《鹿特丹规则》对不可流通运输单证的法律协调*①

李小年

一、《鹿特丹规则》关于不可流通运输单证的含义的规定

2008年7月,联合国国际贸易法委员会通过了《联合国全程或者部分海上国际货物运输合同公约》②该公约从2001年起草到2008年获得通过,历经13次会议的讨论。笔者认为,认定其为统一运输法的看法过于乐观,该公约为了利益的协调而不得不设定很多可选条款和非强制性的条款,且在转让权利和诉权方面还删掉了原本一些很重要的条款,使其统一性大打折扣。,成为取代《海牙规则》和《汉堡规则》的新运输合同公约。2009年9月23日,该公约在鹿特丹举行供开放签署仪式,故又称《鹿特丹规则》。

《鹿特丹规则》订立的初衷之一就是为了适应不可流通运输单证和电子运输单证的实践需要,因此,其对运输单证的法律规则作了重大调整和改革。

《鹿特丹规则》并没有出现提单(bill of lading)字样,而统称为运输单证(transport documents),其定义也只是保留了所有运输单证的共性,即货物收据和运输合同的初步证明或包含运输合同(《鹿特丹规则》第1条第14项),并把运输单证分为可流通(negotiable)运输单证与不可流通(non-negotiable)运输单证(《鹿特丹规则》第1条第16项)及电子运输记录(electronic transport record)三类,而后者

①该文为中国海商法协会2009年度海商法优秀论文评选活动的获奖论文。既包括可流通运输单证,也包括不可流通运输单证(《鹿特丹规则》第1条第18项、第19项和第20项)。《鹿特丹规则》中文版译为可转让与不可转让。笔者认为不妥,因为传统提单的物权凭证功能具有类似于票据的准流通性,而且negotiable(可流通)和transferable(可转让)毕竟不同,海运单甚至其他运输合同也是可以转让的,只不过不能通过背书方式转让,而只能通过普通合同债权的让渡形式(assignment and novation)转让。关于运输单证流通性和转让性的详细阐述,请参见2007年新修订的《美国商法典》对negotiability的新定义。

根据《鹿特丹规则》第1条的规定,“可流通运输单证”是指通过“可流通”或者“凭指示”之类的词语,或者通过该单证所适用的法律承认具有等同效力的其他适当词语,表明货物已经交运并应按照托运人的指示或者按照收货人的指示交付,或者应交付给持单人,并且未明确声明其为“不得转让”的运输单证①《鹿特丹规则》第1条第15项规定:“‘可转让运输单证’是指一种运输单证,通过‘凭指示’或‘可转让’之类的措辞,或通过该单证所适用的法律承认具有同等效力的其他适当措辞,表明货物按照托运人的指示或收货人的指示交付,或已交付给持单人,且未明示注明其为‘不可转让’或‘不得转让’。”。实际上,这项定义就是指传统的凭指示提单以及空白提单。

《鹿特丹规则》对不可流通运输单证的定义非常简单,就是“不可流通的运输单证”(《鹿特丹规则》第1条第16项)。对此,笔者的理解是,除了传统的可流通的记名或凭指示、空白提单外,只要能够作为货物收据或者运输合同证明的运输单证,都可以称为不可流通的运输单证,如记名提单、海运单、收货待运单等运输单证。实践中,记名提单功能和海运单功能极为相似,现简要阐述如下。

记名提单,也就是在提单上指明收货人的提单,记名提单是不可以通过背书转让的,承运人须在目的港把货物交给提单上载明的记名收货人。但是,各国对记名提单的交货规则、转让方式和法律属性的规定各不相同。《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第79条仅规定记名提单不可转让。其实,这个概念并不是很确切。在某种意义上,记名提单和海运单也是可以转让的,只不过不能通过背书方式转让,而需要通过一般合同的转让方式或债权的让渡方式(assignment)来转让。另外,在转让的时间和转让后的法律效力方面,其与可流通提单也存在差别。例如,有学者认为,记名提单可从托运人转移至其上载明的收货人,一般不能用于流通转让。但也有例外,如有的国家规定,除非记名提单上明文规定禁止背书,否则,仍可背书转让;也有的国家规定,经司法程序,如在法院作出裁定后,可以转让。[1]

