浅论合同转让情形下仲裁协议的效力扩张

2010-08-15盛于兰

湖南邮电职业技术学院学报 2010年4期

盛于兰

（湖南大学法学院，湖南长沙 410082）

1 合同转让情形下对仲裁协议效力的认定

合同转让是指在不改变合同关系内容的前提下，合同关系的一方当事人依法将其合同的权利和义务全部或者部分地转让给第三人的法律行为。在国际商事活动中，经常发生合同权利或义务转让的情况，如果合同中载有仲裁协议，此时就会面临受让人与出让人的合同相对方之间没有直接签署仲裁协议的情形。尽管按照民法理论的一般原理，受让人不仅取得了被转让的权利或义务，同时还取得与债权债务有关的从权利或从债务，但其中是否包括仲裁则不甚明确。随之而来的问题是，合同中的仲裁协议对受让人是否具有约束力。

一般而言，主合同的转让有三种情形：一是合同承受，二是债务承担，三是债权让与。下面分别对这三种情形下仲裁协议的效力进行讨论。

1.1 合同承受的情形

合同承受是指合同的整体权利义务全部转让给受让人。在合同承受的情形下，世界各国对于仲裁协议的效力问题的普遍做法是适用“自动转移规则”。根据该规则，合同的出让人在合同另一方或者其他方当事人同意的前提下，将其在订有仲裁协议合同中的权利义务概括移转给受让人，该仲裁协议能够约束合同的受让人以及合同的其他方当事人。除非受让人或债务人明确反对仲裁协议继续适用。理由如下：

1）仲裁协议是主合同的一个组成部分，其权利性质属于合同的附属权利。仲裁协议权利应当与合同其他条款权利法律地位相等，受支配附属权利转让的规则的支配。如果合同中规定，发生争议时用仲裁方式解决，这一条款的效力不仅及于让与人，对受让人是同样适用的。当主合同转让时，作为附属条款的仲裁协议自然一并转让。

2）从保护让与人和合同另一方当事人的正当利益和合理期待的角度来看，承认仲裁协议在合同承受时自动转移，实现了各方的合理利益。对于出让人来说，既然选择合同权利义务概括转让，就不存在希望仲裁协议失效的合理利益。反之，在当今越来越普遍地选择仲裁方式来解决争议的背景下，如果仲裁协议不可转让，出让人所期待的合同权利义务概括转让就会困难重重。所以，出让人为了使自己的利益得以顺利实现，理应支持仲裁协议的转让。对于合同的另一方当事人来说，由于合同初始已经订立了仲裁协议，其所期待的正是用仲裁方式解决与该合同有关的任何争议。因此，在合同承受的情况下，实现仲裁协议的自动转移是维护各方当事人利益的选择。

3）按照合同转移的一般理论，合同一方当事人概括转移合同权利义务必须征得相对方的同意。也就是说，对于相对人来说，其有机会表明是否继续受仲裁协议的约束，而对于第三人来说，其在与转让人达成转让协议时，亦可表明其是否接受仲裁协议的转让。所以，合同承受的场合，除非相对人和受让人明确表示其不愿意接受仲裁协议的约束，否则，可以视为仲裁协议随主合同的转移而转移。

1.2 债务承担的情形

世界各国的民法基本上都规定：在债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的情况下，必须经过债权人的同意。在债权人同意债务转移的情况下，应考虑如果受让人不遵照约定履行义务时债权人的救济途径和手段，以保障在债务转移之后债权人的债权还能顺利得以实现。与合同承受的情况相类似，在债务承担中，合同相对方和第三人同样有机会表示自己是否愿意继续接受仲裁协议的约束。当债权人和受让人都知道债务转让时，他们接受或反对仲裁协议的态度完全可以决定受让人能否成为仲裁中的第三人。债权人若愿意继续采取仲裁方式保障自己的合法利益，在其明示同意债务转移时就可视为同意仲裁协议一并转移给受让人。而且，若债权人未明示同意，同时在合理期间内未作出有相反意思表示的特别声明或保留，也视为债权人同意原债务人将仲裁协议中的权利义务随合同债务一并转移给受让人。因此，在债务承担情形下，除非合同相对人或第三人明确表示其不受仲裁协议约束外，仲裁协议的效力扩张到原仲裁协议外的第三人（合同义务承担人）。

1.3 债权让与的情形

与前面两种合同转让的情形相比，不管是合同承受还是债务承担，双方当事人都有权利提出反对意见。而在债权让与的情况下，出让人将其债权转让给受让人时不需要以得到合同的另一方当事人（即债务人）同意为前提，相对方没有权利提出异议。导致此种情形下仲裁协议效力的扩张问题在理论和实践中都存在较大争议。学者们对于在未取得债务人同意的情况下，债权转移时合同中的仲裁协议能否同时转移这一问题，有着不同的观点。

