从英国ACAS的发展看劳动争议咨询与调解的互动

2010-02-16闫冬

中国人力资源开发 2010年11期

关键词：咨询服务争议咨询

● 闫冬

● 闫冬

本文在介绍英国劳动咨询、调解和仲裁服务局工作机制的基础上，阐述了劳动咨询的作用，并对我国的劳动争议咨询和调解机制进行了反思。

英国ACAS 劳动争议调解咨询

在全国人大常委会2007年12月29日颁布的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）中，特别提出了处理劳动争议应着重“调解”的原则，但似乎没有起到预期的效果，仍有大量的案件涌入到仲裁和诉讼领域。与之相对，国外的非诉讼争议解决机制却能高效发挥作用。例如，英国负责劳动争议处理的“咨询、调解和仲裁服务局”（Advisory,Conciliation and Arbitration Service，ACAS）一直都能将95%以上的劳动争议案件在进入就业法庭之前化解掉（Neal&Dickens，2006）。

为了有效借鉴域外的调解机制，应当认真研究人家是如何使其机制有效运转起来的。本文以英国ACAS为例，通过介绍该机构三十多年的历史，阐述它是如何凭借其优质的咨询服务逐步赢得公众信任的。这些经验同时也启发我们来创造性地培育出适合于我国国情的争议解决体制。

一、英国ACAS简介

现今的ACAS于1974年9月成立，一年之后被《就业保护法》以法律的形式固定了下来。在ACAS成立之初，劳动争议的各方对它存在着很多批评和怀疑。ACAS的高层都是由政府任命的，中层管理人员也是直到2003年才从政府任命改为公开招聘（Neal&Dickens:2006）。由于它是完全依靠政府的资助来运转的，即使政府不直接插手ACAS的日常运转，也不排除政府通过财政杠杆使其屈服于政府的指令(Collins:2003)。

1.ACAS的信息和咨询服务

ACAS长期以来最主要的作用是通过多种渠道免费为雇主和雇员提供劳动政策和信息。首先是免费咨询电话，热线电话尤其受到中小企业青睐。因为很大一部分咨询者都是服务于小型企业，这些企业大都没有自己的人力资源方面的职员和专家。其次，为大中型企业提供有针对性的深度咨询服务，即由ACAS高级咨询顾问担任企业团体的顾问，为提高企业的运行效率和解决其劳动关系所面临的制度性问题提出有针对性的咨询建议（Purcell:2000）。最后，ACAS还积极开展培训活动来普及法律法规。目前提供的培训主要有两种形式，一种是面向公众的大型培训，主要是为了使雇主和雇员能够跟上劳动立法的步伐，遵守相关的法律规范。另一种形式是应企业的要求，根据企业所面临的问题经过事先预约和安排的专场培训。近年来，ACAS将自己的官网建立成了一个使用方便的信息交换平台，上传大量的政策信息和他们所做的解读供公众免费下载。

ACAS自成立以来在咨询方面的出色表现，不仅在咨询阶段就已经消化掉相当数量的潜在的劳动争议，而且把大部分的劳动争议分流到调解机制之中，避免它们直接涌入就业法庭。ACAS的咨询员都是来自于长期从事相关工作的专家，工会和企业界人士，经验十分丰富；他们同英国就业法庭的法官保持着经常性的交流活动，并获得了司法机构的背书，具有很高的可信度；ACAS也因此成为当事人寻求解决劳动争议的第一站和主要场所。据统计，ACAS在2005年收到咨询请求880,787件，仅仅不到10%，即86,816件劳动争议案件进入到了它的调解程序当中，只有少量的案件直接在就业法庭立案（ACAS:2006）。

2.ACAS的调解服务

调解也是ACAS的主要职能，可以在诉讼前和诉讼中两个阶段发挥作用。当劳动争议出现的时候，争议双方可以自愿将劳动争议提交给ACAS进行调解。在此过程中调解员会告知双方执意进入诉讼阶段所面临的法律后果和成本，帮助他们做出是否息讼的合理判断，但不会强迫双方达成协议(Mumford:1996)。根据英国1996年的《就业法庭法》，当劳动争议案件在就业法庭立案之后，案件将会自动转到ACAS进行调解。近年来，就业法庭引进的先进技术、制度和业务处理方式为信息和数据在ACAS和就业法庭服务处之间的传送提供了方便。同时ACAS调解员调解案件的过程也被记录在案（而非事实调查部分），就业法官在庭审时有权随时调阅。这在一定程度上保持了案件处理的一贯性，也提升了ACAS在调解过程中对当事人继续诉讼的法律后果预测的准确性和权威性。由于ACAS在咨询阶段已确立起了威信，它进行调解活动也就水到渠成、得心应手了。