在美国,记名提单又称直达提单(straight bill of lading),也就是不可通过背书转让给记名收货人以外的提单。在德国或瑞典等北欧国家,记名提单又称(recta bill)。与此对应,瑞典学者把可流通提单形象地称为running bill(流转中的提单)。[2]

海运单最初来源于货运单(waybill),产生于19世纪美国铁路货物运输。海运单虽标注为“不可转让或不可流通”,但仍是货物收据及运输合同的证明。由于它缺少了物权凭证的功能,故不能通过背书转让。海运单下货物的交付不是凭单证本身,而需要证明提货人是海运单上所记载的收货人。因此,海运单与各类提单的最大差异是“认人不认单”。

由于记名提单部分功能与海运单的相同,部分功能又与传统可流通提单的相同,因此,在实践中其性质一直存在很多争议。例如,记名提单是物权凭证吗?记名提单是否属于《海牙-维斯比规则》所指的类似物权凭证?承运人签发记名提单,如发生货损索赔,是否适用《海牙规则》所规定的责任限制?记名提单和海运单的法律属性有何不同?有了海运单,商业实践中还需要记名提单吗?承运人将货物交给记名收货人而未收回原本正本提单,是否应当承担无单放货的责任?记名提单下的无单放货承运人应当承担侵权责任还是违约责任?谁享有诉权,是记名提单持有人还是记名收货人?这些问题不仅在《海商法》里没有明确规定,在其他国家国内法以及国际立法上都是空白,因此导致了实践中的很多混乱。

二、《鹿特丹规则》通过之前各国司法实践存在的分歧

现行调整提单的三个公约,即《海牙规则》《海牙-维斯比规则》和《汉堡规则》,都没有对记名提单作出详细规定,导致各国在实践中的适用比较混乱。主要分为以下几种情况:英国、中国等大多数国家的立法和司法实践并不明确;德国、瑞典等通过立法明确规定记名提单是与传统提单一样的物权凭证;美国等通过立法明确规定记名提单不是物权凭证,承运人向记名收货人交付货物无须收回正本提单。

(一)记名提单是适用统一赔偿责任限制的类似的物权凭证

即便是老牌的航运帝国——英国,其对记名提单的立法也不是很明确,the“Rafaela S”案①参见J.I.Macw illiam Co Inc.v.Mediterranean Shipping Co.S.A.2,L loyd’s Rep.113,Queen’sBench Division,(2003)EWCA Civ 556,the Court of Appeal and(2005)U KHL 11(2005)。可谓是这方面的一个经典案例。该案历经了一审、二审和再审程序,各法院不同的判决充分表明立法空白给英国的司法实践所带来的麻烦。其实,该案的争议焦点就是涉案记名提单是否属于《海牙-维斯比规则》中的“类似的物权凭证”,是否可适用有关承运人责任赔偿限制的规定。

2002年的一审法院没有支持原告的诉讼请求,但2003年英国上诉法院推翻了原判决,认为记名提单属于《海牙-维斯比规则》中与提单类似的物权凭证(sim ilar document of title)②It states as follow s:“a straight bill of lading is a bill of lading or sim ilar document of title for the purpose of theH ague-V isby R ules.”。2005年,上议院再审时进一步确认了这一立场。

这一案例确立了记名提单在英国也是和提单类似的“物权凭证”,解决了其是否适用《海牙-维斯比规则》的统一责任限制的问题。这一判例和英国以往许多类似的案例有不同之处,表明记名提单的法律界定在英国法中仍不明确。1992年英国修订《海上货物运输法》时甚至都没提到记名提单……③该法第1条规定:……(2)本法所称提单:(a)不包括那些不能以背书方式予以转让的单证……

