权利导向下派遣劳动者组织权的实现

● 陶文忠

权利导向下派遣劳动者组织权的实现

● 陶文忠

本文认为，工会组织运行存在福利导向、组织导向和权利导向等不同形式，派遣劳动者组织权的实现更多地要求以权利为导向。尊重派遣劳动者的自主选择权，以利益共同性原则确定派遣劳动者群体，以实际控制原则与契约主体原则共同确定雇主身份等措施，是实现以权利为导向的派遣劳动者组织权的基本制度保证。

劳务派遣 权利导向 劳动者组织权 社会伙伴

针对劳务派遣行业在《劳动合同法》实施近三年来快速发展中侵权现象普遍、劳动争议多发的状况，保障派遣劳动者组织权，通过工会组织维护派遣劳动者权益的要求十分迫切。然而，劳务派遣的三角关系结构在某种程度上恰恰是规避工人组织权和谈判权的有效手段。劳动管理行为与形式上契约主体的身份分离，往往使得派遣机构或用工单位任何一方主体都难以承担完整的雇主责任。传统的工会组建模式或活动模式很多时候不仅不能发挥维权和协商作用，甚至会走向反面。因此，对工会组织模式的探讨成为保障派遣劳动者组织权的前提。

一、工会组织运行的不同价值取向

伴随着中国经济社会改革开放的历史进程，工会的组织形态表现出福利导向、组织导向和权利导向等不同价值取向。

福利导向型的工会主要存在于强调劳资利益一体化的社会氛围下。工会的作用更多地表现为对生活的关心，并在行政领导支持下改善职工的福利待遇和文化生活。

组织导向型的工会组织形态则出现在国企改革及大量非公经济组织出现之后。不论是出于工会组织的生存和发展，还是从社会政治等多重角度出发，最大限度地把新兴产业工人组织到工会中来成为相当长时期内各级工会组织重中之重的任务。组织导向型工会明显特点是自上而下地组建、要求用人单位组建、通过与企业管理层协商组建。

权利导向型工会是劳动关系利益冲突的必然结果。以明晰财产权和管理权为核心特征的企业市场主体地位的形成，标志着企业劳动关系的运行必然是建立在利益分化基础上的，权利导向也成为劳动者对工会的基本需求。

有关工会代表和维护职工的合法权益的要求至少在2001年的《工会法》中已经明确，但由于制度理念的延续性及具体用人单位的组织结构特点，三种不同类型的工会组织形态一直存在，而三种不同组织模式对派遣劳动者的组织权产生着不同程度的影响。

二、派遣劳动者组织权的权利导向原则

对于福利导向型工会来说，职工的福利发放大多源于单位行政划拨，因此它所关注的焦点是支持配合管理方，维持与管理方的密切关系，以获得更多的福利资源分配份额。福利导向型工会组织对派遣劳动者与正式劳动者同工同酬、权益受侵害的现象基本上难以有所作为。福利工会服务的对象主要是体制内职工或核心层职工。因此，它不仅不能成为派遣劳动者劳动权益的维护者，而且有可能成为倾向于扩大使用派遣劳动者、抑制派遣劳动者权力实现的制度因素。

组织导向型工会组织形态对于通过行政动员将派遣劳动者纳入工会组织有较高的积极性。但在现行工会经费收缴分解体制下，派遣机构所在地的上级工会可能更希望在派遣机构建立工会组织。组织导向型工会组织活动存在着组织者自身利益需求，组织行为本身与组织属性往往是背离的。如果该工会组织是以派遣经营者为主体构建的，则在单一工会体制下，派遣劳动者的组织权基本上被剥夺了，其所谓的派遣单位工会组织也往往以体现派遣经营者意志为主要特征。

权利导向型工会组织形态是劳动者加入工会的基本动因，也是现行法律的基本要求。降低成本、规避义务、增强用工灵活性是我国劳务派遣膨胀的主要原因，这就决定了派遣劳动者在用工单位劳动用工中处于边缘性、非正规的就业地位。通过参加和组织工会维护自身权益，改进劳动条件也是派遣劳动者对工会组织的更迫切的要求。强调派遣劳动者组织权的实现以权利为导向，核心即是强调工会组织作为集体协商谈判的代表，以建立集体协商谈判制度为权利行使的基本形式，以此促进劳动条件的改善。

