算法控制下平台就业人员的权益保障

项定宜 李盈盈 陈梦汐 王东

摘 要：随着平台经济下平台用工这一新就业形态的出现，不合理的平台算法和平台就业人员法律关系认定的争议为保障新就业形态人员权益带来了全新的挑战。党的二十大报告中提出的“支持和规范发展新就业形态”以及之后据此做出的各种“答复”与“意见”，都证明了加强平台就业人员的权益保障具有紧迫性与必要性。基于现有的政策指导方向，可以通过界定算法控制下平台就业人员的法律关系，指出平台就业人员法律关系认定及权益保障制度设立存在的问题，设计合理的制度，寻求一些较为科学创新性解决路径。

关键词：平台经济 算法控制 劳动三分法 权益保障

中图分类号：F240  文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2024）06-258-04

数字经济的蓬勃发展催生了外卖骑手、网约车司机等平台就业人员，对于此类新形态就业人员也引发了各种法律关系认定，部分平台通过外包、众包等手段，使网约用工主体与从业者之间的关系界限不清，从业者法律关系认定无统一标准;随着算法控制的越发严格，从业者权益遭受侵犯的方式和途径也更加技术化、隐蔽化。《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》的出台，是“不完全劳动关系”首次正式出现的标志，意味着我国对新形态就业人员的身份定位与相关权益保障有了准确方向。然而，什么是“不完全劳动关系”，如何定性，以及如何破解“不完全劳动关系”中就业人员权益保障的障碍，亟需研究和探讨。

一、算法控制平台下就业法律关系界定

基于算法控制下平台就业关系的变化与特征，就业关系类型有民事法律关系说、劳动法律关系说和不完全劳动关系说三种学说。

（一）民事法律关系说

随着互联网、大数据等新技术的应用，平台经济不断发展，催生了外卖骑手、网约车司机等新就业形态。而平台为了规避劳动法上的用工义务，常常通过众包、合作制等模式来转移用工风险，降低用人成本。在此基础上，平台与就业者之间的关系大多不是劳动关系，而是民事关系。在民事劳务关系中，劳动者并不需要具有人格从属性，当事人双方在地位上完全平等，就业者仅需要按照合同内容履行权利义务即可。基于此，平台并不需要为就业者缴纳社会保险，其承担的用工风险更低。

新就业形态下的用工模式，平台给予了就业者更大程度上的自由选择权，就业者可以自主选择是否加入该平台，其工作过程并不受平台的管理，这似乎符合民事合同的特性。但就业者实质上受算法控制，其需要根据平台的指令完成工作任务。平台通过算法来完成订单分配、过程管控，“以此操控着整个劳动过程，使得就业者与平台之间表面上并不存在人身依附关系”[1]，但实质上就业者被平台所支配，这可以称之为“算法从属性”。与此同时，民事合同是基于订立合同双方的平等关系，而平台就业人员在该关系中明显处于弱势地位。在双方平等的民事合同关系下，就业者的权益无法得到全面保护。

（二）劳动法律关系说

近些年来，在网约平台用工发展十分迅猛的情况下，平台就业人员的权益保障问题也越显严峻。就劳动法而言，它为了维护组织化用工的劳动秩序，对劳动关系进行分类，分为标准劳动关系和非标准劳动关系（包括非全日制、劳务派遣等）。但无论是标准劳动关系还是非标准劳动关系，其劳动过程仍以人格从属性为本质特征。与传统的劳动关系下的劳动者有别，新就业形态劳动者具有用工方式网络平台化，工作时间和地点不固定化，与雇主非限制性从属化的特点。在传统劳动者权益保障措施上，确定劳动用工关系是核心首要问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》提出，在未订立书面劳动合同的情况下，若同时具备人格从属、组织从属、经济从属三种情形，可认定为存在劳动关系[2]。而在司法实践中，仍然会因为新就业情形劳动者的自主性较强而偏向否认存在劳动关系。且大部分的新就业形态用工大多不具备签订劳动合同的形式，即不符合传统劳动关系的“从属性”标准，故难以按照现行确立劳动关系的有关标准认定双方为劳动关系，导致包括外卖骑手在内的新就业形态人员难以纳入现行的劳动法律法规保障范围，具体表现为劳动权益保障不足，社会保障覆盖范围有限等。

面对平台用工的多样性和复杂性，人们越来越认识到无法在劳动二分法下采取“一刀切”式的治理模式，“将所有形式的工作群体纳入劳动法，与从属雇员享有同等地位，是一种误导。”[3]

（三）不完全劳动法律关系说

不完全劳动法律关系是处于民事法律关系与劳动法律关系之间的过渡形态，从业者可以享受部分劳动权益保护，但有别于典型意义的劳动关系。在不完全劳动法律关系中，平台应与就业者订立书面合同，明确两者之间的权利与义务，使就业者享受部分劳动权益。在此关系中，平台与就业者双方在规则制定上有着更大的自主权，满足了平台用工时间、地点不确定的需求，符合就业者对于平台有经济从属性的特征。

