检察督促之建构

□ 张运萍

（广州工程技术职业学院，广东 广州 510630）

检察督促之建构

□ 张运萍

（广州工程技术职业学院，广东 广州 510630）

当前，公共利益遭受严重损害的现状亟待创设对行政违法进行检察监督的新方式。检察督促是近年来民事行政检察司法实践中探索的一种非诉讼性法律监督方式。检察督促拓宽了法律监督领域，具有较强的应用价值，有利于监督行政机关依法行政。本文结合检察工作实践，对检察督促的适用范围和程序进行了初步探讨。

检察督促；法律监督；检察权

一、检察督促的内涵

督促是检察机关发现行政主体疏于履行职责或怠于履行职责，损害国家利益或公共利益，提醒有关行政主体应当在合理的期限内予以自我检查并自行改正的行为。经过检察机关督促程序后，有关部门依法履行公共管理的职责，整个督促程序终结；如果经过督促程序，有关部门在合理的期限内仍然拒不履行职责的，检察机关可以以国家名义提起行政公诉或民事公诉，实现对行政权的直接监督和有限监督。

在国家权力结构中，行政权与司法权同属执行权。与司法权不同，行政权的执行发生在社会管理中，其在职责内容上具有管理性质，行政主体根据社会形势调整行政政策。因行政权具有较强的专业性、技术性，为了发挥其权力的能动性与自主性，以适应社会、经济发展的现实需要，检察权应当给予行政权必要的尊重，特别是使行政机关能够利用专业技术知识和行使法律所赋予的自由裁量权，使行政系统内部有自我改正错误的机会。督促首先考虑的就是利用行政内部存在的、最近的和简便的救济手段，然后才申请法院救济，目的在于避免司法程序不必要和不合时宜的干预程序。当前，在我国社会正处于由传统到现代的变迁过程中，由于现代社会生活的日益复杂化，尤其是福利行政、服务行政的出现，行政权的普遍性、主动性、强制性以及权力本身的扩张性使行政权在当前社会日益膨胀。在法律对检察机关监督职能的规定很不协调的情况下，积极借鉴西方国家一些有益的做法是十分必要的。在英国，一般公民要想阻止公共机构的越权或违法行政行为，可以请求检察总长签发阻止令 （阻止令是要求一方当事人不为一定的行为、或为一定的行为的命令，前者为消极性质的禁令，后者为积极性质的禁令）。检察总长为了公共利益，也可以主动向公共机构签发阻止令，检察总长代表国王，有权阻止一切违法行为。检察长以其诉讼权可以禁止非法的行为，在行政诉讼中，还有自由裁量权。［1］（p282）

二、督促的适用

⒈督促废止或修改违法的抽象行政行为。①在我国行政法理论中，一种普遍性的观点是抽象行政行为包括制度行政法规、行政规章的行政立法行为和制定规范性文件的其它抽象行政行为。对于行政法规、行政规章以外的其他规范性文件，目前还有行政措施、行政规定、行政规范、其它抽象行政行为等名称。在处理监督案件过程中，瑞典的议会监察专员如果发现现行法律规范体系中存在不一致、矛盾或缺陷时，有权提请立法机构（议会和政府）关注，一般都会导致法律或法令的修订。［2］当前，我国行政立法的主体繁多，制定的行政规范远远超过全国人大及常委会制定的法律。②自1978年到1999年底，国务院制定的行政法规846件，国务院各部委和有规章制定权的地方政府制定的规章3万多件。此外，我国各级行政机关每年颁布的规范性文件达30万件之巨。数量庞大的行政规范成为我国法律规范体系中的重要组成部分。参见赵振华.我国规范性文件的现状与问题［J］.周汉华主编.行政复议司法化：理论、实践与改革［M］.北京大学出版社，2005.168.如果行政规范违宪或者违法，依据行政规范作出的具体行政行为必然违法。因此，法律监督首先应对行政机关制定规则的合宪性与合法性进行监督。依据宪法关于人民检察院是国家的法律监督机关的规定，检察机关是人民代表大会授权的专门法律监督机关，检察机关有权代表人民对行政立法、行政规范性文件等抽象行政行为开展监督。我国《立法法》已对检察机关在保障宪法实施方面的权力作出了相应的规定，最高检察机关享有对行政法规提请违宪审查的权力，地方各级检察机关享有对法规性文件违宪的审查建议权。对一切违反宪法和法律规定的行政法规、部门和地方政府规章、行政解释进行检察监督，对于促进法制统一和保证法律的正确实施具有重大影响。