欧盟2008年派遣工人指令广泛地要求成员国在与社会伙伴协商的基础上，在保证劳动力市场灵活性和改善派遣工人保护水平之间求得平衡。这一指令看似肯定了派遣工人应与雇主直接雇用的工人享有平等的待遇，实际上只包括工资报酬和工作时间两个基本方面，甚至连社会保险等也不在内，更多的工作和雇用条件决定空间留给了社会伙伴。成员国被允许通过与社会伙伴协商，对所谓“工作和雇用条件”重新定义，对平等待遇原则的适用加以适当豁免，或降低标准等等。可以认为，非典型性劳动关系对雇用法上劳动基准适用的不确定性，更需要通过劳资自治弥补相应的权力真空。

三、派遣劳动者组织权实现的选择

在权利导向的工会组织模式下，首先要解决的问题是组织权实现载体的确认。

我国现行法律将派遣机构确定为法律意义上的用人单位，但由于派遣三角关系将雇主的形式主体与行为主体分离，派遣劳动关系在劳动合同法中也只是作为特别规定的特殊劳动关系，用人单位并不具有完整的法律地位。尽管派遣机构成为劳动合同法上的用人单位，却未必可以成为集体劳动关系中的用人单位。

由于非典型性劳动关系存在着从标准劳动关系到独立合同承包关系之间漫长的过渡带，作为第三方的派遣机构可以不同形态出现；劳动关系形式亦存在着如代理、转让、租赁、派遣、特许等不同表现形式。不同的形式下的供应方和使用方对劳动条件的决定及劳动过程的管理程度并不相同，简单划定派遣一方为用人单位，确认其劳动法上雇主地位，并不一定能达到保护派遣劳动者权益的目的。劳务派遣的扩大化首先是在将派遣机构直接界定为用人单位后造成的劳动法上义务主体及其责任的虚化。因此派遣机构不宜一般性地作为法律上的用人单位，也不宜成为派遣劳动者行使组织权载体及谈判权的主体。

在劳动力市场发展的历史过程中，劳动力的供应与使用由不同主体实施的状况很早就已经出现。早期对谈判单位合适性的判断主要是根据实际控制原则区别雇员对雇主的从属性，根据利益一致原则判断哪些雇员可以纳入同一个谈判单位。即便有多个用人单位参与集体协商谈判时，也可以通过“多雇主谈判”的方式解决。1973年美国国家劳资关系委员会对Greenhoot案的决定开了一个先例，确立了派遣机构与用工单位的一致同意成为雇员获得组织权与集体谈判权的前提（Greenhoot,Inc.,1973）。该判例及其运用在相当长时间内使大量派遣劳动者组织权和谈判权得不到保障。直到2000年的Sturgis案中，劳资关系委员会承认自己在这些案例中所作的判决是错误的，决定推翻所作出的决定及其后续运用（M.B.Sturgis,Inc.,2000）。这一判断历程所确立的理念在于，劳动力队伍、工作场所等劳动关系因素正在发生着深刻变化，通过中间机构向用工单位提供“临时工”和“合同工”，将拓展劳动力市场的增长，从而有必要以更灵活地方式保护派遣工人的结社自由权，以兼顾劳动力市场的灵活性和稳定性。在此后的实践中，共同雇主、自主选择、实际控制等原则得到更加灵活有效的运用。

欧盟2008年派遣工人指令对派遣工人代表权的落实采取授权成员国在派遣机构与用工单位之间予以选择的策略，允许成员国提供派遣工人分别衡量、评估将工人代表组织建立在派遣机构或用工单位所能发挥作用的大小。但该指令同时声明选择适用后者的成员国毋须实施前者，这意味着欧盟指令授权了对工人代表组织建立在派遣机构或用工单位之间的选择。

