论海事强制令中的“需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为”*

肖健民

论海事强制令中的“需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为”*

肖健民

海事强制令是一项重要的海事诉讼法律制度，对保护海事请求人的合法权益具有重要意义，而“需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为”是海事强制令适用条件中非常重要的且容易引起纠纷的条款。对这一条款进行论述，指出海事活动的当事人如果违反了强制性法律规范，就属于海事强制令适用条件中所指的“违反法律规定的行为”；如果当事人在合同的履行中违反了合同的约定，就可能属于海事强制令适用条件中所指的“需要纠正的违反合同约定的行为”，主要是指违反定期租船合同、光船租赁合同以及航次租船合同约定的行为。

海事强制令；海事请求；被请求人；法律规定；合同约定

由于海上运输法律关系的复杂性以及海上运输所特有的风险性，在一定条件下，海事请求人需要请求海事法院强制他人为一定行为或者不为一定行为，否则，海事请求人的合法权益将无法得到保障，海事活动也将无法正常有序进行。这种海事法院根据海事请求人的申请，为使海事请求人合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施，就是海事强制令。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(简称《海事诉讼特别程序法》)第四章对海事强制令的条件、程序等问题作了专章规定，体现了海事强制令这一法律制度在航运和海事司法实践中的重要性。其第56条是关于海事强制令的适用条件的规定，而该条第2款关于“需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为”的规定，是在海事强制令适用条件中容易引起纠纷的条款，需要进行必要的研究，这对于明确海事强制令的立法本意，并在海事司法实践中更好地适用具有重要的意义。

一、需要纠正的违反法律规定的行为

需要纠正被请求人违反法律规定的行为是海事强制令所针对的行为，如果航运活动中的当事人从事了违反法律规定的行为，包括作为和不作为，那么，该行为应当被纠正，在海事强制令的其他适用条件得到满足的情况下，海事法院可能采取海事强制令这一强制措施。

海事强制令中所指的“需要纠正的违反法律规定的行为”，应当是指违反了强制性法律规范的行为，而不是指违反了任意性法律规范的行为。

所谓强制性的法律规范，是指行为人必须遵守的，且不允许变更适用的法律规范，一般来说，诸如“应当”“必须”“不应当”或者“禁止”等措辞的法律规范，都是强制性的法律规范。《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)作为调整海上运输和船舶关系的法律，其中具有大量的强制性法律规范。诸如下列的行为都是违反强制性法律规范的行为：在海上货物运输法律关系中，承运人在船舶的开航前和开航当时，未能做到谨慎处理使船舶处于适航状态，未能妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，以及货舱、冷藏舱、冷气舱或者其他载货处所不适于或者不能安全接受、载运和保管货物；承运人未妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和装卸货物；托运人未妥善地包装货物或者其向承运人实际提供的货物与其向承运人申报的不同；托运人未向港口、海关、检疫、检验等部门及时办理货物运输所需要的手续；托运人托运危险货物，未妥善安装或未作出危险品标志，未向承运人书面通知危险货物的正式名称、性质以及应当采取的预防危害措施；货物装船后，承运人未应托运人的要求签发提单，或者在货物表面状况良好的情况下却签发了不清洁提单；在目的港，承运人拒绝向收货人交付货物，或者在承运人或者收货人准备进行货物检验时，另一方未提供合理的便利条件或者阻挠。在海上救助法律关系中，在救助作业结束后，被救助方未根据救助方的要求，对救助款项提供满意的担保，或者在提供满意的担保之前，未经救助方的同意，将获救的船舶或者其他财产从救助作业完成后最初到达的港口或者地点移走。

上述行为均是违反法律规定的行为。海事强制令法律制度所指的“违反法律规定的行为”，主要是指违反《海商法》中的强制性法律规范的行为，但不限于此。任何一部法律规范都有其特定的调整对象，而不可能调整所有的社会关系，即便在其特定的调整范围内，也往往需要与其他法律规范一并进行调整。海商法学界一般认为，海商法是民法的特别法，因此，在《海商法》调整海上运输关系和船舶关系过程中，可能需要以民法中的某些法律规范进行调整，违反其中的强制性法律规范的行为，也是海事强制令法律制度所指的“违反法律规定的行为”。当然，海事强制令中所指的“违反法律规定的行为”还应包括违反了其他法律中的强制性法律规范的行为，这取决于当事人在航运活动中所形成的法律关系是否受该法律中的某一特定的强制性法律规范调整。

二、需要纠正的违反合同约定的行为

需要纠正被请求人违反合同约定的行为也是海事强制令所针对的行为。由于《海事诉讼特别程序法》的规定过于简单，有可能在适用时产生争议，且海事实践中的合同是一个非常复杂的问题，故有必要对什么是违反合同约定的行为作深入的研究。

(一)有效合同与绝对无效合同

根据《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)的规定，合同的效力从总体上可分为合同有效和合同无效，而合同无效又可以具体分为合同绝对无效、合同相对无效以及效力未定。合同有效是指已经成立的合同在当事人之间能够产生法律约束力，合同的效力受法律的保护。