对行政立法行为的合宪性与合法性监督。检察机关可以主动也可以依申请启动对抽象行政行为的监督程序。笔者认为，通过书面审查或调查，如果行政立法的内容违宪或者立法主体、立法权限、立法程序、立法内容违法或者行政立法之间存在法律冲突，检察机关有权督促有关部门撤销或者修改违宪或者违法的行政立法。因为抽象行政行为涉及的政策问题十分复杂，专业性、技术性较强，抽象行政行为违法问题宜由行政机关先行审查处理，即遵循行政处理前置原则，尽可能由行政机关自行整改，以便于对高度专业性的问题进行适当的判断，特别是对行政规范进行合理的裁量。因此，检察机关对违宪或者违法的行政立法应当首先通过督促行政机关修改和废止，以提高监督效率，发挥行政机关的能动性。如果建议得不到回应，检察机关可以提请全国人大常委会和地方各级人大常委会，要求权力机关对违宪和违法的行政立法进行审查。这种非刚性、程序型的监督模式能够保障行政权的独立，也能够保障违宪审查的最终决定权仍然保留在权力机关手中，同时，监督也易于被监督对象所接受。

如果说行政立法还在法律的监督视野内的话，行政法规、行政规章之外的其他规范性文件几乎不受任何外部力量之监督。③县以上地方各级人民政府有权通过备案审查、法规清理、执法监督等方式改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令，其中以备案审查为主。尽管《行政复议法》确立了规范性文件的附带审查制度，然而，附带审查制度存在先天缺陷，监督手段的虚置使大量违法不当的规范性文件得不到及时纠正，制肘了我国行政法治的进程。在我国，行政诉讼法明确将抽象行政行为排除在司法审查范围之外，现有的法律框架对抽象行政行为的监督途径主要在于人大的权力监督和行政系统内部的监督。检察机关对这类文件的监督，主要依职权主动介入、经公民法人和其他组织的控告介入、通过办理职务犯罪案件之后介入，开展对行政规范性文件的审查。如果发现文件违法或者不当，可以采取检察建议、督促等形式向制定部门发出撤销和补充、修改和完善的建议。如无正当理由，制定部门没有作为，检察机关可以提请相关权力机关督促行政机关整改。

⒉督促行政机关自行撤销或变更违法的具体行政行为。行政违法行为作出后，行政相对人通常可以申请行政复议或提起行政诉讼。在司法实践中，当行政相对人向检察机关提出申诉时，检察机关应经过初步审查，认为该具体行政行为可能违法不当时，在告知行政相对人可以申请行政复议或者提起行政诉讼的同时，检察机关也可以发出督促对具体行政行为进行直接监督以节约诉讼成本。依照现行法律规定，行政相对人如果用尽法律救济途径，一般需要经过“行政复议——行政诉讼一审——行政诉讼二审——申诉——检察机关抗诉——行政诉讼再审”等程序。而通过检察机关向作出具体行政行为的行政机关发出督促，该行政机关自行变更或撤销其所作出的具体行政行为的方式解决行政争议，则不需要经过以上诸多法律程序，从而可以节约大量的诉讼成本，及时有效地保护行政相对人的合法权益。当然，对具体行政行为的检察监督须注意监督的前提和方式。检察机关对具体行政行为审查的介入方式应当以受理公民、法人和其他组织的控告和申诉为原则，以主动介入为例外。因为具体行政行为数量庞大，难以实现随时随地的全程监督。在监督方式上采用督促形式，建议行政机关自行变更或撤销其所作的具体行政行为，不能越俎代庖。检察机关实施对具体行政行为的审查不具有强制力，只是一种提议行政主体改正的建议；检察机关的审查是一种程序性审查，不是最终决定的结论。对于检察机关审查的结论有不同意见，当事人仍然可以就原具体行政行为提起行政复议或者提起行政诉讼。

⒊针对侵犯公共利益的行政不作为，督促履行职责。实施公共管理职责是行政机关依法行政的基本要求，否则就是失职。行政主体及其工作人员负有某种作为义务，并且具有作为的可能性。而在程序上逾期有所不为的行为，具有违法性、消极性、隐蔽性、非强制性等特征。［3］（p251－255）任何行政不作为都是对法律所保护的行政关系的侵犯，都是对公共利益维护权和分配权的一种放弃。对公共利益不积极维护必将损害公共利益；对公共利益不予公正分配将损害相对人的个人利益。对侵害个人利益的行政不作为，当事人可以申请行政复议和行政诉讼而起到一定的事前防范和事后监督作用；侵犯公共利益的行政不作为，因为行政机关事实上没有积极明确的法律行为而表现出消极无为，其隐蔽性更大，国家法律监督机关一般很难对此调查取证，只有出现严重后果构成犯罪时才由司法机关给予惩罚性制裁。因此，要重视对侵犯公共利益的行政不作为的法律监督和救济，应允许检察院对此类不作为提起行政诉讼以有效维护公共利益。［4］（p263）在提起行政公诉前，检察机关应当督促行政权积极、主动行使以满足公共利益的需要。