此外，ACAS也有仲裁功能，但只针对部分集体争议，且不常被使用。由于英国集体争议的概念内涵和外延上同我国集体争议有着很大的不同之处，笔者在此不作深入介绍，以避免带来不必要的混淆。

二、启示：劳动咨询之作用

1.劳动咨询与争议的预防和息讼的关系

劳动关系的运行可涉及到方方面面的法律问题，高质量的咨询建议可以帮助企业积极预防和妥善处理劳动问题。应当看到，大部分企业还是有主动遵守劳动法律法规的愿望的(董保华:2009)。对于他们来说，准确把握法律的规定是守法的第一步。

2007年以来，我国陆续颁布了很多新的劳动法律法规，相关的咨询建议可以帮助企业和员工了解这些新的法律法规并减少争议。新的劳动法律的颁布实施可能会对企业原有的规章制度提出改进的要求。建立符合法律要求的人力资源管理制度或重新审视原有规章制度的合规程度，都需要对现有劳动法律精准把握。大型企业设有专门的人力资源管理部门负责规范其劳动制度，而中小企业可能更依赖于外部的信息源和咨询建议。这时就需要有机构能够提供经济而且权威的咨询建议。同时，有效的咨询服务还可以帮助雇员了解自己的权利，避免因误读法律而导致劳动争议。

2.劳动咨询与调解机构的参与度的关系

如果调解机构能够在第一时间给劳动争议双方提供准确、权威的咨询服务，那么当事人对它的信任度和受托调解的可能性就会增高。由于ACAS电话咨询和培训业务的突出表现，使英国企业和民众在遇到劳动争议的时候不约而同地将向ACAS进行咨询作为解决争议的首选。同样，由于对ACAS的信任，在争议无法通过咨询解决的时候，它也理所当然地被委以调解人的角色。这也就是ACAS在英国近三十年中能够屹立不倒并发展壮大的主要原因。

虽然我国《调解仲裁法》也规定了多元的劳动调解机构，但能够提供有效咨询服务的调解机构无疑更容易获得当事人的信赖。很多情况下我国的劳动调解组织建设的注意力往往放在了如何加强其独立性、公正性或三方性、而对其咨询功能建设的强调不够，公众无法在第一时间想到劳动调解机构而转向职业律师寻求咨询建议。鉴于律师受制于自身商业利益，纠纷在诉前调解的可能性也相应降低。

3.劳动咨询与调解成功率的关系

准确的咨询建议为当事人预见诉讼结果和成本并做出是否接受调解的决定起到关键作用。部分企业有进行恶意诉讼的现象，总的来说，诉讼成本是劳动争议双方都在考虑的问题。这里的诉讼成本不仅包括法律成本即违法方的补偿成本、法院立案、执行成本及律师代理费用等等，而且还包括时间成本、内部和外部的形象影响等等。如果劳动咨询员能够像ACAS的员工那样，对劳动争议案件在诉讼阶段产生的成本和后果进行合理的预测，那么当事人在商谈和解条件的时候就能够更趋于实际和理性(ACAS:2006）。在理性的基础上达成的和解协议可能性比较大，而且更容易得到双方的自愿履行。而达成和解协议之后，双方因为该预测的存在而不会轻易放弃履行协议中的内容。

三、对我国劳动争议咨询和调解机制的反思

在我国现有劳动法律框架中，劳动咨询需加以明确规定和相应的制度安排。在立法层面上《调解仲裁法》没有任何地方提到劳动咨询服务的问题。只有《就业促进法》的第三十五条提到“县级以上人民政府建立健全公共就业服务体系，设立公共就业服务机构，为劳动者免费提供…就业政策法规咨询。”但所谓“就业政策法规”主要是在找工作阶段，而非在工作场所发生的劳动法律法规。因劳动争议所引起的劳动问题涉及面是非常广的，所牵扯的劳动法律法规也十分庞杂，而在制度层面上，政府和劳动争议处理机构都没有相关的安排，法律政策制定机关都没有设立面向公众的咨询机构和电话，调解和仲裁机构也没有专职部门回应劳动争议当事人的问题。因此，笔者提出以下三方面的建议。

