我国《信托法》对消极信托的态度——以英美信托法为借鉴

刘凌颐 底 韵

我国《信托法》对消极信托的态度
——以英美信托法为借鉴

刘凌颐 底 韵

当今社会中仍然存在着大量利用消极信托关系规避法律的行为。对此,以美国为代表的普通法系国家通过防止规避法律条款等方式采取了相应的措施。我国 2001年通过的《中华人民共和国信托法》对于消极信托的确定标准和法律效果没有规定。适当借鉴美国信托法制度中对消极信托的规定,这对完善我国《信托法》是有所帮助的。

消极信托;规避法律;英美信托法制度

一、从消极信托到积极信托——信托制度中规避法律的基因

消极信托是与积极信托相对的概念,指委托人并未委托受托人就信托财产进行积极管理或处分之信托。受托人在消极信托之下,仅作为名义上的所有人,或者再承担一些将信托财产转移于受益人的信托义务。〔1〕

从历史来看,信托的诞生是以消极信托为初始形态的,其诞生的原因就是为了规避法律,其发展与英国的封建土地所有制密不可分。人们为了规避当时对土地转让和继承的限制〔2〕以及土地变动而发生的封建税赋和其它负担,设计出了用益制度(现代意义上的消极信托),其根本原理在于权利的负担和受益的分离,即受托人承受权利的负担,而受益人享受权利的利益,从而可以使得受益人免受法律约束之负担而规避法律。比如将土地转让给他人经营管理,而土地的收益由本人享有或者在本人死后由其它子女享有,从而规避了英国封建法律只允许长子继承的制度。此时的受托人只不过是财产转移的媒介,处于消极的管理地位。我们还可以看到,在这样的消极信托当中,受托人的义务来源主要是建立在基于血缘和亲情的信任关系。总之,消极信托是人们希望摆脱封建制度的制约,按照自己愿望支配财产,利用亲友间的血缘和道德上的义务转移财产的制度 。〔3〕

随着时间的推进,特别是随着社会和法律不断变革,资本主义市场经济的不断发展,信托在社会当中的功能也发生了巨大的转变:一方面,信托不再是为规避封建法律和保有土地而设立,而成为了更为积极地管理财产和土地的有利工具。受托人也从消极的财产持有者变为了积极的财产管理者。另一方面,随着现代国家和法制观念的确立,国家法律的统一性和权威性无法容忍这种隐含了规避法律因素的消极信托制度的推广,因为公共税收会因为这种制度盛行而大量减少,而因此产生的欺诈债权人等现象亦会不断扰乱市场的秩序。

但是,这种信托制度的转向并没有根本性地改变信托将权利的利益与负担分离 (权利属于受托人,利益属于受益人)的法律结构,从而社会中利用信托规避权力之上的负担的做法必将伴随信托制度的存在而若隐若现。〔4〕即使在当今社会中仍不乏实例:小到亲属间借名登记房产、利用有资格个人的身份投资获得财产权,大到企业间以信托关系规避国家特许经营之限制、以信托规避外汇管理的相关规定、商业银行间以信托理财规避贷款之限制,规避法律的消极信托无处不在。

二、英美法系国家对于规避法律的消极信托的态度和相关的规定——以美国《信托法重述》为例

针对信托当中对于法律规制的问题,作为信托制度起源地的英美法国家对此采取了主动制约的方式,以美国《信托法重述》为例,其从执行用益制度、信托目的的限制、和受益人资格的限制三个方面予以规制。现分而述之:

1、执行用益制度 (execute the use)

执行用益,是指在消极信托中,只要委托人将普通法上的所有权转移于受托人,并指定受益人时,受益人直接通过“执行用益”成为普通法上的所有权人。〔5〕这就从信托的内部关系中,将分离的权利负担和收益强行合并,也就从根本上消除了人们利用消极信托规避法律的动机。这实际上是16世纪颁布的《用益法》所确立的内容的重述,该法之立法目的就在于遏制当时的用益 (消极信托)的设计,以增加统治阶级和皇室的收入,至今仍然在英美法中发挥重要作用。

