时必须依据反托拉斯法。在银行业领域，企业并购管辖权也是为反垄断机构和监管机构共同所有。监管机构评价合并的标准必须是谢尔曼法和克莱顿法，银行监管机构批准的合并，司法部在30天内有阻止其生效的权力。

德国的《电信法》第82条规定，联邦卡特尔局可以对电信领域实施管辖，形成它与电信和邮政监督管理局的并行管辖权。［8］（p300）

以上国家采用的是反垄断机构与行业监管机构共同享有管辖权的模式。既不削弱反垄断执法机构的权能，使其权威性和执法的全面统一性得以保证，又能利用行业监管机构多年执法积累的经验和掌握的信息资源。

（三）我国采用共同执法模式的必要性

我国选择行业监管机构与反垄断执法机构共同执法的执法权分配格局是必要的。

⒈要将监管权从行业监管机构剥离而完全转移到反垄断执法机构手中，从利益及惯性因素考虑十分不易。如果采用澳大利亚和新西兰的做法需要一定条件的，因其经济规模远小于我国，且在我国还尚属特殊的行业在澳大利亚和新新西兰由于已经引入充分竞争而不再特殊。

⒉在我国相关产业法在制定过程中，立法机关虽征求了行业内大企业的意见，但行业监管机构出于部门利益，在执法中往往难以保证其中立的地位以保护其他经营者、消费者的利益，即所谓“监管者被俘获”理论。所以，仅由行业监管部门单独享有反垄断管辖权是不够的。

可见，反垄断执法机构和行业监管部门共同执法的模式是适应我国具体国情的。问题的关键是，如何协调多个机构之间的监管权。

（四）反垄断行政执法机关和行业监管部门之间的协调

为了避免反垄断执法机构和行业监管部门管辖权冲突，美国的通信委员会和反托拉斯局、联邦贸易委员会作出了如下安排：任何一方在就合并作出决定前，都通过非正式形式了解另一方的意见。联邦通信委员会在制定规章时，反托拉斯局和联邦贸易委员会有建议权；反托拉斯局和联邦贸易委员会关于合并问题中的市场定义、集中度等发布的指导原则，也常被联邦通信委员会援用。［9］（p78）需要注意的是，行业监管机构在与反垄断执法机构共同执法时，往往依据的不再是行业监管法而是反垄断法，即使可以依据行业监管法，也不得与反垄断法相抵触。例如，联邦通信委员会行使审查权时必须依据反托拉斯法。

借鉴国外的经验笔者认为，在我国应形成以反垄断执法机构为主、行业监管部门为辅的监管权分配格局。即：反垄断执法机构启动审查程序时，既可以通知行业监管部门以提供信息资料等方式协助调查，也可以在作出决定前征询行业监管部门的建议并将其作为参考；而行业监管部门也可以在不与反垄断法相抵触的前提下，依据行业监管法启动反垄断调查，但应同时通知反垄断执法机构。另外，应赋予反垄断执法机构对行业监管部门制定行业监管法时享有立法建议权，以确保不与反垄断法的精神相违背。

［1］覃有土，常茜奕.论中国反垄断执法机构的设置 ［J］.法学论坛，2004，19（1）：17.

［2］［8］史际春.反垄断法理解与使用［M］.中国法制出版社，2007.

［3］Global Competition Review，The 2006 Handbook of Competition Enforcement Agencies，p.191.转引自王晓晔.关于我国反垄断执法机构的几个问题［J］，东岳论丛，2007，28（1）：36.

［4］［9］刘宁元.中外反垄断法实施体制研究［M］.北京大学出版社，2005.

［5］［6］［7］王晓晔.关于我国反垄断执法机构的几个问题［J］.东岳论丛，2007，28（1）：39－41.

（责任编辑：张雅光）

On the subject of anti－monopoly law enforcement setting——From the perspective of law enforcement power distribution

Liu Da

Of the market economy lies in maintaining a fair and effective competition，while its anti－monopoly law to protect，promote competition and maintain market order plays a role in the foundation and guide，known as ＂economic constitution.＂The law does not own，the light has a well－advanced law is not enough，it is through implementation of the law can only achieve the effect of law.Divided between law enforcement agencies in the law enforcement authority，the law enforcement system to run other systems，a prerequisite for the effective implementation of the law has an important significance.In this paper，from the enforcement division of the right perspective of the main anti－monopoly law enforcement in the implementation of the institutional settings，as well as law enforcement agencies and industry，regulatory agencies in the anti－monopoly regulation in the field of relationship， by comparing the foreign law and practice，and China＇s implementation of the near ＂anti－monopoly law，＂is reviewed，a comprehensive analysis of China＇s current anti－monopoly law enforcement law enforcement power distribution of the main problems in making further improve China＇s current anti－monopoly law enforcement of the main system＇s recommendations.

Anti－monopoly law；the main enforcement；planning the allocation of enforcement powers

D922.1

A

1007－8207（2010）02－0026－04

2009－12－12

刘达 （1981—），女，北京市通州区国有资产管理委员会办公室副主任科员，中央民族大学在职研究生，研究方向为房地产法。