再论扩大我国行政诉讼的司法变更权

崔　冬

摘要：在我国，司法变更权实际上是国家权力机关以法律的形式赋予人民法院的职权，是国家权力的具体配置。目前我国行政诉讼的司法变更权适用范围过窄，扩大行政诉讼司法变更权有利于充分保障相对人的合法权益，实现对行政权的全面监督，是依法行政、建设社会主义法治国家的需要。

关键词：行政诉讼；行政裁量权；司法变更权

中图分类号：DF74文献标识码：A DOI：10.3969／j.issn.1001—2397.2009.04.10

行政权作为国家权力的一种，与公民的关系极为密切。行政权最经常、最直接地影响行政相对人的权益，且现代行政权有扩张的趋势，因此必须加强对行政权的监督。我国《行政诉讼法》规定：公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。行政诉讼是保护公民、法人或其他组织合法权益的重要途径之一，也是监督、制约行政权的重要手段。人民法院通过对被诉行政行为的审查，实现司法权对行政权的监督。司法变更权是法院审理案件时变更行政行为的权力，是法官行使自由裁量权的结果，是对行政权监督的表现形式之一。目前我国行政诉讼的司法变更权只适用于行政处罚显失公正的案件，这已明显地不适应现代行政法治的发展需求，不能满足充分监督行政权的需要，因此有必要扩大司法变更权。

一、司法变更权及其理论基础

(一)司法变更权

所谓司法变更权，是法官在适用法律上的自由裁量权。行政诉讼中的司法变更权是指人民法院在审理行政诉讼案件时，依照法律、法规和有关行政纠纷程序规则，部分或全部变更行政机关作出的行政处理决定的权力。司法变更权是人民法院审理行政案件时所享有的变更行政行为的权力，是司法权介入行政权的表现，通过改变行政行为实现对行政权的监督。与撤销判决、履行判决等不同，变更判决是司法权对行政权的直接介入，可以说是司法机关替行政机关作出了新的“行政行为”。撤销判决仅是对行政机关行政行为的否定，而履行判决则要求行政机关履行法定职责，为一定的行为，但均没有替代行政机关为一定的行为。相比较之下，变更判决更为直接、有效地监督行政机关的行政权。

(二)司法变更权的理论基础

有学者认为，根据国家权力分立的观点，国家的立法、司法、行政权应分属不同的国家机关，行政权由行政机关行使，司法机关仅行使司法审查权，赋予司法机关司法变更权会造成司法机关干涉行政权，从而实现司法机关实质上代替行政机关行使行政权，造成国家机关权力分工不清。笔者不同意上述观点，主要理由有二：

第一，我国的国家机关权力配置与西方国家的三权分立制度有本质区别在我国，法院以变更判决的方式改变行政机关的行政行为是有理论基础的，我国的国家机关权力配置不同于西方国家的三权分立制度。洛克、孟德斯鸠等人提出的权力分立学说，主张立法机关、司法机关、行政机关分别行使立法权、司法权、行政权，三权分立，相互制衡。司法审查只能监督行政机关行使权力，不能代替行政机关行使权力。我国《宪法》规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。《宪法》第3条规定：中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。在我国，行政权和司法权均来源于权力机关。我国各机关的地位并非平列。由于立法集中体现了党的主张与人民意志相统一的过程，而且法律是全国人民都须遵守的行为准则，因此，立法机关居于主导地位，而不是像西方那样“三权分立，互相制衡”。行政权和司法权的配置均由人民代表机关——权力机关决定。我国《行政诉讼法》的制定通过，本身就是国家权力的一次重新分配，是权力机关关于行政权和司法权的分配，行政诉讼中的司法变更权是权力机关通过法律的形式赋予人民法院的职权。因此，笔者认为行政诉讼的司法变更权并不是司法机关代替行政机关行使行政权，不会造成国家机关权力分工不清，而是国家权力机关就行政权与司法权以法律的形式重新作出分工。此时的司法变更权实际上就是权力机关赋予其的法定职权，司法权与行政权归根结底都源于权力机关，反映的是人民的意志，这与西方国家的权力分立、相互制衡是有本质区别的。

