改革开放后法院调解的变化与省思

何　静

摘 要：法院调解作为一种纠纷解决方式，改革开放后经历了由兴盛到衰弱再到复兴的发展轨迹。这种变化有其深刻的时代背景，既有理论上的支撑也有实践中的需要。当前法院调解再度兴起，也是适应了社会发展需要。但现行的法院调解制度还存在诸多问题，如果能够妥善解决现存的问题，法院调解不仅不应废除，而且在未来必将发挥更大的作用。

关键词：法院调解；历史变迁；纠纷解决；未来

中图分类号：D915.14 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2009）01-0071-04

现代社会已形成了一个多元化、综合性、体系性的纠纷解决机制，它包括了诉讼和诉讼外的多种纠纷解决方式。在这一体系中,法院调解制度因为能和谐解决争议、具有独特的效率价值而成为现代纠纷解决机制中的重要组成部分。然而，对于其存在的合理性及其价值也是纷争频仍。总的来说，改革开放后法院调解在我国经历了“U”型的发展轨迹。那么，在这种历史变迁的背后到底蕴涵着何种原因？法院调解在我国未来的命运又将如何？

一、法院调解：“U”型演变轨迹及其原因分析

法院调解，又称诉讼调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议、解决纠纷的活动。自上世纪80年代以来,中国民事诉讼中“调解”的变化主要体现在三个法律性文件中，即1982年《民事诉讼法(试行)》、1991年《民事诉讼法》、2004年最高人民法院公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。以说服教育为基本工作方式的法院调解,被视为比判决更有利于实现纠纷的彻底解决。上世纪80年代中后期始,法院调解制度遭遇挑战。90年代以后，法院调解明显走了下坡路。法院调解结案率逐年下降，到90年代末下降到40%左右，2002年和2003年全国法院调解结案率分别为30.32%和29.94%。［1］近几年来，法院调解似乎出现了“复兴”之势。2004年全国法院审结的各类民事案件调解结案率31%，许多基层法院调解结案率达70%，2005年的同类数据为32.1%。2006年全国民事案件有30.4%的案件以调解结案，其中一审的调解撤诉率约为56%。有学者将这种变迁的过程总结为“U”型演变轨迹。

20世纪80年代末，特别是1988年以后法理学界展开了关于“权利本位”和“义务重心”问题的讨论，通过这样的讨论保护权利、特别是私人权利的法律功能观得到了强化。与当时的政治气候相适应，民事审判方式改革在全国推广，尤其是以“一步到庭”为代表的对庭审、判决的强调和推崇。这种审判方式改革旨在提高法院的审判功能和庭审质量，改变传统的诉讼模式，无疑是有其积极意义的，并且由此否定了以往把调解率作为评价(考核)法官行为和业绩的主要标准并与其奖励升迁直接挂钩的做法，从而减少了诱发强制调解的动机。同时，受改革开放后民众权利意识的提高以及利益格局变化的影响，导致民事案件大量增加，但由于对司法公正尤其是对法官调解动机的怀疑等原因使当事人不太愿意接受调解。此外，法学界对法院调解的批评也一直在持续，认为调解与法治目标相悖，不利于实现法官的职业化。［2］受这些因素的综合影响，人们在意识上比较强调民事判决的作用，法院调解的运用逐渐被弱化。