同属英美法系的新加坡和中国香港,其法院对记名提单下无单放货的立场也是各不相同的。例如,在2002年新加坡the“A PL v.Voss Peer”案④参见http://www.onlinedmc.co.uk/apl_v_voss_peer.htm。中,承运人签发了记名提单。在目的港,收货人凭发票和银行付款证明提货,并没有向承运人提交记名提单正本。由于托运人(卖方)只收到部分货款,且声称从未收到剩余货款,因此,托运人以违约未收回正本提单为由起诉承运人,要求承运人赔偿货款损失。承运人辩称,记名提单和海运单一样,不可流通,不可转让,不需要第三方背书转让,因此,不需凭单交货。新加坡高院的法官支持了原告的诉请,认为记名提单与海运单不同,仍需凭单交货。承运人不服,遂提起上诉,但被上诉法院驳回。该案表明,新加坡法院认为,记名提单仍属于物权凭证,仍需凭单交货,承运人应当承担因违约未收回正本提单放货而给托运人造成的损失。2000年,中国香港海事法院对the“Brij”案⑤参见http://www.onlinedmc.co.uk/the_brij.htm。的有关裁决也是大相径庭。该案中有两套分开的提单,分别为船东提单和货代提单。船东提单是一份记名不可转让提单。货物到港后,承运人在没有收回正本提单的情况下,通过当地海关放货给买方的代理,结果买方没有付款。原告遂以侵权和违约为由起诉承运人无单放货。香港海事法院没有支持原告诉请,并在判决书中进一步明确:记名提单不可转让,承运人有权把货物交给记名提单人,而无需收回正本提单。

在《海商法》下,有关记名提单的争论也是由来已久。《海商法》仅在第71条规定:“提单,是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证。”该条款并未明确排除记名提单,而其第79条只是进一步规定“记名提单:不得转让”。至于承运人对将记名提单交给记名收货人而未收回记名提单的行为是否要承担违约责任,在实践中一直是困惑不清的,各地法院的判决也有不同之处。

例如,在the“A nhui v.Maersk”案⑥该案全称为安徽包装进出口公司诉马士基集团香港有限公司记名提单放行争议案。中,买卖双方在1995年订立了FOB合同,付款方式是信用证,要求根据货物收据而不是原本提单放款,买方的代理代付了运费。该案中,承运人根据卖方的传真,给买方的代理签发了8套记名提单,但记名收货人是买方。提单中载明的准据法是美国法,货物收据给了卖方,但买方在收货后拒付其中三单货物的货款。因此,卖方起诉承运人无单放货。在一审中,武汉海事法院驳回原告的请求,承运人不承担无单放货损失的责任⑦参见1996武汉海事法院民四初字第66号判决。。而在二审中,湖北省高级人民法院推翻了这一结论,认定承运人因向卖方签发了一式三份正本提单而需承担赔偿无单放货的责任。理由是:提单是海上货物运输合同的证明,是一种物权凭证。被告在没有得到原告正式书面确认通知的情况下,将本案所争议的三份提单放给了D公司,致使托运人丧失对货物的控制和支配,导致三票货物的货款不能收回。对此,被告应承担民事责任,故判决被告赔偿原告货款及同期流动资金贷款利息损失①参见1997湖北省高级人民法院民四终字第96号判决。。再审推翻了二审的判决,但判案依据是美国法,因为根据美国法,承运人可以把货物交给直达提单的收货人而无需收回正本提单②参见http://article1.chinalaw info.com/article/user/article_display.asp?ArticleI D=21313。。

同样,菲达厂诉美国总统轮船公司记名提单无单放货案③参见《最高人民法院公报》2002年第5期关于该案的再审判决书。也引发了广泛的争议,最高人民法院最后撤销了广州海事法院和广东省高级人民法院的判决,终审判决驳回原告全部诉讼请求,判令轮船公司不承担责任。虽然该案最终依据美国法判决,但至少对类似案件具有如下几个方面的指导意义:一是将无单放货案件定性为合同纠纷而非侵权纠纷;二是承运人是否对记名提单无单放货承担赔偿责任,依赖于提单所应适用的准据法;三是本案还明确了根据中国法,记名提单项下无单放货承运人是应当承担违约赔偿责任的,而根据美国法则不需要。

综上所述,某些国家在司法实践中只是把记名提单当做可适用统一赔偿责任限制的类似的物权凭证,对承运人把货物交给记名收货人而没有收回提单是否应当承担违约赔偿责任是十分模糊的。

(二)记名提单不是物权凭证,不需凭单交货

与其他国家不同,美国法律对记名提单的规制十分明确,根据1916年《联邦提单法》(U nited S tates Pom erene A ct of1916/1994)、1936年《海上货物运输法》(U S COGSA 1936)和新修订的《美国统一商法典》④An example of a non-negotiable document of title is a straight bill of lading,that is,a bill of lading made out to a named consignee.It specifically represents the title document assigned only for the consignee.It cannot be transferred to a third person。UCC Article 2-105也有同样的规定。,记名提单属于不可转让的权利凭证(non-negotiable document of title),承运人可以向提单记名收货人放行货物而不需要收回正本记名提单⑤参见80110US Pom erene B ills of L ading A ct。。在美国,直达提单和海运单的功能和属性是相同的,故在实践中不会造成进一步的混乱。