第二，司法变更权符合行政诉讼的立法目的及行政法的控权理念我国《行政诉讼法》是以保护公民、法人或其他组织的合法权益为宗旨的，只要是对保护公民、法人或其他组织的合法权益有利的，就应该坚决地贯彻实施，这也符合现代行政法的控权理念的要求。要保护私权利就必须控制公权力。行政机关是公权力的代表，理应受到更多的监督制约；况且，司法变更权的行使前提，是行政机关的行政行为存在显失公正，是对有瑕疵的行政行为的变更。有瑕疵的行政行为理应受到司法权的监督，因此，司法变更权是有条件的变更，不会造成国家权力的分工不清。相反，司法变更权的存在有助于实现保护公民、法人或其他组织的合法权益，更加全面地实现对行政权的监督。

二、域外司法变更权概览

考察域外有关国家和地区的作法，德国、荷兰、意大利、韩国和我国台湾地区都有变更判决的立法规定。《联邦德国行政诉讼法》第113条第(2)项规定：“具体行政行为内容为某一钱款的确定或钱款的认定、原告请求对此更改的，法院可以确定一其他数目的钱款或以其他方式对钱款进行认定。如确定或认定钱款需较大精力或花费，法院可以在更正具体行政行为的同时指出未公正考虑到的或未考虑到的事实或法律关系，以使行政机关能依据法院裁判计算出钱款数目。行政机关将重新计算出的数额立即通知诉讼参与人，通知时无需遵守一定的形式；法院裁判生效后，应重新宣布更正过的具体行政行为。”《荷兰行政法通则》第8：72条规定：“若法院支持当事人的请求，其有权指令行政机关作出一新的决定或依据它的判决作出另外一个行为，或者指令应以它的判决替代被撤销的行政决定或被撤销的行政决定部分内容。”意大利行政法院也监督行政行为的合法性，重点控制3种情况：法律上不够格、违法或越权。对于有关行政法律依据的案件，行政法院不仅要审查行政机关措施的合法性，而且要审查其行政管理办法是否便利、妥善。行政法院对这类行政案件的处理权限是：……第二，可因行政措施不适当全部或部分地改变它。可见，意大利行政法院的司法审查权限较宽泛。它不仅审查行政行为的合法性，而且审查行政行为的适当性；既审查外部行政行为，也审查一定的内部行政行为。《韩国行政诉讼法》对法院的

司法变更权没有特别限制，因此法院面对那些违法行政处分，认为变更比取消更适当时，可以判决变更。我国台湾地区“行政诉讼法”第191条规定：撤销诉讼，其诉讼标的之行政处分涉及金钱或其他代替物之给付或确认者，行政法院得以确定不同金额之给付或以不同的确认代替之。由此可见，有关国家及地区对于行政诉讼中的司法变更权的规定也不尽相同，在变更判决的设置上多针对自由裁量行为，兼顾效率和诉讼经济。

三、我国行政诉讼的司法变更权现状

我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”该条规定确立了我国行政诉讼一项重要的基本原则，即具体行政行为合法性审查原则。具体行政行为合法性审查原则，明确了行政诉讼的审查对象——具体行政行为，确定了人民法院对行政案件的审查程度——合法性，从而在原则性上排除了审查具体行政行为的合理性问题，但是行政处罚显失公正的案件除外。我国现行法律有条件地肯定了法院的司法变更权，《行政诉讼法》第54条规定：行政处罚显失公正的，可以判决变更；《最高人民法院关于适用(行政诉讼法)》(以下简称《若干意见》)第55条规定：人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。上述规定表明，我国的立法机关赋予人民法院一定的司法变更权，但是其适用范围仅限于行政处罚显失公正的案件。行政处罚显失公正是指有权处罚的行政机关，对被处罚相对人实施的行政处罚行为，虽然在法律、法规规定幅度和范围内。但在行政自由裁量权的行使中，处罚上呈现明显不合理、不公正，违背了法律上基本的公正原则，从而侵害被处罚相对人或者利害关系人的合法权益。行政处罚显失公正主要表现在“畸轻畸重”、“同责不同罚”、“过罚颠倒”等方面。虽然我国《行政诉讼法》将变更判决的适用范围局限于行政处罚显失公正案件，但在司法实践中有相当多的案件是通过变更判决方式结案的。