20世纪八九年代国外兴起ADR运动浪潮，强调纠纷解决的弹性化和多样化，从而为法院调解的“复兴”提供了契机：首先，全球司法改革的潮流是法院调解制度重兴的外部促进力量。在上世纪70年代后的世界司法改革潮流中，各国对法院调解的态度发生了历史性的变化，法院调解受到了前所未有的重视，立法赋予了法官在调解中的更多职权、规定了更明确的义务。经济全球化决定了法律的全球化，法院调解在世界范围内的发展潮流与相互借鉴是历史的必然。其次，“大调解”的社会背景是法院调解重兴的现实因素。转型时期社会纠纷的特殊性，对社会纠纷解决机制提出了很高的要求。面对解决社会纠纷的巨大压力，国家提出了包括加强社会纠纷解决机制的建设在内的“综合治理”战略，旨在重振人民调解的“大调解”运动就是在这种背景下发动的。法院调解实际上是被当作“大调解”运动的一部分而被重新放在了重要的位置上，并再次背负起社会控制与整合的重要功能。再次，法院调解的复兴还渊源于参与纠纷解决的各方对自身利益的追求。法官偏爱法院调解的原因可以从以下方面加以解释：（1）由于司法的资源不足，法院面临着很大的积案的压力，而法院调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件。因为法院调解相对于法院审判而言，在法律依据的选择上有一定灵活性。当事人可以选择地方习惯、行业惯例或其他社会规范作为解决纠纷的依据,而不必像审判程序那样,必须遵从一定的实体法和程序法规定,在纠纷解决的程序上也具有一定的灵活性和简便快捷性；（2）有效缓解民众对司法的信任危机。审判方式改革带来了诉讼制度的程序主义，也带来了现代司法公正观念与中国社会正义观念的冲突，加上现行法律因其移植背景在解决纠纷方面的有效性不够，致使法院的审判常常遭遇合法性危机。尽量采取调解手段，通过法官“做工作”，使案件处理过程和结果显得合情合理，向当事人讲解宣传法律规定，争取当事人对法律和司法的理解等等，成为审判获得合法性的有效手段之一。（3）实现司法的政治任务。目前，社会上下都在大谈“和谐”，调解因为有消解矛盾的功效，似乎更与构建和谐社会相吻合。（4）调解是一种风险小的处理案件方式。调解不存在上诉问题，调解书发生法律效力后，既不属于法院院长和上级法院依审判监督程序主动进行再审的范围，又不属于检察机关抗诉的范围，当事人申请再审的情形又极少发生。所以，相对于判决而言，调解对法官来说是一种风险小的处理案件的方式。作为受当事人委托参与纠纷解决的律师来说，法院调解也关涉着他们的实际利益：一是法官的调解偏好会影响律师，法官一般通过律师劝说当事人达成调解协议，而律师因为在平时处理案件的过程中与法院工作人员和其他律师之间逐渐形成一种互利关系，所以会迎合法院的调解偏好；二是调解还可以给律师带来较高的经济效益。调解的省时、省力可以使律师用较少的时间和精力办理更多的案件，获得更多收益。可以说，人们对民事诉讼中诉讼调解的重视不仅仅是一种解决民事纠纷的法律技术手段的需求，也是满足当下的政治需求和各方利益的政治行为。法院调解的复兴也就成为必然。

二、当前法院调解的态势：实际运作中存在的弊端凸显

基于前文的分析，法院调解经历一个低潮后重新回归主流似乎是发展的必然。然而，伴随着法院调解的复兴，其存在的弊端在实际运作中也暴露无遗。追根溯源，法院调解所有问题的症结就在于其审判权本位的结构特征，其具体表现为“调审合一”或“调审不分”的模式，这种模式产生了以下具体的问题：

第一，实体法与程序法对法官行为的约束都被软化了。就程序法来看，在“判决型”程序结构中，程序法具有十分重要的意义和极强的约束力，无论是案件的受理、审理的方式、步骤，还是事实的认定和裁判的作出，法官都必须严格按照程序规则操作；而在“调解型”程序结构中，它本身没有一定的程式,一切都以当事人的和解协议为归指，程序法不再具有原先的重要意义，对法官的约束力被极大地削弱了。由于调解书或调解协议的不可上诉性，上诉这一极其重要的监督机制不复存在，促使法官严肃执法的压力也就消失了。从实体法来看，在判决中，查明案件事实是极其重要的，是作出正确判决的前提和基础，对案件事实的轻慢和懈怠可能招致判决被撤销的严重后果。在调解中，达成双方当事人均能接受的调解协议被置于头等重要的位置，成为法官调解活动的出发点和归宿，案件事实的重要性则相应被降低了，使调解协议在实体合法问题上有相当大的伸缩性和流动性。软化实体法对调解结果的制约会为少数法官利用审判权谋私大开方便之门，造成了调解中的隐性违法，并且可能会导致案件处理结果高度个别化，不利于法院公平执法。