(三)记名提单是物权凭证,必须凭单交货

与美国相反,德国、瑞典、荷兰等国以及许多大陆法系国家,包括中国近来的审判实践⑥1996年《最高人民法院公报》所载“粤海公司与仓码公司等海上货物运输无单放货、提货、代理放货纠纷再审案判决书”明确指出,“记名提单应将货物交付给记名的收货人”,但并未否认承运人应凭提单交货。于2004年9月16日至18日在青岛召开的第十三届全国海事审判研讨会上,大多数意见也倾向于承运人必须凭正本记名提单交货,否则应赔偿违约损失。2000年山东源深与恒兴案也判决承运人应承担记名提单下无单放货的责任。参见http://www.dmnet.com.cn/Article/2007/3-14/2007314142243.htm l。,也倾向于记名提单是物权凭证(document of title),必须凭单交货。承运人向记名收货人交货而未收回正本提单的,也要向记名提单正本持有人承担违约赔偿责任。《1998年德国商法典》第654条明确规定:船长必须收回全部正本记名提单才能指示返送货物或者交付货物。同样,荷兰的法律也要求,记名提单需凭单放货,在the“Duke of Yare”案中,荷兰法院认为记名提单是一种适用《海牙规则》《海牙-维斯比规则》的提单,虽然与不记名提单及指示提单不同,但不影响其凭单交付和凭单提货的功能。根据《瑞典海商法典》的规定,即使提单上载明了收货人,也并不意味着是“直达”(straight)提单,除非载有明确的条文“不得指示”(not to order),或类似的词语。

三、记名提单的去留之争

既然记名提单和海运单都是不可转让的,都要交付给记名收货人,且海运单的国际惯例就是不需要提交单证原件,从而避免了无单放货的麻烦,而记名提单的模糊性却在实践中带来这么多问题,那么,还有必要保留记名提单吗?在《鹿特丹规则》制定的过程中以及国内外的学术著作中,存在以下争议。

(一)记名提单的功能完全可以由海运单替代,无须保留

一种观点认为,记名提单不是物权凭证,不可转让,因法律规定的不明确及各国司法实践的不统一,保留这类提单会造成很大混乱,由于其功能完全可以被海运单替代,在有关国际规则尚不统一的情况下,建议在未知收货人或者需要多次转售的情况下尽量使用可流通提单;在已知收货人的情况下,尽量使用标准格式的海运单。[3]

20世纪90年代,一些英美法系国家的立法乃至联合国运输法公约草案第二稿中都没有保留记名提单,如1992年英国《海上货物运输法》第1条规定:“本法适用于下列单证:(a)任何提单;(b)任何海运单;以及(c)任何船舶交货单。”“本法所称提单:(a)不包括那些不能以背书方式予以转让的单证,也不包括不能以非背书转手方式予以转让的无记名单证,但(b)在符合上述情况的条件下,包括收货待运提单。”在1936年美国《海上货物运输法》(COGSA)和正在讨论的1999年《海上货物运输法》修正案中,以及在1916/1994美国《Pomerene提单法》和2007年修订的《美国商法典》中,只有可流通运输单证和不可流通运输单证之分。因此,在美国,记名提单与不可流通的海运单始终是同一概念。

《鹿特丹规则》在2003年的第二稿第10章①参见2003年联合国国际贸易法律委员会运输法工作组报告A/CN.9/WG.III/WP.32,其也不包括不能以非背书转手方式予以转让的无记名单证。中只是简单地规定不可流通运输单证仅需证明记名收货人的身份便无需凭单交付。这意味着要么不存在记名提单,要么记名提单不需提交。当然,最终稿还是采纳了北欧等国家的意见,在交货和控制权等章节把海运单和记名提单区分开来了,如第45条规定的未签发可流通运输单证或者可流通电子运输记录时的货物交付,第46条规定的签发必须提交的不可流通运输单证的交付,其中“要求提交的”(that requires surrender),很显然就是指记名提单,以此区分其他不可流通运输单证,如海运单。

