假冒注册商标罪司法实务问题探讨

肖晚祥

(上海市高级人民法院刑二庭,上海 200031)

假冒注册商标罪司法实务问题探讨

肖晚祥

(上海市高级人民法院刑二庭,上海 200031)

认定假冒注册商标罪,需要对“同一种商品”、“相同的商标”、“使用”进行正确理解。行为人生产的产品既假冒了他人的注册商标,又属于伪劣产品的,构成假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪,成立牵连犯,应从一重处。

假冒注册商标罪;同一种商品;同一种商标;生产、销售伪劣产品罪

根据我国《刑法》第 213条的规定,假冒注册商标罪,是指未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。在司法实践中,正确认定和处理假冒注册商标罪,需要厘清以下几个问题。

一、对“同一种商品”的理解

按照我国刑法规定,只有在同一种商品上非法使用与他人的注册商标相同的商标,才可能构成假冒注册商标罪。那么如何判断“同一种商品”,就成为认定假冒注册商标罪的关键环节之一。根据商标法的规定,所谓同一种商品,是指按照商品分类表的规定,属于同一商品类别和同一商品名称的商品。判断待认定商品与参照商品是否属于同一种商品应采用国家法定商品分类表,也就是以尼斯协定分类法为标准,即以我国加入尼斯协定后通用的《商标注册用商品和服务国际分类表》为标准。因为我国从 1988年 11月 1日起已实行商标注册用商品国际分类法,即尼斯协定分类法。该分类法是世界知识产权尼斯联盟(我国已于 1994年 8月 9日成为尼斯联盟的成员国)确定的,它将所有注册商标用商品分为 34类,服务项目分为 8类,共计 42类。每一类商品下,均分别列出了不同种的商品,类下有目,只要是处于同一种目的商品,无论其类型、重量、规格、型号如何,均为“同一种商品”。如果行为人在他人注册商标核定使用的商品上使用与其注册商标相同的商标,就可能构成假冒注册商标罪。

一个需要讨论的问题是,这一规定是否适用于驰名商标,对于驰名商标是否需要进行特殊的刑事保护。这主要体现在侵犯驰名商标专用权的“淡化行为”如果情节严重的,能否以假冒注册商标罪处理。所谓对驰名商标的淡化行为,是指未经驰名商标权利人许可,将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或者不类似的商品或者服务上使用的行为。就一般商标而言,他人将其用于不同的商品或者服务,一般不会造成消费者的混淆从而侵犯商标权利人的利益,商标使用人也不会因此而获得经济利益。但驰名商标由于其较高的知名度及品牌认可度,即使使用人将其用于不同的商品或者服务上,也有可能使消费者误认为这种商品或者服务与驰名商标所对应的商品或者服务存在某种直接或者间接的联系,从而影响其消费倾向,使商标使用人因此而获得不正当利益,并对驰名商标权利人的信誉造成影响。因此,商标淡化行为为各国法律及相关国际公约所禁止。如欧共体《协调成员国商标立法第一号指令》第 5条规定:“对于在欧共体某成员国高度驰名的商标,即使商品与服务不相类似,如他人无正当理由窃取该商标的显著特征或知名度,给其造成损失的,也应受制止。”《保护工业产权巴黎公约》1967年文本中也有类似的规定。我国对于驰名商标的淡化行为,也是予以制止的。2002年 10月 12日最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 1条第 2项规定,“复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不类似的商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”,属于《商标法》第 52条第 5项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。对于针对驰名商标的淡化行为,是否可以以假冒注册商标罪处理,我国理论界存在不同的观点。一种观点认为,在不同种类的商品上擅自使用他人的驰名商标,其社会危害性并不比其他商标侵权行为小,而且,一般的商标侵权行为与假冒注册商标犯罪之间只是程度上的差异,只要情节严重的,就应当以假冒注册商标罪定罪处罚。因此,淡化驰名商标的行为情节严重的,可以构成假冒注册商标罪。另一种观点认为,驰名商标淡化行为虽然可以构成商标侵权行为,但不符合我国《刑法》第 213条关于假冒注册商标罪的客观行为特征,根据罪刑法定原则,不能以假冒注册商标罪处理[1](P134-135)。

