用人单位替代责任研究——基于《侵权责任法》第三十四条的分析

● 刘大卫

第十一届全国人大十二次会议通过并即将于2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）中第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”这是我国第一次将用人单位的替代责任在法律中加以明确规定。

替代责任是源于英美侵权行为法上的概念，《元照英美法词典》的定义为：“在民法上，雇主替代责任指基于当事人之间有某种关系，而处于管理地位的一方当事人对于处于从属地位的另一方当事人的可诉行为承担责任。”《侵权责任法》此次将“用人单位”的概念引入，而不再使用通行的“雇主”概念，就是为了明确劳动法上的用人单位就是应当承担替代责任的主体，同时对于建立劳务派遣关系的主体用工单位和用人单位也一并纳入替代责任原则的主体，这不能不说是一大进步。

一、法理解析

用人单位替代责任的产生有几个必要条件：

首先，主体适格，即劳动者和用人单位之间存在劳动关系。如果不存在劳动关系，就不可能存在替代责任，而存在劳动关系是指用人单位符合《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的有关要求，即所谓“用人单位”是指“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”和“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会”，同时按照《劳动合同法》第七条的规定“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系”。因此，“用工”的发生是劳动者和用人单位之间产生劳动关系的重要因素。那么,何为“用工”？笔者认为，只要是发生了用人单位打算为劳动者的劳动支付劳动报酬的行为，就可认定为“用工”，即“计酬”可作为“用工”的证明。劳动关系的建立有合法的劳动关系和非法的劳动关系，例如用人单位与劳动者长期不订立劳动合同，甚至长期拖欠工资，更有甚者是使用未满16周岁的童工。上述一系列的非法行为不能以非法劳动关系而一概予以取缔，因为这些都是“用工”行为。在界定劳动关系过程中，非法的劳动关系虽然不受法律保护，但是已经发生的“用工”行为，法律应当对劳动者进行必要的保护。如果未满16周岁的劳动者在用人单位打工给第三人造成损害，用人单位同样应该承担替代责任，而不能以劳动关系非法为由进行抗辩。

其次，劳动者的侵权行为必须是因执行工作任务而导致的。这里的执行工作任务，不仅仅指在工作场所内进行工作，也不仅仅指8小时内正常的工作时间，只要是同执行工作有关，不论在何处、何时，均属于“执行工作任务”。例如劳动者周日加班、劳动者在上下班途中、劳动者被委派出差期间、劳动者晚上参加用人单位的客户招待应酬等所发生的对第三人造成损害，均应认定是属于“因执行工作任务“所致。

第三，应当对第三人造成的损害具有赔偿责任。如果对第三人造成的损害不属于侵权，则用人单位不必赔偿。例如，劳动者出差期间受第三人委托将一旧电视机扔掉，或者是税务部门稽查人员对偷税漏税行为进行处罚等均不构成侵权责任。

二、用人单位承担替代责任的三种情形

劳动者在执行工作任务中产生侵权行为对他人造成的损害，归纳起来可以分为三类：

（一）劳动者无过错侵权

案例：张某受其工作单位委托驾车前往某单位运送盐酸。在运送过程中，与抽酸泵出酸口相连的塑料软管接头处发生崩裂，盐酸从崩裂的管道接口处喷溅出来，将张某烧伤。该单位立即追查接管口工作是否符合要求，接管口工作乃该单位王某的责任。经过审查分析，王某的工作程序完全符合要求，是单位所采购的接管口存在质量隐患导致这起事故。张某除了按照有关规定享受工伤待遇之外，是否可以主张用人单位承担侵权赔偿责任？

根据《侵权责任法》第三十四条的规定，王某作为用人单位的工作人员因执行工作任务造成张某损害的，由用人单位承担侵权责任，因此张某除了享受工伤待遇之外，还可以要求用人单位承担损害赔偿。王某在本起事件中无任何过错，但是用人单位必须为王某的无过错行为所导致的张某的人身伤害承担赔偿责任。