2 债权让与情形下否定仲裁协议效力扩张的观点

在债权让与的情形下，传统上否定仲裁协议对受让人和债务人的效力，主要理由基于以下几个方面：

1）仲裁是以双方当事人合意为基础的纠纷解决机制，仲裁协议则是当事人合意的具体表现。仲裁具有自治性，仲裁协议是当事人选择以仲裁方式解决纠纷的依据。为了尊重当事人的意愿，法律赋予仲裁协议排除司法管辖权的特殊效力。在债权让与的情况下仲裁协议是否转移，有两个问题需要考虑：其一，债务人与合同受让人之间是否具有仲裁的合意。根据法律的一般规定，债权让与不需要征得债务人的同意，只要通知债务人即可。因此，在债务人和受让人没有明确表示接受合同中的仲裁协议的情况下，就不能确定他们之间存在以仲裁方式解决纠纷的仲裁合意，否则有违仲裁的自愿性。其二，由于各国相关法律和国际条约对于仲裁协议的形式要件一般都有严格的书面要求规范，如果不考察受让人与让与人之间签订的转让协议的具体形式，就承认仲裁协议对其具有约束力，那么将违背国际条约和各国相关法律对仲裁协议形式的强制性规范。

2）仲裁协议具有独立性，虽然是依附于主合同而存在，但它与主合同的其它条款相互独立。基于仲裁协议的独立性原则，主合同的变更、无效、终止或解等情况都不影响仲裁协议的效力。在债权让与情况下，仅产生合同实体权利的转移，并不涉及仲裁协议的转让，除非当事人明确同意转让包括仲裁协议。

3）仲裁协议本质上属于个人合约，具有人身属性，仲裁协议的签署与缔约者的个人身份密切相关。是否将争议提交仲裁解决以及提交给哪个仲裁机构、按照何种规则和法律解决，都与缔约者本人有着直接的联系。各国对于合同转让的法律规定仅仅适用于合同中不专属于缔约人的权利义务的转让，因此合同转让不应该包括仲裁协议。

正是在上述种种理论指引下，在以往的国际商事仲裁实践中，虽然并没有明确的国际条约和规则的约束，各国在一定程度上，都遵循了债权让与并不导致仲裁协议转让的规则。意大利法院在审理“Zimmer v.Cremascoli”案时认为，由于该案涉及的含有仲裁协议的转让协议，并未专门提及合同中的仲裁协议问题，因此，合同的转让不足以证明仲裁协议的转让，不符合《纽约公约》第2条对仲裁协议的要求条件。而根据美国纽约州的法律，如果没有受让人和债务人明确的同意，合同中的仲裁协议并不当然在他们之间具有约束力。在英国早期的仲裁实践中，法官也倾向于以仲裁协议属于个人契约为由否认仲裁协议对受让人和债务人的约束力。英国法院在审理“Cottage Club Estates Limited v.Woodside Estate”案中，法官认为，仲裁协议本质上属于个人之间的约定，只能约束合同的当事人，合同的转让只涉及合同实体权利义务的转让，并不当然涉及仲裁协议的转让，除非当事人明确同意此种转让。这些案例正是当时仲裁理论中对于合同转让情形下仲裁协议效力认定的反映。

3 债权让与情形下仲裁协议效力扩张的肯定论证

随着仲裁在国际商事活动中发挥着越来越重要的作用，各国对仲裁表现出日益鼓励与支持的态度，一些国家在仲裁实践中开始承认债权让与情形下仲裁协议对受让人和债务人的约束力。1977年瑞典的“EMJA”案是承认仲裁协议随合同一同转让的判例，是国际商事仲裁中极具影响力的案件。另外一个案例，1997年，瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院就“美国A.I.Tradefinane与保加利亚Foreign Trade Bank Ltd.”仲裁案作出的裁判，同样支持了债权让与情形下仲裁协议效力扩张的观点。法院判决与传统理论的主要歧义在于债权让与时仲裁协议效力是否终止的问题。因此，对债权让与时仲裁协议的效力进行再认识已经非常必要。