笔者认为,在现行的法律条件下,对驰名商标的淡化行为不能以假冒注册商标罪处理,只能以商标民事侵权处理。因为我国刑法明确规定构成假冒注册商标罪必须是在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,刑法对驰名商标和一般商标均一视同仁,并没有对驰名商标作出特殊性的保护规定,规定在不同的商品上使用与注册驰名商标相同的商标构成假冒注册商标罪,根据罪刑法定原则,只能认定这种行为不构成犯罪。而且,商标民事侵权和商标犯罪除了危害程度上的差别以外,还存在类型化的差别,即商标犯罪作为一种法定犯,立法者并不是把所有类型的商标侵权行为都予以犯罪化,而只是将其中立法者认为社会危害性和主观恶性确实较大的部分行为类型犯罪化,对于其他行为类型,不管实际造成的社会危害有多大,均不能作为犯罪处理。故对驰名商标的淡化行为的刑事制裁,只能通过立法解决,由立法机关通过修改刑法予以犯罪化规定,在现有条件下,不能以假冒注册商标罪处理。

二、对“相同的商标”的评判

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第 8条第 1款规定:“《刑法》第 213条规定的相同的商标,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别,足以对公众产生误导的商标。”《解释》事实上是对刑法条文进行了扩张解释,如果要求假冒注册商标罪中的两个商标必须是完全相同的商标,不能有任何的差别,就会严重影响该罪名的适用,因为在许多情况下,假冒者一般不可能假冒百分之百相同的商标,总会作一点点改动。所以,两高从打击犯罪的需要出发,对刑法条文进行一定的扩张解释是合理的,也是必要的。

按照《解释》规定,所谓“相同的商标”,实际上包括两种情况,即“完全相同”的商标和“基本相同”的商标。完全相同的商标容易理解与界定,如何界定“基本相同”的商标,其与“相似”的商标有何区别,是司法实务中的一个难点。合理界定“基本相同”的商标,应当从注册商标的功能作用以及刑法设立假冒注册商标罪的基本目的出发。使用注册商标的目的一方面在于帮助生产者、销售者宣传商品,维护商品的声誉,另一方面在于使消费者根据自己的需要选购不同品牌的商品。刑法设置假冒注册商标罪的目的,在于惩治严重侵犯注册商标专用权的行为。因此,对于“基本相同”的商标的理解,应当把握两个方面:一方面要注意实现刑法保护商标专用权和消费者合法权益的目的,另一方面也要控制刑法调整的范围,给民法调整商标侵权留下空间。按照《解释》规定,所谓“基本相同”的商标,是指与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别,足以对公众产生误导的商标。这里需要把握好以下几个关节点。

1.评判主体

对于注册商标的评判主体,有相关公众和特定主体两种。相关公众是指与注册商标的商品有关的一般消费者,他们在购买某种品牌的商品时一般都会做出其所购买的商品的注册商标与其先前所知的注册商标是否相同的判断,并进而影响其购买的决策。特定主体是指置身于现实市场之外具有高于一般认识主体的特殊技能或具备特别条件鉴别商标相同与否的人群,包括商标专业技术人员、商标行政审查人员、商标司法审查人员,等等。相关公众和特定主体由于本身具备的知识经验和认定商标的具体条件不同,因此,对商标相同与否的认识会存在差异,有时甚至是截然相反的。以相关公众作为判断商标是否相同的主体,是国际上的通行做法,两高的司法解释也作了同样规定。之所以如此,是因为作为相关公众的构成者的消费者的判断以及基于其判断的消费决策,对于注册商标所有人的经济利益形成最直接根本的影响。注册商标制度的宗旨就是为了保护商标所有人的品牌在消费者中的信誉度和认可度。而商标专业技术人员、商标行政审查人员、商标司法审查人员等特殊主体对于商标的判断,只是与注册商标所有人的经济利益间接相关。关于相关公众的范围,按照保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织大会 1999年 9月通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》的规定,至少应包括:(1)使用该商标的那些商品或服务的实际和潜在顾客;(2)使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员;(3)经营使用该商标的那些商品或服务的商业界。如果有相当的公众认定两种商标相同的,就应当认定是“相同的商标”。至于相当数量究竟应占相关公众的多大比例,各国规定并不一致。德国反不正当竞争法中明确规定,超过 10%的被调查者产生误解的,可以认定为存在“误认的危险”[2]。笔者认为,外国的规定可以作为判断的一个参考,但没有必要硬性规定一个明确的比例,否则只能增加司法认定的难度,增加追诉犯罪的成本。