第二，可能会牺牲公正。调解与仲裁区别主要是，在一般情况下，调解并不需要对权利争议的是非作出严格而明确的判定，它所追求的目标是通过对争议的权利处置、补偿而达到一种妥协的和平状态。协商解决纠纷的方法起码基于两条理由是缺乏公平的：其一，一方当事人可能比另一方当事人拥有更大的讨价还价的能力；其二，由于形式正义不适用，因此，与特定某人就相同问题进行协商的不同的个人，可能就无法得到比较正义。从调解的角度看，牺牲部分权利换取和睦关系的恢复是合理的和值得的。然而，法院调解毕竟是诉讼中的调解，从诉讼的角度看，这种做法的合理性就大可质疑了，恢复和睦关系不应该以弱化权利保护为代价。

第三，在这种模式下，由于法官对调解的偏爱正在制度化，从而使得建立在自愿原则上的调解具有了强制性。具体表现在法院调解运作的各个阶段：调解的启动由审判权决定，实践中调解程序的启动随意性较大；调解过程由审判权掌控，从当事人之间信息沟通到调解方案的形成，基本上由审判权说了算；在促成调解协议形成方面审判权没有制约，容易出现强迫调解。调解模式与审判模式的最重要的区别即在于案件处理结果是否必须得到当事人认同。依据自愿原则，调解协议的达成必须出自双方当事人真实的意思表示，但由于法院调解过程中强制性因素的存在，使得自愿原则难以得到落实。可以说在调审结合的审判模式中，强制与自愿的矛盾和冲突是无法避免的。同时，选择调解还是判决是公民的宪法权利。强制调解还构成对公民宪法权利的侵犯,对社会公正的损害,对和谐社会的损害。

当然，对于法院调解中存在的强制性因素，我们也应理性看待。法院调解的强制性是有客观基础的，它是和国家的审判权相适应的。审判权必须是具有强制力的，否则其权威性就无从确立。当事人提起诉讼的目的主要是为了解决纠纷，所以，在必要的时候，他会以非常现实的态度选择自愿合作与妥协。但是，“自愿”只是当事人的一种内心活动，在外部是很难识别的。因此，所谓自愿原则是很难把握的，它只是一种理想化的应然状态，实际上是无法真正贯彻的。所以我们不应一味简单地否定调解的强制性，我们所反对的应是那种非理性的强制。

三、法院调解的未来：废除抑或重构

笔者认为，法院调解经历了衰退后又再度复兴，这绝非偶然的现象，而是其强大生命力的写照，更是其实践价值的彰显。正如埃尔曼所言：“调解及其他非诉讼方式是一种重建任何冲突可能打乱的平衡的代价低廉的方式。”［3］“各国法律对于调解等非诉讼方式的肯定，事实上不仅缘于对法律诉讼过程中的种种麻烦和困扰的忧虑，而且缘于一种追求至中、和谐的社会结构和社会关系的文化意识。……调解往往意味着权利纠纷的当事人在争取或保护自己的权利方面互相妥协。相互妥协的精义在于‘互谅互让，通过这种妥协，恢复或重建和谐的人际关系。”［4］这在构建和谐社会的时代背景下是具有特别的政治价值的。

所以，笔者认为，中国的现实国情决定了法院调解存续的必要性：首先，法律的不确定性是法院加强调解的逻辑前提。法律规则与客观世界无法实现一一对应关系，法律无法涵盖现实生活中的各个方面。法律条文中所使用的概念通常由内容不甚明确的日常用词构成，立法技术的局限决定了许多案件仅依法律条文的字句进行逻辑推论是无法解决的。在这种前提之下，如何最大限度地将社会生活纳入一种有序和良性的发展状态，这是法院在解决纠纷时所必须面对的现实问题。法院通过采用调解这种替代性纠纷解决机制，让当事人双方通过交互合理性来融合形式合理性与实质合理性之间的张力。其次，法律文化传统是加强法院调解的文化原因。一方面，我国传统社会基于无讼的理念，国家正式机构仅承载有限的社会纠纷，大部分民事纠纷包括刑事纠纷交由民间自行解决，实行民间自治，必然导致纠纷解决方式的分化，即自治与吏治并存的格局；另一方面，民间法与国家法互动机制的长期存在，也为法院调解的存在提供了依据。再次，司法资源的不足是法院加强调解的经济因素。诉讼爆炸与司法资源供给不足的矛盾促使法院尽量采用省时省力的调解方式来结案。