(二)记名提单在大陆法系国家商业实践中的特殊作用

记名提单在实践中确有保留的必要吗?一些大陆法系国家普遍认为,记名提单或者“非指示不可转让提单”(not to order,non-negotiable recta bill)在实践中有海运单和其他可流通提单不可替代的作用。[4]理由如下。

第一,相对于卖方及其债权人,记名提单对收货人提供了保护。当提单交给收货人时,托运人则自动丧失了再指定新收货人的权利。而海运单的托运人可以任意变更收货人。由于记名提单必须在目的港出示正本,相对于已经获得提单的卖方的债权人来说,对记名收货人提供了法律保护②参见Johan Schelin,Documents under UNC ITRAL Draft,TranspR 2004(7/8):295。。

第二,记名提单对承运人也提供了保护。海运单的问题是承运人有责任验明收货人的身份,但在实践中很难确定谁是有权收货的人。记名提单尽管不可流通,但必须在目的港出示后才能提货的功能可以很好地解决这一问题。无论如何,在斯堪的纳维亚国家的商业实践中,相对于海运单,记名提单还是有很多优点的。获得提单后,在目的港向承运人提货的权利由发货方转到收货人,收货人不会因获得提单而成为运输合同的一方。

第三,记名提单对卖方和卖方的债权人也提供了保护。在斯堪的纳维亚国家,根据《联合国国际货物销售合同公约》第71条第2款之规定,卖方有权阻止承运人向买方交货而不管他是否作为收货人已取得了提单。《瑞典海商法》明确规定,即使可流通提单,如凭指示提单,其卖方已经把提单交付给了买方,卖方依然可以行使中途停运权。笔者比较赞同该观点。英国的判例法一直认为,某种单证是否属于物权凭证,是根据商业习惯或依据当事人的意图来确定的,在某些情况下,甚至货物收据也可以当做控制货物和货款交接的物权凭证,提单更是被用来作为占有货物或控制货物的凭证。[5]即使记名提单和海运单有极其相似的法律特性,即两者都不可通过背书转让,也不能说明它们就完全相同。若仅仅因为记名提单没有可流通性或可转让性,就认定当事双方打算放弃提单的主要功能,即凭单交货,显然不合适。除非双方明确表示,与海运单一样,记名收货人无需提交正本即可提货。如果当事方需要海运单,也就没有必要签发一式三份正本提单。这样做的目的就是他们希望保留记名提单与所有其他提单一样的法律特性,不可流通性除外。

确立记名提单交货的前提为必须提交正本提单是有一定好处的,对当事各方都有确定性,避免了承运人必须确定提单是记名提单还是凭指示提单的困惑。此外,仅仅把运输单证的种类限定为两个种类,即要么是必须凭单交货的可流通提单,要么是不可流通及转让的记名提单和海运单,过于苛刻。确定海运单和记名提单的区别,对银行签发跟单信用证也有好处,对买卖双方都有保障。海运单往往不能像提单一样,可以作为货款的担保③参见Singapore,APL v.Voss Peer,Court of Appeal Judgement,http://www.onlinedmc.co.uk/apl_v_voss_peer.htm。。

四、《鹿特丹规则》有关不可流通运输单证的新条款

联合国国际贸易法委员会运输法工作组考虑到各国商业实践和立法的不同,决定保留记名提单,且在目的地交货、控制权、权利转让等方面分别作出与海运单不同的规定,以更充分地说明记名提单与海运单不同的法律属性。

(一)目的港交货与提货

《鹿特丹规则》第45条规定了未签发可流通运输单证或者可流通电子运输记录的交付:“(a)承运人应当在第43条述及的时间和地点将货物交付给收货人。声称是收货人的人不能按照承运人的要求适当表明其为收货人的,承运人可以拒绝交付。

(b)收货人的名称和地址不能根据合同事项确定的,控制方应当在货物到达目的地之前或者之时将收货人的名称和地址告知承运人。

(c)承运人不知道收货人的名称或者地址,或者收货人接到了到货通知而未在货物到达目的地之后向承运人主张提取货物的,承运人应当通知控制方,控制方应当就货物的交付发出指示。