2、信托目的限制

对规避法律的信托,英美信托法首先是从信托的目的的角度来规制的。信托法重述主要是从信托目的的违法的角度来进行规制的。美国《冲突法重述》(第 2版)的第 59条规定:“信托可以为任何并不违法的目的而创设。”并在随后的条款中列举了诸如以犯罪或侵权为目的的信托、欺诈债权人和第三人的信托以及欺诈政府和法律的信托 (规避法律的信托)等。〔6〕

3、受益人资格的限制

即英美法禁止不能享有某类财产权的人成为该财产的信托受益人。美国《信托法重述》 (第 2版)的第 116条和第 117条〔7〕分别从正反两个方面规定了只有能够享有并且获得某类财产的合法权利之人才能够成为信托之受益人 (排除了精神病人、婴儿、外国人等禁止获得信托财产的人格),以防止他们采用信托的法律设计来规避法律规定。

由以上可知,英美国家特别是美国在立法当中采取普遍否定消极信托的原则,主要通过信托的目的来限定和确定规避法律之消极信托原则,而“执行用益制度”和“受益人资格限制制度”则对确定信托目的起到了简化推理,〔8〕易于明确地作用。这对于大陆法系国家有着借鉴意义。

三、如何处理规避法律的消极信托——对我国信托法完善的借鉴意义

消极信托在我国社会生活中经常以规避法律的姿态出现,但是,在我国信托法的体系中对其并没有明确的定位。探讨如何对规避法律的消极信托行为进行规制具有重要的意义。

我国《信托法》第二条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定的目的,进行管理和处分的行为。”该条并没有明确表明我国《信托法》对消极信托的态度,对此,学界也普遍存在争议,否定消极信托存在的观点认为:消极信托本身的规避法律的性质、对于社会公共利益的危害性、以及第二条中明确表明的受托人“管理和处分财产”表明的信托的积极特性,实际上否定了消极信托的存在。支持消极信托存在的观点认为:首先,此条为概括性的规定,并无明确禁止消极信托的存在;其次,不作为信托也可以解释为管理行为,因为消极信托当中往往还要求受托人负有某种转移财产,保护财产不受第三人侵害的义务;再次,《信托法》第二条和第十一条并无明文规定消极信托无效,而仅仅规定了信托目的的合法性。〔9〕

笔者认为:应当在基于其规避法律的特性在立法方面原则上否定消极信托行为,但是,并不能过于武断地一律否认消极信托的效果,因为:一方面,否定消极信托的意义在于其规避法律的特质,但是,规避个别法律的管辖并不一定意味着当然有害于社会公共利益和相关法律的立法目的,现实生活当中不乏有着正当目的和正当理由的消极信托行为,如电影明星基于社会影响和绯闻困扰将房产登记于他人名下,抑或为规避将来可能之生意风险处于为子女负责之态度而将财产以信托之方式转移给亲人,其效果不应当受到一律的否认。另一方面,鉴于实践当中存在着大量“以消极的信托为名,行其它法律行为之实”的现象,如何将消极信托关系背后的实质性法律行为分离出来,并予以分别判断,则显得十分重要,因为这关系到民法中契约自由之原则与社会公序良俗的衡量,可能会造成以保护社会公共利益名义而实质上损害私法自治精神的状况。

因此,法律规则的确定性和法律解释的灵活性则显得尤为重要。以我国《信托法》目前的规定来看,其远远没有达到能够妥当处理“消极信托问题”的程度:一方面,从我国《信托法》第六条规定“设立信托,必须具有合法目的”和第十一条规定“信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益的信托无效”来看,《信托法》与美国信托法重述中的相关规定一样,是以信托设立的目的是否合法为出发点从总体上进行规制,但是,其规定过于概括和粗略,将一切违反法律和法规的信托行为均予以无效之法律效力,未免过于严厉和武断。法律规范分为强行法规和任意法规,而在学理上,强行法规又分为强制规定、禁止规定、取缔规定、效力规定等类型,民事法律行为违反不同类型之强行法律将会承担诸如“违反法律之部分无效 (其它部分有效)”、“全部不生法定之效果”、“行为有效只给予行为人处罚”等不同的法律效果,因为强行法规的立法目的千差万别,对社会公序良俗的保护范围和保护强度均有不同,而法律行为违反强行规范并不一定违反强行规范的立法目的,如果一概认定消极信托行为无效而不做出具体的合理性分析和目的解释,则明显有失公允。另一方面,除了对信托目的宽泛而概括地合法性限定以外,我国《信托法》并没有如同美国《信托法重述》一般从受益人资格或者消极信托等具体角度再确立另外简捷、具体、明确的规则以离析和确立规避法律的消极信托行为。