针对行政主管部门怠于履行监管职责，检察实践中较为成熟的做法是实行民事督促起诉或督促采取其他有效监管措施。民事督促起诉是检察机关为保护国有资产和公共利益，建议、督促有关国有资产监管部门或国有单位及时提起民事诉讼，通过法院判决确认损害国家利益、社会公共利益的民事行为无效，返还被侵占的国有资产，给予受损害的公共利益法律上的救济，对违法者给予一定的民事制裁。［5］目前，在我国国有资产的流失、国有公司的债权、债务、行政部门的国土出让以及公共工程招标过程中造成公共利益的巨大损失，很大程度上在于国家利益、公共利益监管部门（以下简称监管部门）滥用权力或不作为。因监管部门的失职，致使民事违法行为严重损害了国家利益及社会公共利益，而法院奉行的是不告不理的诉讼原则，如果检察机关不介入监督，监管权就会失控，直接危及到社会稳定。民事督促起诉是在宪法的原则下灵活运用法律进行的一种大胆的司法实践机制创新，从性质上来看，民事督促起诉是检察权作为公共利益的代表人而对公共利益监管的必然要求，是检察权对行政机关监督管理职责的直接监督。检察机关督促行政主体公共利益监管权的落实而不是直接代替行政主体行使监管，体现了检察权对行政监管权的有限监督。

三、督促的程序

⒈调查。调查分为两种情况：其一，受理人民群众的控告申诉并进行调查。其二，依职权进行调查，又称直接调查。接到市民投诉后，经审查属于其职权范围的，即可进行调查。这种调查可以是初步查讯，也可以是全面调查。如果进行某项调查符合公众利益，即使投诉人撤回其投诉，检察院仍可进行调查。直接调查相对于控告申诉所作的个案调查，具有更为积极的社会意义。因为这类调查往往涉及广泛的公众利益，又是社会人士普遍关注的问题，且有助于防止市民反复提出同样的投诉；同时，也能够对有关政府及公共机构进行有效的监督，促使其改善服务水平，实现行政公平，提高行政效率。调查的主要内容包括：一是行政机关是否作出或应当作出一定的行政行为。二是该行为是否有合法的依据。三是该行为是否侵害了公共利益。在调查取证程序中，应授权检察机关向行政机关发出《说明行政行为法律依据通知书》，行政机关有义务根据该《通知书》的要求提供作出该行政行为的法律依据。

⒉发出督促。对于经检察机关调查，涉嫌行政违法行为，由检察机关向行政机关发出督促，阐明经调查取证所证明的该行政行为构成违法的事实，并要求行政机关撤销或变更其已作出的行政违法行为。行政机关必须在法定期限内对检察机关的督促执行情况向检察机关作出书面答复。如逾期未予答复或拒绝执行检察机关的督促，检察机关有权就此向人民法院提起诉讼。

⒊督促与行政公诉程序相衔接。司法公正是社会公正的最后一道防线，司法最终解决原则要求加强对行政权的司法审查。一般来说，实行行政公诉的国家都设置了公诉前置程序，督促行政机关积极、主动履行职责或纠正行政违法行为。督促应该明确表明其诉讼意图，负有职责的行政机关逾期不予处理，检察机关将提起行政公诉。检察督促程序与行政公诉程序直接衔接，一是可以促使行政机关更加重视督促程序，提高督促程序的适用率，发挥督促程序的功能，减少对抗；二是可以充分合理地保护申请人的合法权益，防止被申请人拖延履行义务，减少诉讼成本，提高程序效益。

［1］梁玉霞等.强化法律监督的制度设计——以国家追诉为支点［J］.张智辉.中国检察——检察理念与法律监督（第7卷）［C］.北京大学出版社，2004.

［2］胡卫列.瑞典的法律监督机构：议会监察专员［J］.人民检察，1998，（04）：62.

［3］［4］周佑勇.论行政不作为［J］.罗豪才主编.行政法论丛（第2卷）［C］.法律出版社，1999.

［5］傅国云.论民事督促起诉［J］.浙江大学学报（人文社会科学版），2008，（01）：46.

（责任编辑：王秀艳）

On the Construction of Attorney Urged

Zhang Yunping

At present，the public interest suffered serious damage to the status quo urgent need for the creation of administrative law Supervision in new ways.Attorney urged in recent years，civil and administrative prosecution of a judicial practice，exploring the law of non－litigation methods of supervision.Attorney urged broadening the field of legal supervision，with a strong value will help monitor the executive administration according to law.In this paper，procuratorial work practice，the prosecutor urged the scope and procedures were discussed.

attorney urged；legal supervision；procuratorial

D630.9

A

1007－8207（2009）02－0023－03

2009－12－07

张运萍 （1976—），女，江西萍乡人，广州工程技术职业学院教师，法学博士，研究方向为行政法学。