在肯定应延续法院调解的同时，我们对于其现实存在的弊病也不能视而不见。如前文所分析的那样，法院调解目前存在的问题主要就是由于“审调合一”的模式造成的，基于此，似乎实现审调分离成为当然的理想选择。但是，当前承办法官调解的实践中强制调解的行为表征及其作用并不确定，其与当事人之间意思自由的关系如何定位，正当影响与非法强制如何区分尚不明确，承办法官主持调解与强制调解的出现及作用之间的因果关系并无可靠的实证分析数据予以支持，而即使是调审分立，另设的调解法官同样有强制调解的权力和动力，并不能真正杜绝强制调解的出现，却因此需要增加额外的人员、时间和设置专门的程序阶段，不利于调解高效、及时解决纠纷优点的发挥。我国民事诉讼中调解与审判由同一审判组织主持对调解中当事人的心理确实有影响，但这种影响并非完全是负面的，也具有正面效应，可以促使当事人在调解中认真对待，合理提出己方的要求。如果将视野拓宽至域外，由于当代社会当事人对纠纷解决过程中的评价功能的要求开始增加，单纯的中立第三方见证下的协商交涉难以满足他们的要求。因此，许多国家的此类程序在当代都出现了衰落的迹象。由此更说明调解与审判程序的分离或许并非最佳选择。

综上所述，笔者认为，虽然对法院调解造成的强制还没有量化的数据支撑（事实上也几乎无法获得这类数据），但是从实证的角度看，调审合一造成的弊端已是不争的事实，法官既作为调解人又作为审判者参与纠纷解决，由于前文分析的诸种原因表现出对调解的偏好，为达到调解结案的目的，有时必然会采取或明或暗的强制手段，对当事人的心理施加影响，直接或间接地强制其接受调解方案。所以，调审分离应是理想的选择。但是，也应考虑中国的具体国情，如同有的学者所主张的，不能简单地一刀切，而应区别对待。具体说，基层人民法庭实行“调审合一”。据全国人民法庭工作会议的通报，自1998年11月全国人民法庭工作会议后６年以来，全国人民法庭共办结一审案件12939822件，其中一审民事案件12830113件，占99.15%，占全国法院一审审结案总数40.21%，我国共有人民法庭10345个，法官总数27942人，每个法庭人均2.7名法官。“一人庭”、“两人庭”还为数不少。这些数据表明，在基层人民法庭要实行调审分离是脱离实际的。所以，基层人民法院只能实行有条件的“调审分离”；中级法院可以实行“调审合一”为主，“调审分离”为辅。因为中级法院受理一审民商事案件要比基层法院受理一审民商事案件少得多，但中院审理的二审案件又必须实行合议制的规定，加上目前各中级法院的人员配备不均，案件的压力不等等原因，所以“调审合一”为主、“调审分离”为辅的方案比较可行。也有学者提出应“建立一种当事人主义定位的调解理念和制度”［5］，但这实际上还是建立在对“调审合一”所产生的强制因素的背离的基础之上，其实质还是主张审调分离，消弭审判权对当事人所产生的压力，充分尊重当事人的处分权，真正实现当事人的意思自治。

当然，要对一项具有强大生命力和深厚根基并和现行主流政治意识形态契合的制度进行重构，这是需要经过一个较长的发展时期才能逐步实现的。□

参考文献：

［1］杨润时.最高人民法院民事调解工作司法解释的理解和适用［M］.北京:人民法院出版社,2004：236.

［2］姚志坚.法制现代化进程中的法院调解——对我国法院调解重兴现象的法理分析［J］.法学研究,2005(7):15.

［3］［美］埃尔曼.贺卫方,高鸿钧译.比较法律文化［M］.北京:三联书店,1990：156.

［4］程燎原,王人博.权利及其救济［M］.济南:山东人民出版社,1998：432-433.

［5］范愉.调解的重构(下)——以法院调解的改革为重点［J］.法制与社会发展,2004(3):27.

责任编辑：钱国华