合同成立和合同生效是两个不同的法律概念，经过当事人之间的要约和承诺，承诺生效时合同成立。合同的成立是当事人意思自治的产物，体现了合同自由原则，而合同成立并不必然意味着合同是有效的，只有依法成立的合同才是有效的，合同生效与否反映了国家对合同关系肯定或者否定的评价。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时起生效。”所谓“依法成立”，实际上是指合同有效应当具备的条件。合同有效的要件实际上是双方民事法律行为的有效要件，即合同双方当事人具有相应的订立合同的行为能力，合同双方当事人的意思表示真实，合同双方当事人对合同内容的约定不违反强制性法律规范和社会的公共利益。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”综合《合同法》的有关规定，为明确区分不同效力的合同，第52条可以被认为是关于绝对无效合同的规定。由于上述合同对社会的危害性极大，因此，法律明确规定上述情形的合同是无效的，反映了国家对这些合同的否定评价。

毋庸置疑，海事强制令中所指的“违反合同约定的行为”，是指违反有效的合同中所约定的行为。在海事强制令适用实践中，一个特定的合同是否有效，比如租船合同或者救助合同，必须以该合同的具体实际情况来确定。对于绝对无效的合同来说，因合同不能在合同当事人之间产生法律约束力，为法律所否定，故当然不是海事强制令中的“需要纠正的违反合同约定的行为”所指的合同。但是，对于违反合同约定的行为的分析仅仅停留在有效合同和绝对无效合同基础上，无疑是肤浅的，有必要结合其他效力的合同作进一步的比较分析。

(二)效力未定合同

合同的效力除了有效和绝对无效之外，还有效力未定和相对无效。

效力未定的合同是指合同有效或者无效处于不确定的状态，尚待有追认权的权利人追认或者有撤销权的善意相对人撤销才能确定效力状态的合同。当权利人进行追认时，该合同自始有效，当权利人拒绝追认或者善意相对人撤销时，该合同自始无效。《合同法》第47条规定的限制行为能力人订立的合同和第48条规定的无权代理人以被代理人名义订立的合同，均是效力未定的合同。从海事海商活动的实践角度来说，效力未定的合同均是指《合同法》第48条所指的无权代理人所订立的合同。

笔者认为，在合同效力未定情况下,违反合同约定的行为不是海事强制令所指的“需要纠正的违反合同约定的行为”。其一，从效力未定合同本身来说，如果海事请求人向海事法院申请海事强制令时，据以产生海事请求权的合同本身的效力并未确定，被请求人是否违反合同约定的行为在法律上是没有任何意义的，因为此时合同尚不能对被请求人产生法律上的约束力。其二，从海事强制令这一法律制度本身来说，海事强制令是指在一定的情况下，通过强制被请求人作为或者不作为而达到对海事请求人的合法权益的及时保护。如果合同本身有效或者无效是不确定的，也就无法确定请求人是否真正享有该合同所赋予的权利，其合同项下的权利尚不能确定是否合法，因此，也就不能说其向海事法院申请海事强制令，责令被请求人为一定行为或者不为一定行为的请求，是不是为了维护其合法的权益。例如，无权代理人以他人的名义与善意的第三人订立了定期租船合同，按照合同的约定，他人应在某一特定的日期交船。但到了约定的交船日期，他人并没有交船，善意第三人便向海事法院申请海事强制令，请求责令他人立即交船。此时，该定期租船合同因他人并没有追认而处于效力未定的状态，他人没有按照合同约定的日期交船这一行为，就不能被认为是需要纠正的违反合同约定的行为，因为此时合同中所约定的在某一特定日期交船的内容对他人来说，并没有任何法律约束力。如果该定期租船合同约定善意第三人应在某一特定日期交船，到了约定的交船日期，善意第三人并没有交船，他人便向海事法院申请海事强制令，请求责令善意第三人立即交船。此时，不应当认为享有追认权的他人向海事法院申请海事强制令的行为是行使了追认权。由于《合同法》并没有规定追认的形式，口头、书面或者其他诸如电子传送的方式均无不可，且追认权属于一种形成权，仅凭追认权人的单方意思表示就可产生法律效力。尽管行使追认权的形式灵活，并且追认权的行使完全取决于追认权人的单方意思表示，但这种追认权的意思表示必须以向善意第三人作出为必要。只有这样，才能对第三人产生法律效力，才能因此产生将合同从效力未定的状态转变为自始有效的状态。因此，在上述的情况下，善意第三人未在合同约定的日期交船的行为仍不能认为是海事强制令这一法律制度中所指的“需要纠正的违反合同约定的行为”。

(三)相对无效合同

广义的合同无效除了上述的绝对无效和效力未定之外，还具有相对无效这一表现形式。

所谓相对无效的合同，又称可撤销和可变更合同，是指合同存在瑕疵，享有撤销权和变更权的权利人，可以撤销或者变更的合同。《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(1)因重大误解订立的；(2)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”

