再议用工单位对劳务派遣的使用

● 方妙英

再议用工单位对劳务派遣的使用

● 方妙英

劳务派遣如今被越来越多的企业认同和使用。由于市场的不成熟和相关法律法规的不完善，一些用工单位在使用劳务派遣过程中产生了不少纠纷。本文从用工单位的角度探讨如何使用劳务派遣，以降低法律风险，实现用工单位、派遣机构和派遣人员的三方共赢。

劳务派遣 用工单位 法律防范

全球金融危机后，我国企业面临着订单减少、成本增加、资金紧缺等困难，如何解决大量富余人员成为企业最头痛的事情之一。今年春节刚过，随着经济回暖，企业订单逐渐增加，用工出现短缺，单是珠三角地区缺工就超过200万人。人员时而富余时而短缺，成为制约企业发展的重要因素。而劳务派遣可以在企业需要用工时提供大量劳动力，企业不需要时退回给派遣组织，从一定程度上缓解了企业灵活用工的需求，这一用工模式因此受到越来越多的企业的重视。由于我国关于劳务派遣的法律法规尚不完善，使用这一用工模式存在较大的法律风险，用工单位若使用不当，不仅达不到预期效果，还会加大用工成本。

一、制定劳务派遣管理策略，确定是否需要使用劳务派遣

企业用工方式通常分为三种，分别是劳动合同用工、业务外包用工和劳务派遣用工。企业从外部招聘劳动者，与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系是企业最常见和最主要的用工方式，也就是劳动合同用工。

外包用工和劳务派遣用工是辅助用工方式。外包用工是发包人将业务项目发包给具有资质的承包人，由承包人组织劳动者按照发包人的要求完成业务项目，交付工作成果，发包人给付报酬。外包是由发包人、承包人和劳动者三方组成的用工结构，发包人与承包人通过承包合同建立外包关系，承包人和劳动者之间是雇佣关系或劳动关系，发包人不与劳动者订立劳动合同，也不直接使用劳动力。这样发包人就可将雇主责任转嫁给承包人，以规避自身的用工风险。而劳务派遣用工是指接受派遣的单位（实际用工单位）与合法的劳务派遣机构签订劳务派遣协议，由派遣机构向用工单位派出劳动者，从事用工单位授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动所形成的用工。劳务派遣是由用工单位、劳务派遣机构和劳动者三方组成，用工单位和劳务派遣机构通过派遣协议形成民事合作关系，派遣机构和劳动者之间是劳动关系，用工单位与劳动者之间是通过劳动者向其让渡劳动力而形成的劳务关系。这样用工单位也将雇主责任转移给派遣机构，以降低自身的用工风险。

劳务派遣和外包用工的区别在于，用工单位直接指挥使用劳务派遣服务组织的人力，而使用外包则不直接指挥使用项目人员，是由项目外包承包商自行管理完成项目任务。可见，前者需要用工单位管理过程，后者只验收结果。就用工风险来说，劳务派遣要大于外包用工，但外包的合同价格则要比劳务派遣高。当企业的业务能够以整体项目外包，并同时具备明确的工作任务、明确的工作期限、明确的验收标准、项目自我管理、不以考勤为支付依据五个条件，企业可使用业务外包用工。

根据《劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位的期限不超过6个月，例如因商家举办各种临时促销活动而产生的工作岗位；辅助性是指单位的非主营岗位，例如清洁工、保洁员等；而替代性岗位则是用人单位的正式工不在岗位可以使用派遣人员，例如女员工生小孩休90天产假。

企业必须根据自身的实际情况，在符合国家法律法规的基础上，选择合适的用工方式。在实践中，用工单位可以选择基层且培训成本低的岗位采用劳务派遣，为保护自身的商业秘密，对竞业限制或保密的岗位，尽量不采取这种用工方式。

二、建立劳务派遣管理流程，对劳务派遣机构进行管理

实践中，用工单位因对劳务派遣机构管理不善引发的劳动争议主要有：由于劳务派遣机构不具有资质而产生纠纷；劳务派遣机构缺乏支付能力而产生争议；劳务派遣机构不依法支付派遣员工的工资、不依法缴纳社会保险等引发的争议，等等。因此，当企业确定需要使用劳务派遣用工时，就要建立劳务派遣管理流程，对劳务派遣机构进行管理，降低使用劳务派遣的法律风险。常见的劳务派遣管理流程包括劳务派遣机构的认证、评估、执行和监控。