2.评判方法

对于“基本相同”是否足以造成误认的具体判断方法,可以结合以下五个方面进行:一是以普通消费者的知识经验为标准。理由如前述。二是以普通消费者的普通注意为标准。作为一个普通消费者,他购买商品时,对于商标的观察一般情况下不会施加特别的注意力,只会施加一般的注意力。对于某一个商标,如果消费者施加特别的注意力,也许可以发现它和另外一个商标的不同之处,但一般消费者在购买商品时不会这么做。如果他只是施加普通的注意力,则可能将两个不完全相同的商标认定为相同的商标,则在这种情况下,就应当认定两个商标是“相同的商标”。三是以隔离观察为标准。所谓隔离观察,是指将两个商标分别观察而非放在一起对比观察,因为作为普通消费者,他购买商品时一般不会随身带着某一个他需要购买的商品的商标与欲购买的商品的商标进行对比,而是凭借其先前对某一个商标的记忆和印象与欲购买商品的商标进行大致的对比,故这种对比只是一种大致的比较,而不是一种精确的比较。故对于是否相同的商标的观察方法,也应当是隔离观察法而不是对比观察法。如果将商标放在一起进行对比,消费者能够看出其不同之处,但如果分别放置进行观察,消费者不能做出区别的,就应当认定为“相同的商标”。四是以整体观察为标准。所谓整体观察,是指将两个商标视为一个整体进行观察,而不是将商标的各个组成要素分别进行观察。商标虽然是由文字或者图形的各个要素组成的,但消费者在购买商品时,记忆中或许会留下商标的某一个组成要素,但主要的是留下该商标的整体印象。如果两个商标在某个组成要素上存在差别,但作为一个整体足以使消费者误认为是相同的商标的,就应当认定为“相同的商标”。五是以商标主要部分观察为标准。有些商标存在主要部分和次要部分。如果商标的主要部分相同,只是在次要部分有一些细微差别,一般情况下消费者不会注意,从而容易误认为是两个相同的商标,则应当认定两个商标相同。相反,如果两个商标次要部分相同,但主要部分存在显著差别,则一般情况下消费者不会发生误认,故不能认定为“相同的商标”。

3.“视觉上基本无差别”的判定

“视觉上基本无差别”的界定,关键在于“基本相同”和“近似”的区别问题。需要根据商标的不同组合特点进行具体分析。对于文字商标而言,认定为“基本相同”的首要条件是两个商标的文字必须相同,文字不同的,即使在实践中确实会误导公众,也不得认定为两者基本相同,只能作为民事侵权处理,而不得作为犯罪处理。对于文字相同但字体不同,是否可以认定为相同的商标,笔者认为,文字相同而字体不同的两个商标之间应当认定为两个商标基本相同,从而认定为相同的商标。因为,对于一般消费者而言,影响其判断的是文字的内容而不是文字的字体,文字内容相同而字体不同的,消费者一般很容易误认为相同的商标。对于图形商标而言,对于两个图形商标之间基本相同与否的认定,图形的整体效果如何具有决定性的意义。如果图形整体结构只有细微差别,导致两个商标视觉效果相同,则两者视为基本相同。视觉效果相同是指直观的效果,而不是指经过两个商标之间仔细比较后的结论。对于组合商标而言,如果图形为商标的显著部分且两个商标的图形完全相同,则文字部分只要近似,就可以认定两个商标基本相同。但如果两个商标的文字部分差别较大,则只能认为近似,而不能视为基本相同。在组合商标中无法区分显著部分和非显著部分的情况下,只要两个商标之间有任何一部分差别较大,就不能认定为基本相同。

在判断商标是否相同时,要注意商标颜色的影响。颜色在商标的彰显和标志功能中起着重要的作用,是商标的重要组成部分,颜色对商标基本相同与否的认定具有重要意义。在图形商标和组合商标中,如果颜色的种类不同,一般不能认定为相同的商标。但是,如果颜色的种类相同,只是深浅不同的两个形状相同的图形商标或者组合商标,一般应当认定为相同的商标[3]。

三、对“使用”的界定

《解释》第 8条第 2款规定:“《刑法》第 213条规定的‘使用’,是指将注册商标或假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动的行为。”可见,司法解释对“使用”范围的界定是非常广泛的,只要行为人将注册商标用于商业活动,一般都可以界定为“使用”。对于常规的“使用”行为,一般不难界定。但是,对于一些非常规的行为,究竟是否属于假冒注册商标罪中的“使用”行为,往往存在分歧。

