论过失犯中注意义务的判断标准

白雅晨

湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105

一、问题的提出

注意义务是指法律规范为行为人设定了法律义务，要求行为人作为义务主体谨慎地为一切行为(包括作为和不作为)。在过失犯罪中，行为人主观上不希望结果发生，只是由于行为不当造成了法益侵害的结果。因此，为了使量刑合理，过失犯罪容许存在一定的危险，即行为人实施的侵害法益的行为只有违反了谨慎为一切行为的法律义务，才需要为该行为的违法性受到法律的处罚。从这个意义上来说，注意义务的违反是过失犯罪成立的关键。

但在具体的司法实践中，对于过失犯罪中注意义务的判断存在一定的难度。过失犯罪存在于社会的各个领域，很难有统一的判断标准。并且由于行为人的个体差异，行为人的注意能力也有所不同。由此就会产生一个问题，即过失犯罪中注意义务的标准如何确定，才能够合理的解决过失犯罪的不法问题。

二、关于注意义务判断标准的相关学说及评析

(一)客观说

客观说认为生活在同一个社会中，人们享有的权利和义务是相当的，每个人的注意义务也应当一样。尽管每个人的能力有所不同，但是为了培养能力低者的这种能力，采取刑罚手段也是必要的。客观说是对社会责任论的继承和发展，将社会上的人抽象化，以相同的标准对其进行要求，从而实现法律面前人人平等原则的适用。

但是客观说在具体适用中具有不合理性。比如在行为人的能力低于一般人的情况下，行为人主观上并不希望法益侵害结果的发生，客观上由于行为能力的不足无法回避，此时如果不能考虑行为人的真实情况进行具体分析，会使得过失犯的处罚范围不当扩大。而在行为人的能力比一般人高时，只要求行为人行为时尽到一般人的注意义务就可以免除过失责任，可能会导致一些犯罪行为无法被评价。特别是在一些专家责任领域，社会对专家所能提供的服务标准超出一般人的标准具有合理的信赖利益，当行为人由于能力高而预见到一般人预见不到的危险时，行为时就应当比一般人更加谨慎，对于危险的排除也应当采取相应的措施。因此客观说表面是为了实现法律面前人人平等的适用，但是其忽视了行为人的个体差异，形式上平等但实质上并不平等。

(二)主观说

主观说以意思责任论为基础，认为行为人在行为时具有自由意志，是有能力认识到行为发生的后果，从而具有避免结果发生的义务。因此应在考虑个体差异的基础上科处与行为人注意能力相应的注意义务。根据主观说，在具体案件中根据行为人自身遵守规范的能力来设定其的注意义务，能够对行为人的行为进行客观公正的评价，做到主客观相统一。

主观说在行为人能力低于一般人的情况下，充分考虑到了行为人的注意能力，不会超过行为人的注意能力而要求行为人履行超越其能力的注意义务，可有效避免客观归罪的问题。但是在行为人能力高于一般人时，参照行为人标准设立注意义务，要求行为人比一般人更加谨慎的行为，实际上是以法律的名义加重了其注意义务的负担，对其行为自由进行了更多限制。此外，主观说以行为人自身能力为判断标准时，在特殊预防上可以很好的做到罪责刑相适应，但由于案件情况的不同，过多的考虑行为人因素会导致无法给社会公众提供相应的规范标准，不利于一般预防的实现。

(三)双重标准说

双重标准说是德国的主流观点，按照该说，在行为人能力低于一般人时，在不法阶段采用一般人标准，暂时认定行为人违反了客观的注意义务符合过失犯罪的行为构成，而在有责阶段以行为人的注意能力为标准，排除了行为人的注意义务，从而对行为人的刑事责任进行排除。而在行为人能力高于一般人时，在不法阶段就排除了行为人对注意义务的违反，从而排除了过失犯罪的成立。双重标准说中和了主观说和客观说，将注意义务的判断与犯罪构成的不同阶层进行了对应，在客观层面适用一般人标准，符合法律规范普遍性的要求，而在主观层面根据行为人的个别情况进行评价也使得对行为人的评价相对公正合理。