1.对劳务派遣机构的认证和评估

第一，审查派遣机构是否具有用工资质。认证和评估劳务派遣机构是用工单位使用劳务派遣的第一步，也是最基础且必不可少的一步。如果劳务派遣机构不具有用工资质，一旦发生纠纷，用工单位将成为被告，承担连带责任，为劳务派遣机构买单。从目前的司法实践来看，在大多数情形下，如果派遣机构不具备用工资质，劳动仲裁委员会或法院会认定派遣员工与用工单位存在劳动关系。这样，用工单位不仅不能规避用工风险，反而增加了用工成本。可见，对派遣机构进行认证和资格审查对用工单位来说是非常重要。《劳动合同法》第五十七条对劳务派遣机构就有相关的规定：劳务派遣机构应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。因此，用工单位在选择派遣机构时可先验证其营业执照，看其经营范围中是否有派遣服务的内容，注册资金是否超过或等于50万元，以此确定是否具备用工资质。

第二，评估派遣机构的支付能力和经营规模。不少用工单位选择劳务派遣的初衷在于劳务派遣具有灵活性，当不需要用工时，可以退回派遣机构。这无形中增加了派遣机构的成本压力，因为《劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣机构应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣机构应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。这意味着派遣员工在没有工作期间派遣机构就得每月支付最低工资。同样是有资质的派遣机构，如果经营规模相对较大，合作的用工单位多，人才需求量大，较容易将退回的员工改派到其他企业，消化掉这部分风险。反之，派遣机构就会把风险转嫁给用工单位，向用工单位收取较高的管理费，或违法克扣被派员工的工资或非法与派遣员工解除劳动合同，最终损害用工单位的利益。因为《劳动合同法》第九十二条规定：给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣机构与用工单位承担连带赔偿责任。这意味着用工单位选择的合作盟友如没有足够的支付能力，给劳动者造成的损害可由用工单位承担连带赔偿责任。所以，用工单位要选择经营规模较大、支付能力较强的劳务派遣机构。

第三，对派遣机构的整体能力进行综合评估。用工单位还要对有意向的派遣机构进行全方位多角度的评估，包括派遣机构在业界的声誉、以前的业绩、目前的财务状况、劳动关系协调人员的数量等等。尽量选择实力雄厚、公司历史较长、品牌知名度高、劳动关系专业处理能力强以及客户评价良好的派遣机构。

2.对劳务派遣机构服务的执行和监控

用工单位与派遣机构签订一份“责权明晰”的派遣协议，将大大降低用工单位使用劳务派遣过程中的法律风险。劳务派遣协议是用工单位和派遣机构民事合作法律关系的凭证，是双方管理派遣员工的重要依据，是用工单位对派遣机构服务执行的具体途径。用工单位在签订派遣协议时要把握以下几点：

第一，明确约定派遣机构依法签订劳动合同的义务，预防因派遣机构没有与派遣员工签订劳动合同引起的连带责任纠纷。建议用工单位要求派遣机构提供与派遣员工签订的劳动合同证明，之后，用工单位才接受派遣机构的派遣员工。

第二，在用工单位按时给派遣机构支付派遣员工工资的前提下，明确约定派遣机构未依法按时发放工资和缴存社会保险的法律责任，防止派遣机构不缴、漏缴社保费，规定派遣机构不得以任何名目拖欠、克扣派遣员工的工资。

第三，明确约定工伤事故、劳动争议的处理程序以及费用分担比例。尤其是要约定当派遣员工发生工伤时，工伤保险支付后不足部分的双方分担比例和模式。

第四，明确约定在哪种情形下可以退回派遣员工。用工单位需要注意，如果派遣协议到期，用工单位还要继续使用派遣员工，则要及时续签，否则与派遣员工的劳务关系则将转变成事实劳动关系。

此外，人力资源部门应定期地对派遣机构的服务进行监察与反馈，发现问题及时与派遣机构沟通，并采取相应措施加以解决。

三、人性化管理劳务派遣人员，让派遣员工找到归属感

对于使用劳务派遣的用工单位来说，由于“用人不管人”，所以很多劳务派遣人员在用工单位的劳动过程中，普遍没有归属感。实践中，不少用工单位的劳务派遣人员和内部正式员工同工不同酬，认为派遣人员不是单位的正式员工，不让他们参与单位的各种活动，这大大挫伤了劳务派遣人员的积极性。为了让派遣员工感受集体的关爱和温暖，在顺利完成各项派遣工作的同时规避各种法律风险，达到派遣机构、派遣员工和用工单位的三方共赢，用工单位应从以下几个方面着手：

1.对派遣员工和内部员工实行同工同酬

同工同酬是激励企业派遣员工的最佳方式，能缩短派遣员工与内部正式员工之间的距离，有利于凝聚团队精神与士气，也有利于企业产品与服务品质的稳定与提升。然而，现实中的企业却很少能做得这一点。首先是来自人工成本方面的压力。对于一些依赖于派遣方式降低人工成本的企业，尤其是对加工制造型企业来说，实行同工同酬意味着企业成本的上升。其次是来自内部的议论与阻力。实行同工同酬意味着内部员工以前所谓的优越感得以降低，产生严重的抗拒心理，以致议论与反抗的阻力较大，使同工同酬的良好愿望变成了企业内部争斗的牺牲品。再次还有来自企业本身文化及其他各方面制度配套的不适应与不完善，贸然实行派遣员工的同工同酬，将会导致许多问题复杂化。