承运人经合理努力无法确定控制方的,承运人应当通知托运人,托运人应当就货物的交付发出指示。承运人经合理努力无法确定控制方或者托运人的,承运人应当通知单证托运人,单证托运人应当就货物的交付发出指示。

(d)承运人根据本条(c)项按照控制方、托运人或者单证托运人的指示交付货物的,解除承运人在运输合同下交付货物的义务。”

该条款表明,包括海运单在内的不可流通运输单证在目的港无需凭单交货,收货人需证明其是海运单上所载明的收货人,否则,承运人有权拒绝交付货物。原则上,收货人应当接受货物,并谨慎卸货;如果没人提货,或者收货人名称或地址不详,则按照先后顺序征询控制方。无法确定控制方时,则征询托运人。无法识别托运人,则由单证托运人发出指示后,承运人凭该指示放货不构成违约责任。

《鹿特丹规则》第46条规定了签发必须提交的不可流通运输单证时的交付:“(a)承运人应当在收货人按照承运人的要求适当表明其为收货人并且提交不可流通单证时,在第43条述及的时间和地点将货物交付给收货人。声称是收货人的人不能按照承运人的要求适当表明其为收货人的,承运人可以拒绝交付,未提交不可流通单证的,承运人应当拒绝交付。所签发不可流通单证有一份以上正本的,提交一份正本单证即可,其余正本提单随即失去效力。

(b)在不妨碍第48条第1款规定的情况下,如果货物未能交付是由于:(i)收货人接到到货通知而未在第43条述及的时间或期限内在货物到达目的地后向承运人主张提取货物;(ii)承运人因声称是收货人的人没有适当表明其为收货人或未提交单证而拒绝交货;或者(iii)承运人经合理努力无法确定收货人,请求就货物的交付发出指示,则承运人可以通知托运人,请求就货物的交付发出指示。承运人经合理努力无法确定托运人的,承运人应通知单证托运人,请求就货物的交付发出指示。

(c)承运人根据本条(b)项按照托运人或者单证托运人的指示交付货物的,解除承运人在运输合同下交付货物的义务,而不考虑是否已向承运人提交不可流通运输单证。”

该条款就记名提单的交货问题作出了不同规定,不仅要求收货人证明其为提单载明的收货人,而且需提交原始单证,否则,承运人有权拒绝交付。也就是说,如果不是记名收货人拿着原始单证来提货,承运人也可拒绝交付;如果确实是记名收货人,但没有提交原始运输单证,承运人也可拒绝交付。由此可见,承运人必须严格地按照“人单相符”的原则来交付货物。与可流通记名提单一样,如果有三份以上原始单证,提交一份后,其他几份都自动失效。这样的规定就避免了原来在实践中所存在的混乱情况。

(二)控制权

控制权是《鹿特丹规则》中的新条款,是指当货物仍处于承运人的监管下,相对于承运人的货物控制方所拥有的在途货物指示权、中途提货权以及更改收货人的权利。根据《鹿特丹规则》第50条规定,控制权行使范围包括:发出或者修改有关货物的指示的权利;在计划挂靠港,或者在内陆运输情况下,在运输途中的任何地点提取货物的权利;包括控制方在内的其他任何人取代收货人的权利。控制权只能由控制方来行使,且仅存于承运人的责任期间。

为对应控制权这一概念,《鹿特丹规则》第51条第1款对控制权人也作出了规定:控制方实际上就是根据运输合同有权向承运人发出有关货物指示的人;可流通单证的控制方是可流通单证的合法持有人,包括单证的合理受让方,而不可流通单证的控制方一般为托运人,除非托运人在签订合同时指定收货人、单证托运人或其他人为控制方。

《鹿特丹规则》第51条第2款规定,“已经签发不可转让运输单证,其中载明必须交单提货的,(a)托运人为控制方,且可以将控制权转让给运输单证中指定的收货人,该运输单证可不经背书转让给该人。所签发单证有一份以上正本的,应转让所有正本单证,方可实现控制权的转让。并且,(b)为了行使控制权,控制方应提交单证,且适当表明其身份。所签发单证有一份以上正本的,应提交所有正本单证,否则不能行使控制权。”

