破解涉外用工“加班”之惑

Y先生于2017年入职北京某公司，双方签订劳动合同，Y先生被派往国外的项目处任压路机操作手。双方劳动合同约定项目施工现场的工作时间根据项目实际情况进行安排，项目工作期间的薪酬包含异地补助和加班费，不再另行计发。2022年在公司国外的项目结束后，双方发生劳动争议，Y先生申请劳动仲裁，要求该公司向其支付双休日及法定节假日加班工资共计18余万元。劳动仲裁委员会经审理认为，Y先生主张的加班行为均发生在境外，故对加班时间依据的判断应适用境外法律，但Y先生未提供相应法律依据。此外，根据双方劳动合同的约定以及Y先生实际工资核算，其工资已经涵盖了加班费，最终对其要求支付加班费的主张未予支持。

这起劳动争议案件展现了当下企业涉外用工切实存在的以加班为典型的涉及劳动者权益保护与企业用工成本平衡的问题。由于派驻海外员工的工作内容及特点决定了其工作具有不定时性，一般不会执行标准工时制。本案例中，由于双方明确约定了“国外工资涵盖加班费”的薪酬标准，而员工又没有充分证据证明其存在加班事实且其工资为不包含加班费的正常薪酬标准，所以裁审部门最终并没有支持其另外支付加班工资的请求。

涉外用工加班管理现状

企业涉外用工因素包括雇主是境外组织或个体、雇员是外国人或无国籍人、工作地在境外。由此可随机组合多种涉外用工形态，因为雇佣涉及不同国家的劳动者和工作地点，势必受不同国家的法律约束，所以会产生矛盾与冲突。

在“一带一路”倡议的支持下，中国企业对外投资规模日益扩大，而投资项目需要雇佣大量当地员工或者输出本地劳动者。与跨境用工流动更加频繁相伴的问题是中国企业的一些惯性思维和做事方式在海外会遭遇水土不服。最典型的如996、加班文化的输出，海外很多国家对于加班文化有不同的理解，由此涉及不遵守当地对劳动权益的保护性规定，引发一系列劳动争议。

与此同时，越来越多的外国人也开始进入我国工作。2016年实施的《外国人来华工作分类标准（试行）》将来华就业外国人分为A、B、C三类。其中，A类属于外国高端人才，B类属于中国经济社会事业发展急需的外国专业人士，C类则属于低端就业人员。鉴于不同类别的在华就业外国人有高端和一般的区分，就有必要对工作时间、休息、休假等劳动基准制度方面的内容，作出有针对性的特殊规定。然而，我国对于来华就业的外国人只是在进入时坚持“鼓励高端、控制一般、限制低端”的原则，在实际用工管理中却并未对工作时间等劳动基准方面的内容进行明确区分。事实上，A、B类人员一般领取高薪，如果与普通雇员适用同一加班补偿标准会导致用人单位的人力成本增加，极易引发关于加班加点的劳动报酬争议，从而降低涉外劳动力市场的活跃程度。

涉外用工加班的法律适用

对于企业涉外用工，如果因加班问题产生纠纷，经过判断受中国法院管辖，接下来就面临着纠纷适用哪国法律这一关键的先决问题。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第四条的规定：“中国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定，不适用外国法律。”而根据2020年修订后的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法解释（一）》第八条的规定，涉及劳动者权益保护的法律、行政法规，属于强制性规定。有的判决基于以上判断，对于涉外加班问题引发的纠纷，一律直接适用中国法。但在目前的司法实践中，适用“工作地法”也逐渐成为主流，依据是《法律适用法》第四十三条，该条规定即本文开头案例中劳动仲裁委员会的裁决理由之一，“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律”。同时，依据《法律适用法》第四十一条的规定，当事人“协议选择法律”也在此类争议解决中占有一席之地。

综上可知，对于涉外用工加班问题引发劳动争议后准据法的选择，并不是完全固定的。基于法律适用的不确定性，企业可以灵活利用法律冲突规则，主张和争取对己方有力的准据法。

总结与建议

当前全球化进程日益加快，在中国企业越来越多“走出去”共同建设“一带一路”的时代背景下，更有必要注重中国企业自身的企业形象，而降低企业的用工风险是重中之重。

●明确约定相关事项

劳动合同是保护企业和员工双方利益的凭证，企业也有义务与员工订立公平合理的劳动合同。正如本文开头案例中北京某公司与Y先生在劳动合同中明确对加班费进行约定的做法，在涉及加班管理的问题方面，企业有必要在劳动合同中对工作时间及相关劳动报酬支付标准进行明确、合理的约定，避免发生纠纷时无章可循。

●遵守用工当地法律法规

根据前文的分析，海外很多国家对于加班文化有不同的理解，而一旦发生劳动争议，在法律适用方面还存在一定的不确定性，如果准据法适用外国法，则对中国企业来说可能会非常不利。因此，对于境外用工加班管理，已经“走出去”的中国企业一定要充分了解东道国劳动用工的政策，严格遵守当地关于员工加班的保护性规定，这不仅有助于企业避免因主动违法造成的损失，也有助于维护企业自身的正面形象，从而有助于中国企业在当地长期稳定开展业务。

●设立“外籍白领雇员例外制度”

针对本文第一部分提出的关于外籍员工进入我国采取不同的准入标准，而在具体用工管理中却不加区分的问题，我们或许可以参考美国的白领雇员豁免制度（即对于那些企业的高层执行官、行政管理人员和专业人员，雇主可以豁免适用最低工资标准和加班费），设立适应我国国情的“外籍白领雇员例外制度”，比如对于《外国人来华工作分类标准（试行）》规定的A、B两类来华就业外国人，可允许企业与其约定在高薪基础上豁免对加班费的支付，尽量避免与此类人员因加班加点产生劳动报酬争议，这样也有助于建设更为公平的加班管理制度，激发涉外劳动力市场的活力。

作者单位 上海江三角（北京）律师事务所