1.将假冒商品和假冒的注册商标非法组合的行为是否属于假冒注册商标罪中的“使用”行为

如毛某等假冒注册商标案。被告人毛某自2002年至 2005年 11月,伙同朱某、金某先后购进假冒的微软 (中国)有限公司注册商标及盗版软件进行包装。其中毛某负责包装及销售,金某负责销售,朱某负责财务。三人非法经营额达人民币 180余万元。同年 11月 29日,三被告人被抓获,同时起获尚未销售的软件 2108张及假冒的微软公司注册商标的包装、标签等物品,货值人民币 320余万元。经某市版权局鉴定,均系未经微软 (中国)有限公司授权的复制品。

在本案中,被告人从不同渠道分别购进盗版软件及假冒的微软公司的注册商标,然后将二者进行粘贴包装后冒充正版微软公司的软件出售,对这种行为究竟是否属于假冒注册商标罪中的“使用”行为,在审理过程中存在争议。一种观点认为,这种行为是假冒注册商标罪中的“使用”行为,对被告人应当定假冒注册商标罪。第二种观点认为,被告人并非生产盗版软件的人,其只是将盗版软件进行包装后销售,构成销售假冒注册商标的商品罪。第三种观点认为,被告人将购进的盗版软件进行包装后销售,侵犯了微软公司的著作权,构成销售侵权复制品罪。

笔者认为,被告人的上述行为属于假冒注册商标罪中的“使用”行为,因为这种行为和单纯的销售假冒注册商标的商品行为不同,是将两个不同的物品(盗版软件和假冒的微软公司的注册商标)经过被告人的粘贴包装以后,组合成一个具有特定含义的新的产品进行销售,在被告人粘贴包装之前,盗版软件是否以微软公司的软件的名义销售到社会上是不确定的,正是因为被告人的粘贴包装行为,侵犯了微软公司注册商标专用权,故被告人的行为属于假冒注册商标罪中的非法使用他人注册商标的行为。按照《解释》第 13条的规定,实施假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注册商标的商品,构成犯罪的,依照假冒注册商标罪处罚。同时,应当明确,被告人销售微软公司盗版软件的行为在构成假冒注册商标罪的同时,也构成销售侵权复制品罪,属于想象竞合犯,应当从一重罪即以假冒注册商标罪处罚。

值得注意的是,在司法实务中经常会碰到这样的情况,行为人从他人处购入相关商品时,非法制作的注册商标标识与上述商品就是已经配套的,而不是行为人自行制作或者另行购入的,在这种情况下,行为人为了完成假冒注册商标商品的销售行为,必然将注册商标标识粘贴于相关商品上,从其主观故意而言,他仅是从商品的流通环节销售牟利,从商标权人的商标专用权而言,在行为人实施粘贴行为甚至从上家购买行为之前,其商标专用权的被假冒和侵犯就已经是被确定的,故应当认定行为人的上家,即生产者是假冒注册商标罪的实施者,而行为人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

2.擅自贴牌行为是否属于假冒注册商标罪中的“使用”

如蒋某、申某假冒注册商标案。江苏健治一号高科技集团有限公司 (下称“健治公司”)拥有注册商标“健治一号”商标专用权,被告人蒋某系该公司某生产基地总经理。俞某 (另案处理)系该生产基地某系统生产车间承包人。该系统生产车间实行独立核算,不隶属于健治公司,根据协议向健治公司供货,生产数量主要依据健治公司定期下拨的订单决定,销售给健治公司的价格为全国统一市场零售价的 10%左右,实行按月结算。根据健治公司规定,俞某车间生产出的产品必须先送到生产基地的质检部门进行质量检查,合格的产品再使用印有注册商标标志的包装材料进行外观包装,再送到总公司的仓库储存,登记做账,然后进入市场销售环节,凭总公司财务部门的发货单,以全国统一市场零售价的45%的价格销售给各地的特许经销商。2005年底,被告人蒋某为获取高额非法利润,明知健治公司禁止生产基地直接向特许经销商供货,仍与俞某商定从俞的生产车间私自购买未经质量检验的“健治一号”半成品。后俞多次从生产车间直接将“健治一号”豪华双人床垫等半成品 (未经质检,残次品比例较高)销售给蒋妻子即被告人申某担任法定代表人的青岛健治一号生物科技有限公司 (系健治公司的特许经销商,下称“青岛公司”),销售单价与销售给健治公司的单价相同。被告人蒋某又未经健治公司许可,自行到“健治一号”注册商标标志生产商某印刷厂拿到大量带有“健治一号”注册商标标记的外包装,交给申某对上述半成品自行包装后进行销售,非法经营额为人民币 50余万元。