四、权利导向的派遣劳动者组织权实现路径

参照不同国家和地区的实践，结合我国的法律制度的现实情况，落实派遣劳动关系中劳动者组织权和集体协商谈判权时应当把握以下原则：

（一）尊重派遣劳动者的自主选择权

我国基层工会以用人单位为载体，单位内所有职工不分职业、身份都加入一个工会、集体合同对单位内的全体职工（包括会员和非会员）都有效力，但在实践中几乎从来没有平等实现过。二元用工体制下，从派遣劳动关系的实践看，派遣劳动者的劳动标准和劳动条件是由派遣单位和用工单位分别或共同制定的，但派遣的具体形式不同，决定劳动条件的权力在派遣机构和用工单位之间分配则存在很大差别。派遣劳动者组织权的实现形式亦相应有不同选择，原则上应当是由派遣劳动者自主选择的，而不应由派遣单位或用工单位指定。

（二）以利益共同性原则确定派遣劳动者群体

确定派遣劳动者群体的组织权和谈判权载体，一方面要遵从法律规定，在充分保障劳动者参加和组织工会权利的同时，遵从工会组织的规则要求。另一方面，也必须承认，派遣劳动者的存在即意味着打破了劳动力市场的统一性，建立在劳动力市场统一规则基础上的工会组织制度设计面临着劳动力市场分层的现实，雇员分层是未来我国集体协商谈判结构变化的必然要求。为便于集体协商谈判为主要标准的劳动者群体划分，应当以利益共同性为原则确定劳动者群体边界，形成有效的集体协商谈判载体。

（三）以实际控制原则与契约主体原则共同确定雇主身份

实际控制原则已被实践证明，无论是单一雇主抑或共同雇主，基本上都可以界定出雇员与雇主之间，以及与哪个雇主之间存在多大程度的劳动关系。在缺少具体的劳动契约法律、派遣契约法律的国家和地区，实际控制原则的作用尤为明显。我国是存在劳动合同法和对派遣法律关系作了初步法律规范的国家，无论是真派遣或假派遣，派遣机构都被确定为劳动关系中的用人单位一方，同时也是劳动合同法上最终的义务承担者。这种规范对明确派遣劳动者的权利主张对象是有益的。但是，由于派遣机构并不实际使用劳动者，简单地将派遣机构确定为派遣劳动者集体协商谈判的主体一方，有可能形成以虚假的集体协商谈判，剥夺派遣劳动者的组织权和谈判权的实际行使。因此，确定集体协商谈判中的雇主一方身份，应当结合使用实际控制原则与形式契约主体原则，使真正对劳动条件和劳动过程管理有实际权利者参与到集体协商谈判中来，从而形成对派遣劳动者权益的有效保护。

1.Davidov,G.,Joint Employer Status in Triangular Employment Relationship,British Journal of Industrial Relations,December 2004.

Directive 2008/104/EC of the European Parliament and of the Council of 19 November 2008 on Temporary Agency W ork.

2.Galin,A.,On the Amendment to Employment of Employees by Labor-only Contractors Law,Labour,Society and Law,2001，8:103-26.

3.Golden,L.，National Labour Relation Board,M.B.Sturgis Inc.,NLRB,2000，331:1298-1323

4.国际劳工组织：1948年《结社自由和保护组织权利公约》（第87号公约）；1949年《组织权利和集体谈判权利原则的实施公约》（第98号公约）；1998年《关于工作中基本原则和权利宣言及其后续措施》。

5.黄程贯：《德国劳动派遣关系之法律结构》，载《政大法学评论》，1998年第60期。

6.邱骏彦：《劳动派遣之法律关系探讨》，载《万国法律》，2004年第12期。

7.郑津津：《国际社会劳动派遣法制之比较分析――兼论我国劳动派遣法制之现况与未来发展》，载《万国法律》，2004年第12期。

8.常凯，李坤刚：《必须严格规制劳动者派遣》，载《中国劳动》，2006年第3期。

9.周长征主编：《劳动派遣的发展与法律规制》，中国劳动社会保障出版社，2007年版。

（工作单位：首都经济贸易大学）

■责编 王阳 Tel:010-88383907 E-mail：yeanling@2911.net