相对无效合同的“相对”是针对绝对无效的合同来说的，该合同的瑕疵程度远不如绝对无效合同，法律并不作否定的评价，而是赋予因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或者乘人之危而意思表示不真实的一方当事人撤销权和变更权，是否撤销或者变更取决于当事人自己，该合同在享有撤销权和变更权的当事人作出撤销或者变更的意思表示之前是有效的。这充分体现了合同自由原则，反映了市场经济下的法律对当事人意思自治的私法权利的合理保护。

从实践角度来说，如果享有撤销权和变更权的海事请求人申请海事强制令，请求海事法院纠正对方当事人违反合同约定的行为，此时当然可以推定该海事请求人认可了合同的效力，放弃了撤销或者变更的权利。由于合同是有效的，被请求人违反该合同约定的行为，当然属于海事强制令中的“需要纠正的违反合同约定的行为”的范围。

但若非享有撤销权和变更权的另一方合同当事人，因享有撤销权和变更权的合同当事人违反了合同所约定的行为，向海事法院申请海事强制令时，该享有撤销权和变更权的合同当事人的行为，是否属于海事强制令中所指的“需要纠正的违反合同约定的行为”呢？答案是肯定的。相对无效合同所约定的行为，也是海事强制令中所指的“需要纠正的违反合同约定的行为”。因为虽然相对无效合同存在一定程度的瑕疵，具有可撤销或者可变更的因素，但在意思表示不真实的合同当事人，即享有撤销权和变更权的合同当事人，作出撤销或者变更的意思表示之前，该相对无效合同一直是有效的，对于合同的双方当事人来说都具有法律约束力。只要非享有撤销权和变更权的合同当事人申请海事强制令时，享有撤销权和变更权的被请求人未作出撤销或者变更的意思表示，受理海事强制令申请的海事法院就应以现存的有效合同的约定为标准，来衡量被请求人的行为是否为“需要纠正的违反合同约定的行为”。当然，如果享有撤销权和变更权的被请求人此时主张了撤销权或者变更权，海事法院应按照该合同的实际情况，以《合同法》的有关规定为依据，来确定该合同是否属于上述的相对无效的合同，进而结合海事强制令的其他要件作出适当的裁定。反过来说，由于合同订立时的实际情况只有订约人自己知道，因此，从实践的角度来说，如果合同当事人不主动提出撤销或者变更的主张，海事法院很难确定该合同是否是相对无效的。因此，海事法院受理海事强制令的申请时，只需审查合同当时是否有效即可，而不必考虑合同是否是相对无效的。换言之，海事法院应当以受理海事强制令申请时的合同效力状态为标准，只要当时的合同是有效的，便可以将被请求人违反合同约定的行为作为“需要纠正的违反合同约定的行为”。

三、结语

《海商法》中的大多数法律规范是强制性的，如《海商法》第四章“海上货物运输合同”第44条规定：“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的无效。”海事活动的当事人必须按照《海商法》中的有关强制性法律规范进行活动，当事人如果违反了这些强制性的法律规范，就是海事强制令适用条件中所指的“违反法律规定的行为”，海事法院就有可能采取海事强制令这一强制措施，责令其为一定的行为或者不为一定的行为。

除了强制性的法律规范之外，海事活动当事人的意思自治在《海商法》中也得到了充分体现，如《海商法》第四章“海上货物运输合同”第94条规定：“本法第47条和第49条的规定，适用于航次租船合同的出租人。本章其他有关合同当事人之间的权利、义务的规定，仅在航次租船合同没有约定或者没有不同约定时，适用于航次租船合同的出租人和承租人。”由此可见，海事活动当事人可以以自己的意思进行海事活动。意思自治在《海商法》“船舶租用合同”一章中则更为充分地体现出来，其第127条规定：“本章关于出租人和承租人之间权利、义务的规定，仅在船舶租用合同没有约定或者没有不同约定时适用。”在这些非《海商法》强制性规定的情况下，只要不违反其他法律的强制性规定和社会的公共利益，海事活动的当事人便可以通过合同来约定相互间的权利和义务。如果在合同的履行中，某一方当事人从事了违反合同约定的行为，就可能属于海事强制令适用条件中所指的“需要纠正的违反合同约定的行为”。从海事实践的角度来说，海事强制令中所指的“需要纠正的违反合同约定的行为”，主要是指违反定期租船合同、光船租赁合同以及航次租船合同约定的行为。

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Behavioroftherespondentneededtoberectifiedwhichinviolationofthelaworcontractinmaritimeinjunction

XIAO Jian-min

Maritime injunction is an important maritime procedural legal system and is significant for protecting the maritime claimant’s lawful interests. This article describes the clause of the behavior of the respondent needed to be rectified in violation of the law or contract as it is important and easy to cause disputes in the application conditions of maritime injunction.

maritime injunction; maritime claim; respondent; legal provision; contract stipulation

肖健民.论海事强制令中的“需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为”[J].中国海商法年刊，2010，21(1)：117-120.

2009-12-01

肖健民(1972-)，男，辽宁大连人，辽宁师范大学法学院讲师，E-mail：caonlala@sina.com(辽宁 大连 116029)。

DF961.9

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1003-7659-(2010)01-0117-04