此案和前一个案例有所不同,前一个案例是将分别从不同渠道购进的假冒产品和假冒的注册商标标志进行粘贴包装的行为;而此案的被告人则是未经注册商标所有权人许可,擅自将其未包装产品以其注册商标进行包装并且销售,也即所谓擅自贴牌并销售的行为。对这种擅自贴牌的行为,是否属于假冒注册商标罪中的“使用”行为,也存在争议。一种观点认为,由于该产品和该商标本来就要结合到一起的,产品对于商标而言并非假冒,不构成假冒注册商标罪;另一种观点认为,尽管该产品和商标具有结合的可能性,但由于该行为侵犯了注册商标所有人的商标专用权,其行为与典型的假冒注册商标行为并无本质区别,这种擅自贴牌行为属于假冒注册商标罪的“使用”行为,构成假冒注册商标罪。

笔者认为,这种擅自贴牌的行为属于假冒注册商标罪中的“使用”行为,构成假冒注册商标罪。在一般的假冒注册商标犯罪中,行为人虽然在“同一种商品”上使用假冒的注册商标标志,但这里的“同一种商品”,指的是不同厂家生产的种类相同的商品。而本案中,“同一种商品”不仅商品种类相同,生产厂家也相同,甚至注册商标也是真的,而且二者本来也是要结合在一起的,区别只是由健治公司还是由青岛公司来结合,所得利益归健治公司还是青岛公司。

笔者认为,应当从实质意义上来理解假冒注册商标罪。注册商标的意义在于品牌确认,从而实现其品牌价值。一个成熟的产品,尤其是一个得到一定消费者认可,具有一定市场占有率的产品,其本身就具有一定的品牌价值。尤其是驰名商标,其品牌的价值更是巨大,有的甚至高达上千亿美元。这种商标的品牌价值只能由注册商标的所有人实现和拥有,其他人假冒注册商标所有人去实现,就是一种非法行使注册商标专用权的行为,而假冒注册商标罪所侵犯的客体,就是注册商标所有人对注册商标的专用权,故行为人擅自贴牌的行为,从实质意义上来说,构成假冒注册商标罪。具体到本案来说,健治公司作为“健治一号”商标的所有权人,应当享有其将产品以全国统一市场零售价的 45%的价格销售给各地的特许经销商的价格和生产基地以市场零售价的 10%销售给甲公司之间的差价,即市场零售价的35%的利润,这中间就包含了“健治一号”商标的品牌价值。被告人蒋某和申某未经健治公司允许,擅自以“健治一号”品牌销售并赚取本应当属于健治公司的利润,故构成假冒注册商标罪。

四、假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪的关系界定

在司法实务中,对于行为人生产的产品既假冒了他人的注册商标,产品又属于伪劣产品,行为人的行为既构成假冒注册商标罪,又构成生产、销售伪劣产品罪,如何处理,存在分歧。这涉及对假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪的关系认定问题。对于这两个罪名之间的关系,理论界有多种不同说法。有人认为两罪之间是法条竞合关系,因为“假冒”即“伪”,故假冒他人注册商标的商品,必然同时是生产、销售伪劣产品罪中的“伪”商品,所以,假冒注册商标罪必然包含于生产、销售伪劣产品罪之中,二者构成法条竞合关系。第二种观点认为,这种情形符合想象竞合犯的特征,应当按照想象竞合犯“从一重罪处断”的原则处理。第三种观点认为,这种情形属于牵连犯,应当按照牵连犯的处罚原则处理。而对于具体的处理方法,又形成两种意见,一种意见认为,应当按照牵连犯的一般处罚原则从一重罪处罚。另一种意见认为,我国立法和司法解释在许多情况下将牵连犯按照数罪并罚原则处理,故对假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪的牵连犯,也应当按照数罪并罚的原则处理。第四种观点认为,在这种情况下行为人构成独立的两罪,应当数罪并罚[1](P124-125)。