但是，双重标准说将注意义务区分为两个阶段，分别进行客观和主观的评价在实践中会出现无法评价的局面。如果将注意义务拆分成不法阶段的注意义务和有责阶段的注意义务，并且对两个阶段处以不同的标准，实际上在不法阶段时要考虑行为人本人的行为能力，而在有责阶段也要考虑一般人的注意能力，割裂了不法阶段和有责阶段的联系，会造成逻辑的混乱。此外，在行为人能力高于一般人的情况下，双重标准说的处理方式与客观说相同，在客观层面就排除了行为人对注意义务的违反，因此也存在着与客观说同样的弊端。

三、本文观点

笔者认为，主观说是最为合理的。在前文中，笔者已经对客观说和双重标准说的弊端进行了批评，在此就不赘述。下面将对主观说的批评进行回应，从而证明主观说作为注意义务证明标准的合理性。

(一)采取行为人标准的注意义务不会加重对能力高者的负担

批判主观说的学者认为在行为人能力高于一般人时，采取行为人标准会加重对能力高者的负担，这一说法是不合理的。

一方面，主观说参照行为人标准设立注意义务时，充分考虑了行为人的注意能力。只有在行为人对注意义务的遵守是完全有可能的情况下，法律对该注意义务的要求才具有可行性。在此基础上，判定法律是否加重了行为人负担的关键在于法律给行为人科处的注意义务是否超出了行为人的注意能力。表面上看，法律要求能力高于一般人的行为人比一般人更加谨慎的行为是加重了其负担，但实际上能力高的行为人运用这种盈余能力也是在自己个人能力范围之内，与要求一般人在个人能力范围内谨慎行为的程度是一样的。另一方面，要求能力高于一般人的行为人使用其盈余能力并不是对其行为自由进行了更多的限制。因为要求其使用盈余能力只是在特殊情况下要求其比一般人更谨慎的行为，而在一般情况下，行为人只需遵守与一般人一样的注意义务即可。并且在一些高危领域，由于法律在设定注意义务时考虑了行为人的盈余能力，会给予其更多的行为自由。一般人能力不足以达到时，法律为了避免其风险就会对一般人的行为自由进行限制，而行为人的注意能力能够自主避免该风险发生时便拥有了行为自由，因此行为人的行为自由的余地更大。因此，采取行为人标准的注意义务并不会加重对能力高者的负担。

(二)采取行为人标准的注意义务符合刑法一般预防的目的

客观说和双重标准说对于主观说的不认同主要体现在，主观说在个案中过多的考虑行为人因素导致无法给社会上的其他人提供相应的规范标准，不利于一般预防的实现。这一指责是有失偏颇的。

首先，法律规范给行为人设立的法律义务的前提是行为人具有遵守法律行为的能力。在过失犯罪中，法律规范要求行为人的行为能够排除法所不允许的危险，而该项义务也以行为人的自身能力为基础。如果仅为了给社会上其他人提供相应的规范标准而忽视行为人个人能力的不同，在具体适用时会导致法律适用的不平等。其次，一般预防和特殊预防作为预防犯罪的手段，两者之间是相互影响的。一般预防给公民提供相应的规范标准并不是通过在立法层面进行构造，而是通过司法层面对行为人的犯罪行为进行评价以后，给公民提供相应规范标准的参考。通过对行为规范适用条件的展示，公民可以准确评估自己的注意能力，与行为规范适用条件相对应，从而避免行为侵害法益。如果采用一般人标准，公众在一开始就知道自己的行为达不到一般人标准，即使他尽到了谨慎行为的义务也仍需对结果负责时，该行为规范的设立也就没有了意义，反而对一般预防的实现更为不利。

最后，即使采取一般人标准，也不一定能实现一般预防。一般人标准，通常认为是在“行为人所属社会生活领域”的一般理性人。而“行为人所属社会生活领域”是一个很笼统的概念，它的定义标准很难确定。如果把标准设定的过于宽泛，那这一般人标准与行为人之间的契合程度很低，不利于实践中具体案件的认定，但如果将标准设定的过于狭窄，需要对行为人的个体差异进行大量考虑，由此所设立的行为准则会难以适用于大部分人，一般预防的目的也很难达成。