四、扩大司法变更权适用范围的必要性分析

在我国，行政权十分强大。虽然我国的行政机关要受权力机关的监督，但在实践中，很少撤销政府违法、不当的规章或规范性文件，很少通过质询去追究行政机关不当行为的责任，很少不通过政府请求审议的不适当的人事任免案和财政拨款案。行政权是国家权力中最广泛、最直接涉及公民权益的权力，是最易于发生腐败、滥权和侵权的权力，因此，特别需要最具正当法律程序的司法制约。

(一)扩大司法变更权是依法行政，建设社会主义法治国家的需要

1997年党的十五大的政治报告首次明确提出了“建立社会主义法治国家”的目标，1999年全国人民代表大会通过的《宪法修正案》明确提出“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，从而使法治国家得到国家根本法的确认。依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，即广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。2004年国务院为了贯彻落实依法治国基本方略和党的十六大、十六届三中全会精神，坚持执政为民，全面推进依法行政，建设法治政府，根据《宪法》和有关法律、行政法规，制定了《全面推进依法行政实施纲要》。其中对依法行政提出如下基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。合理行政的要求是：行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的，应当避免采用损害当事人权益的方式。依法行政不仅要求行政行为要合法，而且也要求行政行为要合理。虽然对于行政行为的合法性审查可以通过行政复议实现，行政复议构成了对行政诉讼的补充。但是行政复议是行政机关系统内部的自我监督，所以我们不能将对行政行为的合理性审查完全寄托于行政复议，需要来自行政系统外部的司法权的监督。因此，扩大司法变更权，有利于对行政行为的合理性进行审查，通过司法审查可以有效地对行政裁量行政行为进行监督制约，从而促使行政机关在行使自由裁量权时充分考虑行政行为不仅要合法而且还要合理，以促进行政机关依法行政，进而有助于法治国家的实现。

(二)扩大司法变更权是充分保障公民、法人或其他组织合法权益的需要

保护公民、法人或其他组织的合法权益是我国行政诉讼法的立法目的之一，而且是最重要的目的。现代行政法的控权理论主张通过监督和约束行政权以实现对公民、法人其他组织的合法权益的保护。《行政诉讼法》所保护的公民、法人或其他组织的合法权益应当是全面的保护，既要保障公民、法人或其他组织的合法权益不受行政机关违法行为的侵害，也要保障其合法权益不受行政机关不合理行政行为的侵犯，这样的保护才是完整和全面的。

我国行政诉讼制度只对具体行政行为的合法性进行审查，除行政处罚显失公正外不审查具体行政行为的合理性问题。我国《行政诉讼法》第54条规定：具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。对于行政机关行使裁量权作出的行政行为，相对人不服向人民法院起诉的，人民法院经审查认为行政行为合法但不合理的，因该行为不存在违法问题，只能根据《行政诉讼法》第54条规定作出维持判决。相对人因不合理的行为造成的损害得不到救济，维持判决也就成了行政机关不合理行使自由裁量权的“保护伞”。为了解决这一问题，最高法院《若干意见》第56条进一步规定：“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”由此可见，在现行法律规定之下，除了行政处罚显失公正案件以外，法院无权作出变更判决而仅能做出驳回原告诉讼请求的判决。驳回诉讼请求，是人民法院经过审理后认为具体行政行为合法但存在合理性问题，不适宜作出维持判决，又不符合撤销判决的条件，从而做出的无奈选择。但是这样的判决会误导相对人：人民法院肯定了被告行政机关的行为。而且单纯的驳回诉讼请求判决并没有解决争议，相对人的权益也没能得到救济。这与《行政诉讼法》保护公民法人和其他组织合法权益的立法宗旨不符。“在行政诉讼中，司法判决的一个最大特点在于其不彻底性，它表现在不能直接代替行政主体通过司法判决作出行政决定，这种司法判决的不彻底性正是司法审查有限原则的具体体现。”司法变更权可以有效地解决上述问题。因此，有必要扩大行政诉讼的司法变更权，通过变更