笔者认为,这种情况成立牵连犯。首先,在这种情况下,实际上存在两个相对独立的行为,即生产、销售伪劣产品的行为和假冒注册商标的行为。因为在一般情况下,造假者生产销售伪劣产品并不以假冒他人的注册商标为必要要件,行为人生产了伪劣产品以后,完全可以不假冒他人的注册商标即可销售,故假冒他人注册商标的行为不是生产、销售伪劣产品罪的要件行为而具有独立刑法评价的意义。同样,假冒他人注册商标也不必然需要生产、销售伪劣产品,假冒不伪劣的情况是经常存在的,故生产、销售伪劣产品的行为也不是假冒注册商标罪的要件行为而具有独立刑法评价的意义。既然如此,如果行为人既生产了伪劣产品,又假冒他人注册商标将伪劣产品进行销售,则行为人实施了生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪两个不同的行为。则在这种情况下,可以排除想象竞合犯存在的余地,因为想象竞合犯成立的前提条件是只存在一个危害行为,凡是存在两个危害行为的,就不可能是想象竞合犯。其次,这两个行为之间存在刑法上的牵连关系。所谓牵连关系,是指行为人实施的数个危害行为之间具有手段与目的或者原因与结果的内在联系,并相互依存形成为一个有机的联系整体。这是牵连犯的本质特征。具体而言,生产、销售伪劣产品行为是目的行为,直接体现犯罪目的;而假冒注册商标行为是手段行为,是为了使伪劣产品的销售顺利实施或者谋取更大的非法利益而采取的手段,两者受一个共同的犯罪动机支配,即牟取暴利。

至于认为假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪之间是法条竞合的观点,是机械地、望文生义地理解了生产、销售伪劣产品罪的法条用语,想当然地认为既然是“假冒”的,就必然是“伪”劣的。笔者对法律用语的理解,在许多情况下必须从规范意义上而不是通俗意义上进行。生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣”二字,应当作为一个整体来理解,而不能分割理解。凡是“伪”的,必须同时是“劣”的,才能构成生产、销售伪劣产品罪,如果只伪不劣,则不构成生产、销售伪劣产品罪。具体而言,按照《刑法》第 140条和两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,所谓的伪劣产品,具体包括四种情况:一是掺杂、掺假产品,即产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去了产品的应有使用性能。二是以假充真的产品,即以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品。三是以次充好的产品,即以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品。四是不合格产品,即不符合《中华人民共和国产品质量法》第 26条第 2款规定的质量要求的产品。假冒注册商标的商品,虽然是假冒产品,但并不必然符合上述四种伪劣产品的条件之一,从而属于伪劣产品,故假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪之间并不存在法条竞合关系。

对于假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪之间的牵连犯,究竟是应当数罪并罚还是从一重罪处罚?笔者认为,对于牵连犯而言,一般的原则还是从一重罪处罚,只有在法律有明文规定的情况下,才能数罪并罚。而刑法对假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪的牵连犯没有数罪并罚的规定,相反,相关司法解释有从一重罪处罚的规定,如两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 5条规定:“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”故对于假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪之间的牵连犯,以从一重罪处罚为宜。

[1]赵秉志,田宏杰 .侵犯知识产权犯罪比较研究 [M].北京:法律出版社,2004.

[2]吴忆萍.假冒注册商标罪中“相同商标”的认定[J].电子知识产权,2008,(1).

[3]肖中华,涂龙科.对假冒注册商标罪中“相同”的理解[J].人民检察,2005,(9).

责任编辑:赵新彬

A Probe into the Judicial Practice of the Cri me of Counterfeiting a Registered Trademark

Xiao Wanxiang
(Crim inal Court2nd,Shanghai Higher People’s Court,Shanghai200031,China)

The concepts“the same goods”,“the same trademark”and“use”should be understood correctly while deciding the crime of counterfeiting a registered trademark.If an actor produces a productwhich both counterfeits a registered trademark and belongs to fake and shoddy products,he constructs the crime of counterfeiting a registered trademark and the crime of producing and selling fake and shoddy products,so he should be convicted of implicated offence and punished severely.

the crime of counterfeiting a registered trademark;the same goods;the same trademark;use;the cri me of producing and selling fake and shoddy products

D924

A

1009-3192(2010)06-0078-06

2010-08-18

肖晚祥,男,湖南新邵人,上海市高级人民法院刑二庭副庭长,华东政法大学刑法学博士研究生。