第51条第3款规定,“签发可转让运输单证的,(a)持有人为控制方,所签发可转让运输单证有一份以上正本的,持有人得到所有正本单证,方可成为控制方;(b)持有人可以根据第57条,通过将可转让运输单证转让给其他人而转让控制权。所签发单证有一份以上正本的,应向该人转让所有正本单证,方可实现控制权的转让;并且,(c)为了行使控制权,持有人应向承运人提交可转让运输单证,持有人是第1条第10款第1项第1目述及的其中一种人的,应适当表明其身份。所签发单证有一份以上正本的,应提交所有正本单证,否则不能行使控制权”。

第51条第4款规定,“签发可转让电子运输记录的,(a)持有人为控制方;(b)持有人可按照第9条第1款述及的程序,通过转让可转让电子记录,将控制权转让给其他人;并且,(c)为了行使控制权,持有人应按照第9条第1款述及的程序证明其为持有人”。

根据上述规定,在《鹿特丹规则》下,海运单和记名提单在控制权方面的不同表现在以下几个方面:在签发不可流通的记名提单时,转让控制权必须转让所有正本提单,行使控制权时也要提交全套正本提单,这是对英美法系和大陆法系的折中做法。而在转让的时候,记名提单的转让人向承运人发出转让通知并且受让人成为控制方时对承运人就产生效力了。海运单的控制方在行使控制权时,只是应当适当表明其身份,而记名提单需要同时出示提单原件。

四、对《鹿特丹规则》有关不可流通运输单证的规制以及中国相关司法解释的评介

从某种意义上来说,《鹿特丹规则》仅在某些运输合同问题上统一了规则,但在很多棘手的问题上只是对各国国际海上货物运输合同作了协调,其中有很多留给国内法的“可选”条款,也有一些非强制性条款。《鹿特丹规则》有关海运单和记名提单的规定也是考虑到各国迥异的国内法,这就要求航运与贸易界对各国不同的法律规定比较熟悉,因此给业界的非法律专业人士带来了很多困难,在现实中仍有不确定性。笔者建议,至少应当统一明确规定,在签发不可流通的运输单证时,需明确载明在目的地交货时是否必须提交提单,这样可以增加运输单证的文义性,大大增强国际贸易与运输的确定性和可预见性。与《鹿特丹规则》晦涩难懂的语言相比,最高人民法院民四庭2006年起草的《关于审理无正本提单放货纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》则更好理解,更具有可操作性。

该规定第1条明确了提单包括记名提单。第3条则详尽地规定了合法提单持有人必须是持有提单并合法享有提单权利的人,囊括了实践中所有可能的提单权利人,包括记名提单的记名人、记名背书转让的指示提单受让人、空白背书转让的指示提单持有人、无需背书转让的不记名提单持有人、持有提单的托运人、因垫付货款而持有提单的银行、提单质押权人以及其他合法提单持有人。这表明,仅仅持有提单并不能说明其就是合法提单持有人,从而进一步弱化了提单物权凭证的功能,这对某些审判员只是简单地看提单持有状况而不考量合法持有的因素有重大的纠正作用。该司法解释中列举式的规定比晦涩难懂的《鹿特丹规则》中有关控制权的条款要清楚得多,且对承运人凭单交货的责任作了明确而详尽的规定。但是,与《鹿特丹规则》中在合理情况下凭控制权人的指示放货得以免责相比,对承运人的要求还是有些苛刻,在实践中难以操作。

第8条和第13条笼统地规定了承运人对因无正本提单放货或者凭伪造的正本提单放货而造成提单持有人损失的,应当承担违约责任。无正本提单提货人因无正本提单提货而造成正本提单持有人损失的,应当承担侵权责任。第9条则规定,承运人因无正本提单放货而承担赔偿责任的,不得援用《海商法》的赔偿责任限制。第11条的规定也比较模糊,其仅规定承运人与实际承运人对无正本提单放货都负有责任,而依据《海商法》第63条的规定,应当承担连带责任。

根据第14条规定,承运人无单放货的免责和例外事项如下:一是承运人有证据证明,提单持有人书面确认可以无正本提单放货;二是提单载明的卸货港所在地法律强制性规定,承运到港的货物必须交付给当地海关或港口当局。