基于以上分析,我国《信托法》应当借鉴英美法系国家在立法体系和判例中对消极信托关于信托目的的考察和细化的做法,采用在立法上予以明确的规定和完善,司法实践中予以具体分析和解释的方式进一步明确我国《信托法》对消极信托的态度。

具体而言,建议如下:

1、在《信托法》的立法上,明确地排除消极信托行为的信托类型。学习英美法上的相关规定,明确将私人间消极信托关系中受益人的地位转化为实际所有人。即若二人订立“受托人”为了他人利益持有财产并无任何积极义务内容的“消极信托”合同时,该财产所有权自动转移到“受益”之他人,而从源头上防止了为规避法律而设立的信托。

2、在《信托法》上将消极信托行为与其所隐藏的双方真正达成意思一致的法律行为区别出来,将双方以“信托为名,行其它法律行为之实”的行为否定其在信托法上的效力,纳入《民法通则》以及《合同法》中“虚伪意思表示”、“损害国家、社会、第三人利益”条款以及“无名合同”的体系中加以否定或认定其民法上其它的法律效力。在司法实践中,注重解释信托目的的合法性和正当性。因信托也是以合同的方式确立的,法官当可利用民法上合同目的的解释方法分析消极信托的合同目的的真实性以及合理性,及其是否违背相关法律所保护的社会公共利益,若信托合同是双方通谋的虚伪意思表示的结果,则应当否认其信托关系的“外壳”,并转而在民法的体系中考察分析其信托关系背后所隐藏的法律行为的合理性,以决定是否应当肯定其背后所隐藏的法律行为的效力。如:以我国普遍大量存在的利用亲属间信托关系对不动产进行借名登记的行为举例:若双方明示约定为信托的,首先应当看信托是否有效,若属于无需义务人履行任何义务的消极信托,则应当认为信托关系本身因双方同谋的虚伪意思表示而无效,但应当本着考察和解释合同目的的方法看消极信托关系背后隐藏的借名登记的行为是否有其合理性,若如上文所说,亲属间之借名登记不动产乃是基于正当的规避商业风险 (风险投资前转移生活必须之财产)而非基于逃避国家税收等规定的非法目的,则不应当认定为无效,应当依照契约自由原则而将其归于无名合同中的一类 (借名登记合同)。

3、在《信托法》中增加受益人资格限定的条款,以具体化从信托目的角度否定规避法律的消极信托。加入诸如“法律上禁止持有该财产的人不得为受益人”等规定。

四、结语

信托关系所具有的规避法律的性质从源起到现在一直以不同的方式呈现。这种现象也当然存在于刚刚走上正轨的中国信托业当中,而我国《信托法》对此规定的缺失无疑是一个遗憾。对此,借鉴有着悠久传统的英美法系国家对规避法律的消极信托的规制经验,并结合中国信托业自身的特点,利用立法和司法解释的手段将《信托法》加以完善,无疑是一条值得探讨的路径。

〔1〕〔9〕刘飞,于萍.浅议消极信托 〔M〕.金融理论与实践,2004,(8):55.

〔2〕余辉.英国信托法:起源、发展及影响 〔M〕.清华大学出版社,2007.48.

〔3〕陈雪萍,豆景俊.信托关系中受托人权力与衡平机制研究 〔M〕.法律出版社,2008.21.

〔4〕〔8〕姚兆中 .规避法律的信托 〔M〕.中国政法大学,2009.21-28.

〔5〕〔6〕〔7〕Restatement of the Law,Second,Trusts,Copyrightκ 1959,The American Law Institute,Chapter 2,&68.&60-64.&116-117.

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1004—0633(2010)06—075—03

2010—09—05

刘凌颐,清华大学法学院。 北京 100084底韵,中央财经大学中国金融发展研究院。 北京 100081

(本文责任编辑 谢莲碧)