1.建立健全政府性的劳动法律咨询机构

我国应建立和强化劳动法律法规政策的咨询机制。根据现有的立法层级，至少需要在国家和地方两个层面上建立劳动法律咨询中心。国家一级可以由人力资源与社会保障部（以下简称人社部）牵头，设置专门的劳动法律咨询中心，以接受单位或个人有关法律理解方面的咨询。多数劳动政策法律都是由人社部起草和制定的，它对劳动法律法规现状和走向的了解有着天然的优势。《就业促进法》也要求劳动部门设立就业咨询部门，而劳动法律咨询正是该部门职能的自然延伸。值得一提的是，原劳动与社会保障部早在2000年的时候就开始将劳动法律法规分类整理上传到其官方数据库供公众查阅，并不断进行更新。当劳动与社会保障部同人事部在2008年合并之后，该数据库仍然保留并得到持续更新。这些都为人保部在国家层面上开展劳动法律法规咨询工作做了机制和资源上的铺垫。如果咨询工作能够开展起来，人保部还可以在咨询过程中发现法律实施方面的问题，并及时做出相应的调整，同时也能有效发挥其“监督检查”的职能。

在地方上，只需在省一级政府的劳动部门设立相关劳动咨询部门。根据我国《宪法》和《立法法》，省级人大和政府（也包括计划单列市和经济特区）分别有制定地方法规和行政规章的权力。这些地方政府的劳动行政部门也发挥着起草和汇总地方性劳动法规的作用，其信息发布的权威性自然不言而喻。同时，省级劳动行政机关对地方上劳动仲裁工作有指导职能，其所做的咨询意见的价值是很高的。地方劳动行政机关在掌握地方性劳动法律法规方面较人社部有着资源上的优势，所以在该层级设立劳动咨询部门十分必要。在咨询中反馈上来的问题，也可以作为修改法规的参考和指导仲裁业务。

2.鼓励和支持劳动调解组织提供个案咨询服务

针对大量的具体争议案件的咨询服务，可以鼓励劳动争议解决机关，尤其是调解机构来提供。原则上，所有政府和社会机构，如劳动行政部门、劳动仲裁部门、社会团体和法律咨询机构，都可以为劳动关系双方提供咨询服务。鼓励调解机构提供劳动咨询有以下几个方面的好处：第一，对于劳动调解机构来说，为劳动关系双方提供有针对性的咨询服务，可以建立良好的信任关系，以便在劳动争议发生时更好的开展调解工作。现在各界对劳动调解机关在化解劳动争议过程中的作用颇有微词，主要是由于劳动调解机构建设不完善，如缺乏公正性、独立性等和当事人对其缺乏信任（刘诚:2006:71）。这和ACAS在建立之初所遭受的有关缺乏独立性的指责如出一辙。但这些并不影响它在劳动关系领域所发挥的作用和取得有目共睹的成绩。因此，我国政府也应该从加强调解机构的咨询功能着手，帮助它们在劳动关系各方树立起威信，便于其更好地开展后续工作。第二，多元劳动调解机构在咨询服务上的竞争关系，有利于促使这些机构提高服务质量。企业和员工通过比较各个机构咨询服务的优劣，来选择他们信赖的劳动调解机构。这种用脚投票的方式会带动劳动调解机构的自然淘汰和整合，并促使服务质量得到提高。同时，也免去了政策制定者和学者们在现有制度取舍问题上的纠结。最终只有那些赢得了信任而并不一定是形式上最独立最公正的调解机构，会被当事人选择接受。第三，基层调解机构如果能够提供免费的高质量的咨询信息，将会为社会节约大量成本。根据《调解仲裁法》的规定，调解机构往往是基层并且最接近企业的组织。企业尤其是中小企业，可以方便地通过咨询改进他们的管理模式避免或减少纠纷的发生。职工及时地通过免费咨询降低了请求解决争议的成本，而且也可以防止职业律师过多介入而对争议的早期解决产生的负面影响和经济负担。

3.加强劳动司法机构与咨询组织交流和合作

仅仅从外部加强调解机构的咨询功能还不够，调解机构本身还应同立法者和执法者进行经常性的沟通，以期对法律法规有正确和统一的把握。ACAS所提供信息的准确性，不仅在于其员工的法律素养，更多是它与英国就业法庭的经常性的沟通和合作，这也是其调解成功率较高的原因之一。如果希望调解机构能够充分发挥作用，就需要让调解员、咨询员与立法者、执法者有统一的法律认识，那么他们之间的交流合作就显得至关重要。

劳动司法部门应主动将关口前设，协助劳动调解机构发挥劳动咨询功能。法院、劳动仲裁和监察机关都是国家公权力的执行者，它们的态度代表着国家对具体劳动问题的考量。有劳动执法部门的配合，劳动咨询的权威性就能够得到有效的提高，从而也增强了将劳动争议化解于萌芽阶段的可能性。因此在制度设计上，应建立起劳动司法部门同劳动咨询部门之间的长效交流机制，便于其互相沟通、统一认识。