尽管实行同工同酬有许多前提条件，但基于如下理由企业仍应慎重审视。首先，派遣员工同工同酬的精神在法律条文方面有所体现。《劳动合同法》第63条规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。其次，实行同工同酬是企业“公平、公正、公开”精神的具体体现，是构成健康积极的企业文化的根本。尽管实行起来可能有许多难处，也有可能现阶段不适用，但同工同酬仍是企业方努力的方向。再次，同工同酬是解决派遣员工工作质量及积极性的根本途径。尽管有人工成本上升带来的压力，但如果换个算法，企业是愿意用5个派遣员工，拿5份薪水，干3份工作，还是愿意用3个派遣员工，拿4份薪水，干5份工作呢？现实中往往有企业基于成本的考虑选择了第一种方式，而这种方式恰恰是最浪费资源的方式。因此，是否实行同工同酬，不仅取决于企业的客观条件，还取决于企业主是否拥有长远的眼光。

2.对派遣员工进行岗前培训

岗前培训是消除派遣员工亚文化现象的良好预防措施。现实中，有很多企业对派遣人员的培训不重视，或者为了节约培训成本取消派遣人员的岗前培训。这种做法通常产生令人遗憾的结果。由于岗前培训的缺失，派遣人员无法从正规渠道获取用工企业的信息，对企业产生陌生感和抗拒感，导致工作态度及品质无法得以保障。有些派遣员工由于缺乏用工企业岗位特有的技术技能培训，在工作中只能沿用过往的经验，导致企业付出不必要的重大损失。更有甚者，派遣员工由于长期得不到企业的培训与重视，形成非正式群体的亚文化现象，对用工企业的文化形成巨大的冲击。用工单位应当明白，对派遣人员的培训不是派遣机构的事，永远都是用工单位自己的事。作为用工单位，不应将培训的责任推向派遣机构。即使派遣公司提供了足够的技能培训，也不能替代用工单位的入职训练。对于新的派遣员工，用工单位一定要向他们介绍工作环境、企业各项制度（如上下班时间、休息制度、奖惩制度等）、企业文化（如某些公司潜在的加班原则）、以及工作规范（如工作设施、操作说明等），让他们充分了解公司，从内心产生认同。

3.让派遣员工参加工会活动

参与工会活动是消除派遣员工“次等公民”身份的有力手段。现实中很多公司常常在一些福利（如工作餐、外派培训的机会）上，把派遣制员工视为外人。派遣制员工从内心是渴望得到用工单位的认同的，有不少员工在派遣期内，工作积极主动，能力表现突出。这时，用工单位应该及时认同员工的表现，采取有效的激励方式，鼓励员工继续努力。为了减少派遣员工情感与心理上的差异，建议用工单位可根据实际情况让派遣员工参加本单位的工会，派遣员工生日时为他们送上生日蛋糕、贺卡等小礼物，让他们参加一些涉及员工切身利益的会议，参与到单位的民主决策中来，享受免费健康体检服务等等。用工单位也可为派遣员工建立工会组织，与派遣机构工会组织进行及时有效的沟通，最大限度地为派遣员工提供维权服务。《劳动合同法》第六十四条对此也有相关规定：被派遣劳动者有权在劳务派遣机构或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

当然，在对派遣员工进行人性化管理的同时，用工单位还要注意对派遣人员进行日常管理，规避派遣风险。例如，用工单位不要与派遣人员签订培训服务协议。因为实际用工单位与派遣员工不存在劳动关系，而劳动关系又是单位和员工约定服务期的前提。如果用工单位出资培训了派遣员工，即使签订了培训协议，也是无效的，得不到法律的保护，将面临因该派遣员工随时走人而遭受损失，可以说赔了夫人又折兵。建议用工单位对重点培养的派遣员工，转变用工方式，由劳务派遣关系转为劳动关系，签订劳动合同，再出资培训，签订培训协议。

1.梁敬俦：《广东核电集团使用劳务派遣的实践与思考》，载《中国人力资源开发》，2006年第12期。

2.刘军胜：《如何避免外包用工风险》，载《企业管理》，2009年第8期。

3.赵国伟：《劳务派遣之风险防范》，载《人力资源管理》，2009年第4期。

4.黄岳钧：《派遣制员工的绩效评价.，载《人力资源管理》，2008年第7期。

(作者单位：东莞理工学院)

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