判决可以直观地定纷止争，提高解决行政争议的效率。

(三)扩大司法变更权是有效监督行政自由裁量权的需要

即使在法治主义原则之下，鉴于行政活动的特性，也不得不在一定的法律框架内承认行政活动或判断的自由，这被称为裁量。行政自由裁量权是指行政主体在法律、法规所规定的范围和幅度内。对具体行政行为的自行决定权，也就是对行为范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。行政自由裁量权是伴随现代社会飞速发展，行政范围不断扩大，为发挥行政机关能动作用，应对新的社会问题对行政管理活动提出的挑战，以更好的满足社会需要而产生的。一般认为，行政权的行使要严格依照法律的明文规定，但由于社会关系复杂多变，法律本身又具有一定的滞后性，因此难免出现法律空白。美国经济学家汉密尔顿指出：“没有任何法律可以得到如此精确的限定，以致避免了任何解释问题；同时没有任何法律能够得到如此精确的限定，以致于明确地包含了一切可能出现的情况。”而鉴于国家行政管理的需要，没有纳入法律调整范围的社会关系也需要行政权加以调整，由此造成这部分行政权的行使缺乏具体的法律依据。为了更好的实现国家行政管理职能，有必要赋予国家行政机关一定的自由裁量权。正如王名扬先生所言：“现代行政的特点是行政职务与行政权力的扩张，行政权力扩张的明显表现是行政机关行使巨大的自由裁量权力。”但必须说明的是，这种裁量权的行使要有法律的明确授权，并且不能超越现有法律框架，不得与行政法的基本原则相违背。赋予行政机关一定的自由裁量权可以弥补法律的空白，有效实现国家的行政管理职能，维护稳定的社会秩序。赋予行政机关一定的行政自由裁量权也是依法治国，建设社会主义法治国家的需要。立法者授予行政机关裁量的权限系出于使执法人员根据个案情况灵活、公正地作出决定的立法动机：允许执行中的裁量能够增强行政机关对特定问题的弹性回应能力。对推动有效行政来说，行政裁量是必须的且是合理的。

美国行政法学家伯纳德·施瓦茨曾说过：“裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢?”行政自由裁量权是在法律设定的范围、幅度内的裁量，因此针对行政裁量行为一般不会考量合法与否，其更多的是关乎行政行为是否合理的问题。依法行政不仅要求行政行为要合法，而且也要求行政行为要合理。现代社会中行政机关享有越来越多、范围越来越广的裁量权。行政机关针对同一问题往往会有多个选择方案，关键是要在多个方案中选择一个最佳方案，这就有赖于行政机关自由裁量权的行使。行政机关享有大量的自由裁量权，但是又缺少对自由裁量权的监督制约，使得自由裁量权的行使带有严重的主观性，有时会演化为行政机关及工作人员谋取私利的手段。在行政管理实践中，行政机关运用自由裁量权作出的行为不仅仅局限于行政处罚行为，各种行政行为的作出均可能需要发挥行政机关的主观裁量。现行《行政诉讼法》仅针对行政处罚的自由裁量行为可以适用变更判决，将大量的裁量行为排除在变更判决之外，显然不利于有效实现对行政机关行使行政权的监督，不利于保护相对人的合法权益。在老一代法学家如戴雪等学者看来，自由裁量只是专断的一个委婉说法。新的一代如丹宁对法律中的自由裁量权也主张严加控制，即对凡是行使不当的裁量将被判为非法，并宣布无效。自由裁量是一种法定的权力，须受法院关于合理性原则的控制。行政权的行政不但要合法、合情，还要合理。鉴于行政裁量权的大量存在，鉴于行政裁量行为侵害相对人合法权益现象大量存在，笔者认为有必要将变更判决的适用范围扩大，从原来的行政处罚显失公正行政行为扩大到所有的基于行政裁量权作出的行政行为。

