有效管控外派关键员工

某企业为拓展海外业务，将关键人才贾某派入法国机构，贾某分别与国内总部和法国机构签署劳动合同，其国内社保由总部缴纳，工资、奖金由法国机构发放。

贾某外派期间出现长期请病假等消极怠工行为，法国机构管理人员就此与贾某面谈，贾某不仅否认其消极怠工，而且要求企业按照法国标准给予假期、工时待遇。经评估，法国机构认为已无法有效管理贾某，故要求其回国。贾某拒绝回国，并以法国机构单方变更工作地点为由向法国机构索要巨额赔偿。

随着中国企业“走出去”的步伐日益加快，外派关键员工（以下简称外派员工）管理失控的问题日益凸显，这不仅阻碍了中国企业海外业务的拓展步伐，也为企业带来法律、经济、管理、舆论等诸多风险。因此，如何有效管控外派员工已经成为企业面临的重要挑战。

为解决外派员工管理失控的问题，企业首先应当掌握“无权管”“无法管”“无效管”的三大原因，从而对症下药。

无权管——管理权丧失

“无权管”是指境内企业对外派员工丧失管理权或管理权不明，企业对员工行使管理权应以双方的劳动关系为基础，对外派员工亦是如此。因此，若外派员工仅与外派地机构签订劳动合同，境内企业可能因缺乏劳动关系证明丧失外派员工的管理权；若外派员工分别与企业境内外机构签订劳动合同，建立双重劳动关系，境内外管理权分配不明也会导致境内企业无法实际管控外派员工。

无法管——管理难度大

“无法管”是指境内企业对外派员工的管理难度大：由于外派关键员工长期在海外工作，境内企业无法及时、准确地了解外派员工的工作情况与成果，难以对其进行直接管理。

无效管——有效追责难

“无效管”是指境内企业对失控外派员工无法进行有效追责：首先，境外法律机构采纳境内企业制度并依其追究员工责任的可能性较小；其次，企业在境外追责需耗费大量时间和人力成本，追责成本往往超过外派员工失控带来的损失，很多企业只能被迫放弃追责；再者，外派员工往往会利用境内外法律的差异，逃避企业追责。

以协议为核心的有效管控路径

纵观大量外派员工争议案例，笔者认为最有效的管控路径是通过协议实现“强化企业权利、管控员工利益”。

●权利强化——通过协议强化境内企业管理权

在双重劳动关系的背景下，境内企业有效管控外派员工的前提是通过协议实现“强国内、弱国外”的权利布局，落实国内劳动关系、强化境内管理权，具体可从协议的性质与设计两方面考虑。

1.协议的性质。企业外派员工签订各项协议时，应当对协议的性质加以明确：企业应书面注明外派员工与境内企业签订的《劳动合同》为主合同，而《外派专项协议》《劳动合同补充协议》等协议是主合同的附属合同，由此确保境内《劳动合同》的主导性和有效性，落实“强国内、弱国外”的利益布局。

2.协议的设计。企业在设计协议条款时，应着重考虑以下两个方面。

首先，协议需强调外派员工工作重心仍在境内的事实：外派期限上，企业可明确员工外派仅为短期举措，外派期满后员工必须根据国内业务和管理需要回国工作；外派任务上，企业可明确员工外派期间的工作内容为劳动合同中境内工作的延伸，需定期向境内企业汇报工作成果。

其次，协议需明确境内企业对外派员工的管理权：企业可约定外派员工同步适用境内企业规章制度，包括日常考勤、纪律管理、绩效管理等，从而最大限度地保障境内企业的管理权。

●利益管控——通过协议进行利益发放管控和回收布局

通过签订协议的方式，企业可从利益发放和回收两方面对外派员工进行利益管控，从而做好员工心理预期管理，保障后续有效追责：一方面，企业可以通过设计合理拆分、转化收入的协议条款，对员工实行利益发放管控；另一方面，企业可以通过签订竞业限制协议、服务期协议、福利待遇限制条款等进行利益回收布局。为更好地落实上述方案，企业可按照以下要点对利益发放和利益回收的相关条款进行细化。

1. 利益发放协议条款设计。首先，从利益发放的角度来说，企业可从发放的地点、结构、数额和时间四个方面考虑劳动报酬发放的条款设计。

（1）发放地点条款。在符合境外法律规定前提下，企业可明确将多数劳动报酬控制在境内发放，由此将员工收入与境内规章制度的考核条款挂钩，强化境内企业与外派员工的利益捆绑。

（2）发放结构条款。企业可以与员工约定劳动报酬的固浮比，提高员工浮动绩效奖金比例、降低固定工资比例，由此将员工收入与个人表现强挂钩，有效预防员工管理失控。

（3）发放数额条款。企业可在协议中设置不同层级的奖金发放数额和相应的评分机制，将奖金发放与员工境外工作成果、考勤结果相挂钩，以此来规范员工行为。

（4）发放时间条款。企业可在协议中约定部分绩效奖金仅在员工外派结束回国后发放，由此防止员工滞留境外。

2. 利益回收协议条款设计。提前与员工签署服务期协议、竞业限制协议、其他民事协议，保障企业对员工的利益回收权，是企业进行利益管控的另一抓手。

（1）服务期协议。企业可以在员工外派期间设置服务期协议，将员工外派与服务期相结合：首先，将部分工资、补贴约定为服务期培训费；其次，与员工约定好服务期限和违约赔偿责任，避免员工在外派期间随意离职。

（2）竞业限制协议。企业可与员工提前签署竞业限制协议，明确竞业限制范围、竞业限制期间的权利义务以及违反竞业限制协议的违约赔偿责任，以提高员工对失控后果的预期，保障企业在员工违反竞业限制协议时可以有效追责并要求员工继续履行竞业限制义务。

（3）福利待遇限制条款。企业可与员工签订福利待遇限制条款，以保障员工提前离职或有严重违纪等失控行为时企业可有效回收利益、降低损失：一方面，企业可以在协议中明确福利待遇的性质，如员工对住房、驾驶车辆、办公设备、通信设施等福利仅有使用权而没有所有权；另一方面，企业可约定一旦员工出现严重违纪等失控行为，有权立即收回福利。

作者单位 上海江三角（深圳）律师事务所