这里“书面”一词是否包括电子传输方式呢?考虑到技术的进步及全球电子运输单证的发展方兴未艾,应当删除“书面”一词为妥。随着科技的发达及电子签名法律的出台,电子证据也逐渐为司法实践所接纳。此外,如果参照《鹿特丹规则》第45条至第47条的规定,根据不同运输单证的特性分别加上一条,即承运人经过合理的努力和法律规定的相关程序后征询控制权人,并在找不到控制权人再找托运人,以及找不到托运人再找单证托运人,依次根据他们的指示后放货的,免除其运输合同下的不适当交货责任,那么就更合理了。

在涉及提单纠纷与贸易合同纠纷的情况下,中国有关无单放货的司法解释征求意见稿要比《鹿特丹规则》更具体些,而且总结了提单纠纷与贸易纠纷的关联性。其第22条规定:“提单持有人在发生无正本提单放货的事实后,基于贸易合同向收到货物的买方提起诉讼或者申请仲裁,在获得全部货款损失的赔偿后,请求承运人承担无正本提单放货赔偿责任的,不予支持。提单持有人依据前款规定,未获全部货款损失赔偿,请求无单放货的承运人就差额损失承担赔偿责任的,应予支持。”

此外,该征求意见稿第23条有关提单持有人的诉权的规定也是《鹿特丹规则》的盲点,即“提单持有人在发生无正本提单放货的事实后,与无正本提单提货人就货款支付达成协议,在货款得不到赔付时,不影响提单持有人请求承运人承担赔偿责任”。

很遗憾,《鹿特丹规则》原来曾试图统一诉权相关规则,但由于各国难以协调,最终删除了这方面的规定,而中国的司法解释征求意见稿在记名提单的诉权方面比《鹿特丹规则》规定得更详细、更清楚,对运输单证法律规则的国际统一有积极的作用,对中国司法实践的指导意义更强。

在界定无单放货的侵权责任和违约责任,诉权及诉讼时效,赔偿责任和范围等方面,该征求意见稿也都比较符合现代海商实践。但对承运人凭单交货的规定过于严格,缺乏凭控制权人指示放货而免除责任的规定。《鹿特丹规则》则对目的地交货、提货以及有关控制权等作了明确规定。此外,该司法解释征求意见稿未涉及记名提单的控制权行使及转让问题,对电子提单考虑不足,对不同类型的运输单证转让后的法律效力也没有分别予以明确规定,只是在第5条笼统规定“提单背书转让后,提单受让人享有提单项下的权利。提单出让人出让提单时应当拥有转让提单项下的权利。提单受让人基于提单转让所获得的权利,不应超过提单出让人所拥有的权利”。

最后指出的是,于2009年3月5日开始实施的《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》删除了很多条款,最后定稿为12条,比征求意见稿26条更加简洁,最大的变化在于取消第3条提单合法持有人的列举。同样令人费解的是,生效的司法解释删除了原意见稿第18条和第22条。很遗憾的是,征求意见稿和最终司法解释都没有涉及海运单,而在北欧一些国家的实践中,为保证银行也能对海运单放款,往往采用在海运单上把银行载明为收货人,并加上“NOD ISP”(不得处置货物、变更收货人)的条款,以此来限制托运人对承运人的指示权及对货物的处置权。因篇幅所限,笔者对此问题将不作进一步讨论。

五、结语

提单的法律属性、记名提单的立法空白、无单放货问题是困扰中国司法实践多年的问题,美国法完全用海运单取代记名提单的做法并不适宜中国。因在很多大陆法系国家,记名提单在实践中还是有既不同于指示提单,又不同于海运单的特殊的作用的,应当予以保留。从中国的航贸实践来看,记名提单和其他不可流通运输单证(如海运单)会同时存在。

《鹿特丹规则》的相关规定为中国的立法提供了较好的参照模板。虽然其中有些词语过于模糊与晦涩,但还是有值得借鉴之处的。中国出台的有关审理无单放货的司法解释更加详细,更容易操作。笔者认为两者应当相互借鉴,建议中国进一步修改《海商法》或相关司法解释,区别对待记名提单、海运单、电子提单交货以及行使和转让控制权方面的内容,同时也应充分考虑签发海运单或电子记名提单时行使及转让控制权的特殊方式和转让后的效力等问题,并且应当考虑可流通提单“认单不认人”,记名提单“既认单又认人”,海运单“认人不认单”的不同特性,在目的地交货、转让权利、单证当事方的诉权等方面分别作出更详细的规定。

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