(四)扩大司法变更权是促进行政复议与行政诉讼衔接的需要

行政复议与行政诉讼是公民、法人或其他组织的权利救济手段，都以行政争议为处理对象，旨在解决行政纠纷。两者均以保护公民、法人或者其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权为宗旨。行政复议与行政诉讼虽有诸多共同点，但二者是两种不同性质的救济途径，有着明显的区别。第一，受案范围不同。行政复议范围大于行政诉讼范围，属于行政诉讼范围的，必然属于行政复议范围；但属于行政复议范围的，则不一定属于行政诉讼的范围。根据《行政复议法》第6条“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”的概括式规定。我们可以得出《行政复议法》对复议的申请范围作了扩大的规定，公民、法人或其他组织的合法权益因此受到更全面的保护。行政复议法实际上已将行政机关所有的外部具体行政行为纳入到行政复议的范围之中，而《行政诉讼法》则主要是限于行政机关侵犯公民、法人或其他组织人身权、财产权的案件。第二，审查标准不同。行政复议与行政诉讼都以具体行政行为为审查对象，但其审查标准是不同的。行政复议对具体行政行为合法与合理性进行审查，行政诉讼原则上只对具体行政行为的合法性进行审查，对不合理的具体行政行为不予审查。

行政复议和行政诉讼是两种救济手段，二者不可以同时进行。根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的有关规定，公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益时，除法律法规规定复议前置的以外，可以选择申请复议或提起诉讼。选择申请复议的，对行政复议机关作出行政复议决定仍不服的，除法律规定终局裁决的以外，可以依法向人民法院提起行政诉讼。但是，如果选择直接向人民法院提起行政诉讼，在人民法院作出判决后不得再申请行政复议。除复议终局情况外，公民、法人或其他组织申请行政复议后仍然不服的，可以提起行政诉讼。一个行政争议可能要经过两次审查，由于行政复议与行政诉讼受案范围及审查标准的不同，会导致行政复议和行政诉讼无法衔接。例如：一个非行政处罚行为只涉及具体行政行为的合理性而不涉及其合法性，即该行政行为是合法的，但不合理。根据行政诉讼法的规定，当事人不能提起行政诉讼，但是根据《行政复议法》的规定可以申请行政复议；复议机关根据申请经过审查作出复议决定，如果当事人仍然不服的，根据《行政复议法》第5条之规定：公民、法人或其他组织对行政复议决定不服的，可以依照《行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼。此时，行政诉讼的被告认定是关键问题。《行政诉讼法》第25条规定：经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。我们可以作如下分析：第一，如果复议机关维持了原具体行政行为，作出原具体行政行为的行政机关是被告，人民法院就要审查被告即原行政机关的行政行为的合法性问题，因为原行政行为只存在合理性问题而不存在合法性问题，导致法院无法审查，这与《行政复议法》第5条的规定矛盾。第二，如果复议机关改变原具体行政行为，复议机关是被告，人民法院应当审查复议机关的具体行政行为。在何种情况下复议机关会改变原具体行政行为呢?根据《行政复议法》第28条第3项：具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法：1主要事实不清、证据不足的；2适用依据错误的；3违反法定程序的；4超越或者滥用职权的；5具体行政行为明显不当的。从以上规定我们可以发现，行政复议机关可以因为具体行政行为明显不当而改变被申请人的行政行为，这是行政机关系统内部的层级监督，是可以的。但此时法院要审查的对象是复议机关的具体行政行为即复议机关改变原机关行政行为的具体行政行为，改变行为是基于合理性的考虑，法院无法实现对复议机关行为的审查，导致行政复议与行政诉讼无法衔接。如果要实现行政复议与行政诉讼的有效衔接，笔者认为可以扩大行政诉讼的审查具体行政行为合理性审查的范围，针对行政机关的合法而不合理的行为可以行使司法变更权，而不仅仅局限于行政处罚显失公正的案件。

四、结语

行政权的正确行使是社会秩序的有力保障，行政权的行使不仅要合法而且还要合理，目前行政诉讼中的司法变更权仅针对行政处罚显失公正的案件，而行政机关的行政行为不仅存在合法性问题还存在合理性问题，大量的不合理的行政行为因为有限的司法变更权而不能被司法审查，不利于实现司法权对行政机关行政权的全面监督、约束，不利于实现对公民、法人或其他组织合法权益的全面保护。因此，应将行政诉讼司法变更权扩大到所有的自由裁量行政行为，而不能局限于行政处罚显失公正的行为。扩大行政诉讼的司法变更权可以有效地实现对行政权的全面监督，有助于行政争议的及时解决，及时化解矛盾。这也符合依法治国，建设社会主义法治国家的宪法规定。