1）仲裁协议是双方当事人提交仲裁解决纠纷的共同意思表示。在债权让与的情况下，受让人和债务人之间并不缺乏仲裁合意。从债务人的角度来看，债务人先前与转让人签订合同时，是希望通过仲裁方式解决争议，如果因为转让人转让债权的单方行为就使债务人的仲裁意愿被否定的话，这对债务人来说是难以接受的。在英美法系国家的实践中，当涉及到仲裁协议效力问题时，法院或仲裁庭根据“禁止反言”的原则认为债务人有义务遵守其在与原债权人订立合同时关于仲裁的约定，而相对人的变更并不足以构成债务人不再受仲裁协议约束的理由。从受让人的角度来看，在其与转让人签订债权转让协议时，应当审查合同的所有条款，他有足够充分的理由获得转让人与债务人之间订有仲裁协议的信息，并了解其内容。如果受让人不愿将他与原债务人之间的纠纷交付仲裁解决，那么在他与合同的转让人签订债权转让协议时，即可以明确拒绝接受仲裁协议，反之，如果受让人并没有表明不接受仲裁协议的明确意思表示，可以推定受让人己经通过默示的方式接受了合同中仲裁协议，表明他有仲裁的意愿，该合同中的仲裁协议对受让人应当具有法律约束力。

2）从仲裁协议的独立性原则来看，仲裁协议的独立性原则不能否定仲裁协议随债权转让后的效力。仲裁协议独立性是指，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁协议的独立性原则是为了克服主合同无效导致仲裁协议也无效而出现的，从而有效地避免了当事人仲裁意愿的落空。其出发点在于支持以仲裁方式解决纠纷，并从有利于仲裁的角度来解释仲裁协议的效力，以实现仲裁协议效率的最大化。仲裁协议的独立性原则旨在鼓励仲裁，发挥仲裁的作用，而不是限制仲裁。仲裁协议独立性理论的内容仅仅包括合同在变更、解除、终止或无效等情况下，仲裁协议仍然有效，并不包括合同转让情况下当事人的变更而产生的仲裁协议效力问题。以此为由来反对合同转让时仲裁协议的效力很难令人信服。一旦合同中约定了仲裁协议，合同当事人自然不希望因主体变更而使其选择仲裁的初衷无法实现。仲裁协议如果因为合同主体变更而失去效力，就不能及时妥善地解决纠纷，这与仲裁协议独立性原则的设立初衷背道而驰，事实上是对仲裁协议独立性的误解。

3）以仲裁协议具有属人的特性为由反对仲裁协议的一并转让也是站不住脚的。目前，关于仲裁协议是否具有属人的特性尚存在较大争议，前述所谓的属人特性是指仲裁协议的缔结是在缔约方更多地考虑了对方个人因素的情况下实现的。在商业交易非常发达的今天，电子商务被越来越多的人们所接受，无论熟悉与否，人们越来越意愿通过仲裁方式解决他们之间的争议。在商事合同订入仲裁协议已经是非常普遍的现象，很难说双方约定仲裁解决纠纷是基于双方的个人身份，仲裁协议作为双方当事人对纠纷解决方式的选择，其所信赖的是仲裁本身经济高效、便利快捷等优点，而非当事人的个人因素。瑞典最高法院在1997年“EMJA”案中也就仲裁协议的人身依附性阐述了如下观点：“商业实践中，当事人之间存在人身信任关系并因此才订立仲裁协议，是极其罕见的，同时，如果允许合同的另一方当事人在仲裁与法院诉讼中进行选择，则使他有机会通过挑选仲裁或者挑选法院而捞取好处。因此，权转让时，合同的另外一方当事人也应受原合同中仲裁协议的管辖。”同时，在“Shayler V.Woolf(1946)ch.320”一案中，上诉庭的Greene勋爵也支持了这一观点。因此，以仲裁协议具有属人的特性而否定其效力的扩张，这一观点己经在仲裁的实践中被逐渐否决。德国的有关法律及仲裁实践也确立了合同的受让方受受让前合同中订立的仲裁协议约束的原则。

4）如果在债权转让时否定仲裁协议的效力，有可能导致让受让人的利益受损。受让人之所以愿意接受债权让与，仲裁协议可能也是有吸引力的因素之一，不承认转让后仲裁协议的效力，就等于解除了债务人用仲裁方式解决争议的义务。一方面，是否选择仲裁以及如何选择仲裁是当事人商业战略的重要组成部分，是当事人在签订合同时控制成本、评估风险的重要考虑因素，因此合同中的仲裁协议对当事人来说具有重要的商业价值。另一方面，如前所述，由于仲裁裁决具有比法院判决更易于在世界范围内执行的优点，受让人期望在争议胜诉后，仲裁裁决在境外能顺利得到执行。而硬性否定仲裁协议在受让人和债务人之间的效力，会导致受让人虽然在法院胜诉取得了判决书，却难以到境外执行，最终不能保证实现受让人的利益。因此在债权让与时，债务人也应受原合同中仲裁协议的管辖。这对于权利受让人利益的保护，以及仲裁制度优越性的维护都极具现实意义。