在该起事故中，张某基于与用人单位建立的劳动关系，从而与用人单位之间形成工伤保险关系，因此只要是在工作中发生的工伤事故，张某均可向用人单位主张工伤保险赔偿；其次，虽然王某的工作无过错，但是也给张某造成了人身伤害，有权向侵权人王某主张权利。基于法律的规定，该责任由用人单位承担，因此张某有权获得双重赔偿。

（二）劳动者有过错侵权

案例：李某与某劳务公司订立劳务派遣合同至A公司担任司机工作。李某在A公司工地工作时，将路过的江某撞成重伤，江某要求A公司承担赔偿责任。后经调查发现，李某的驾驶执照为小型车（C照），为了获得这份工作而伪造了货车驾照（B照）。A公司和该劳务派遣公司的协议中，曾要求该劳务公司对派遣的劳务工进行必要的背景调查审核，确保劳务工所提供的资料和信息的真实性，因此A公司要求劳务公司承担相应的赔偿责任。

根据《侵权责任法》第三十四条第二款的规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员李某因执行工作任务造成江某损害的，由接受劳务派遣的用工单位A公司承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。因此，首先应当由A公司承担对江某的赔偿责任，基于劳务派遣公司对李某伪造驾驶执照一事负有未尽到尽职调查审核的责任，故而具有不可推卸的责任，应当承担相应的补充责任。

（三）有争议的部分侵权

案例：谢某刑满释放在某经济型酒店担任服务员。某日夏某送开水至一房间时，发现房内仅一女士韩某，故萌生歹意，欲对韩某实施强奸。由于韩某及时高声呼救未能得逞，但是韩某由于受到刺激导致精神不正常，韩某全家要求该经济型酒店承担赔偿责任。

对于上述案件，经济型酒店认为谢某由于强奸未遂已经追究其刑事责任，韩某家属可以提起附带民事诉讼，要求谢某承担赔偿责任。但是，韩某家属认为，夏某是在执行工作任务期间，利用执行工作任务之便利才实施强奸行为的，因此负有不可推卸的责任。

对于上述案件中韩某的行为是否属于“因执行工作任务”还有待于实施细则或者司法解释进一步明确。同样，在工作单位中存在的诸如上司对下属、老师对于学生的性骚扰行为是否属于“因执行工作任务”，依然存在很多争议，但是立法基本倾向这类案件由用人单位承担替代责任。

三、防范替代责任发生的路径

《侵权责任法》第三十四条的规定使被侵权者得到了法律的明确保护，但是对于用人单位而言，则是增加了法律责任。因此，如何防范替代责任是用人单位必须研究的新的管理要求。用人单位必须及时防微杜渐，才能规避相应的法律风险。

首先，用人单位必须对劳动者进行详尽的背景调查。为了了解劳动者在过去的职业背景中是否出现过严重过失或者是违法违纪的现象，必须实施必要的尽职的背景调查，杜绝类似现象再度发生的可能性。

其次，用人单位必须对劳动者的职业规范进一步明确要求，并进行严格的培训和教导；必须在员工手册中反复强调职业规范，包括安全守则、职业操守、道德伦理等，从而尽可能杜绝侵权行为的发生。

第三，注重细节管理。对于日常工作中出现的各种细节问题要及时处理，对员工有可能出现的违规现象要及时制止，对已经出现可能的隐患和苗子要及时惩处，真正做到防患于未然。

1.《元照英美法词典》，法律出版社，2003年版。

2.曹艳春著：《雇主替代责任研究》，法律出版社，2008年版。

3.王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社，2010年版。

4.汪渊智著：《侵权责任法学》，法律出版社，2008年版。

5.张广兴主编：《债法》，社会科学文献出版社，2009年版。

6.马俊驹、余延满著：《民法原论（第三版）》，法律出版社，2007年版。

7.北京市劳动和社会保障法学会编：《劳动争议新型疑难案例解析》，法律出版社，2007年版。

8.张民安：《雇主替代责任在我国未来侵权法中的地位》，载《中国法学》，2009 年第 3 期。