不完全劳动关系下的就业者不受劳动关系那样连续期间的约束，不具备时间要素的延续性特征，也并不具有人格从属性，因此在司法实践中平台与从业者之间的关系普遍不能认定为劳动关系，即无法完全适用劳动法。以美团外卖平台为例，将“信息服务、中介服务”登记为其主要经营范围，使得平台具有算法与信息的一层外套，无法确认其与骑手的劳动关系，因此骑手的劳动权益也无法与平台真正挂钩。与此同时，平台与劳动者之间的关系整体上并不符合民法中的平等主体关系，两者之间的力量强弱对比非常明显，劳动者明显处于弱势，因此也不能够完全用民法来调整。但在传统的劳动二分法下并没有对新就业形态做出规范，因此新就业形态的从业者的权益无法得到有效的保障。虽然平台出于自身发展和社会责任的考虑，会给予从业者一定的保障，但没有立法保障，新形态下的用工法律关系仍然充满着不确定性，从业者的权益也无法得到全面保护。因此，对于不完全劳动形态下的从业者应给予特殊保护，确立一种独立于现行劳动法和民法外的第三类劳动关系，构建数字平台就业人员保障法，推进劳动三分法的建立。

（四）本文观点：不完全劳动关系的独立性

自《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》发布以后，“不完全劳动关系”已经成为平台用工的身份定位。然而，由于没有后续的政策指导与理论说明，使得“不完全劳动关系”究竟是走“劳动关系—民事关系”的制度框架下，以劳动法为基础剥离部分权益保障，作为平台就业人员权益保障的制度道路，还是走“劳动关系—不完全劳动关系—民事关系”，构建规范平台就业人员的权益保障的新道路，以此构架起民法与劳动法之间的新桥梁，成为如何保障平台就业人员的理论分歧之处。不管是“劳动法做减法”还是“民法做加法”，本质都是为了增加平台用工的权益保障手段，因此面对如何设计“不完全劳动关系”的制度问题上，可以让两种理论相互补充，互相完善。我国已有民法与劳动法的交错使用，劳动法与民法的交错有时还会形成一种特殊的合同现象——混合合同，这种状况在新就业形态背景下尤为常见。总之，用工关系是一个有次序交融的序列，劳动法和民法可以“联姻”[4]。在实践中，各地对“不完全劳动关系”的实际适用也提供了不同的经验。安徽省《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施方案》提出“探索建立新就业形态单险种参加工伤保险制度，适时开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点”，为平台就业人员保险保障提供了新想法;甘肃省《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》认为在劳动报酬上，明确企业要建立劳动报酬合理增长机制，逐步提高劳动报酬水平;深圳市《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》对平台算法规则提出了规制，并明确指明在进入推出、订单单价等方面进行重点监督与规范。因此，地方对不完全劳动关系的探索，为平台就业人员权益保障提供了相当丰富的经验与智慧。

二、算法控制下平台就业人员权益保障存在的困境

2021年，中国多部委陆续出台了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》和《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》等政策，旨在切实维护新就业形态劳动者的劳动保障权益，并提出了明确的要求。要实现对新就业形态劳动者权益的切实保障，需要从平台的管理运营核心算法入手，进行规范。

但具体而言，符合不完全劳动关系特征的平台就业者在工作中遭受交通事故并受伤时，目前《民法典》中尚未明确规定相关责任主体对工伤损害或职业伤害的承担责任。

这意味着这些平台劳动者在受到职业伤害时可能无法得到应有的赔偿和保障。此问题对于保护平台劳动者的权益以及确保其职业安全至关重要。他们没有底薪和社保，但超时配送会面临严重惩罚。由于各平台都有自己的算法，缺乏统筹管理和规范，导致外卖送餐员在同时服务于多个平台时劳动时长、休息休假等劳动权益缺乏保障。

（一）算法侵害缺乏规制

总体上，我国对有关算法侵害的违法违规行为缺乏监管，惩治力度不够。相关政策对平台算法应用以指导与鼓励为主，而对算法侵害设计缺乏相应规制。从算法规制的总体框架来看，《网络安全法》《电子商务法》《数据安全法》《个人信息保护法》《反垄断法》及相关规范文件是构成算法治理体系的重要内容[5]，可以看出目前国家已经对算法侵害已经有充分认识，聚焦于现代技术带来的社会热点问题。然而，以《互联网信息服务算法推荐管理规定》（以下称为《规定》）为例，其是首次明确以算法规制为目标的法律文件，然而其中关于规制算法的规则也只是提到定期审核、评估、验证算法机制机理、模型、数据和应用结果等。即我国关于算法治理暂时还不具有更专业、更综合的算法规划体系，仅仅还是原则性地提出方向。《规定》对于法律责任有较为明确的说明，主要是分类适用，依照现有法律或者给予行政强制措施与行政处罚。但是其主要解决的用户与数据使用者之间的问题，对于就业者和平台之间的算法规制问题，仍然缺乏统一、规范的责任适用制度。多地也提出对算法侵害的规制，但是限于对算法侵害的认识局限，往往运用《规定》中的“相应主体责任”笼统概括，或是进行了零散的说明。以上表现导致平台关于算法侵害应承担的义务和应负担的责任处于广泛、零散的状态，缺乏有效、统一的规制。

（二）薪酬制度不透明

美团外卖骑手的薪酬制度存在以下几种模式：底薪+提成+补贴、全提成+补贴以及全底薪+奖金。其中，底薪+提成+补贴模式给骑手提供了基本收入保障，但底薪较低、提成和补贴受平台调整影响较大，收入不稳定;全提成+补贴模式给予了骑手更大的自由度和灵活性，但收入完全取决于订单量和平台规则，风险较高且没有保障;全底薪+奖金模式则提供了较高的底薪和奖金，给骑手较高收入保障，但要求骑手有固定的上班时间和排班制度，限制了灵活性。由此来看，美团外卖骑手的薪酬制度存在以下问题：首先，薪酬水平较低，平均月收入较为有限;其次，薪酬结构不合理，主要以单量或距离为核心指标，忽视了其他方面的考核和激励，这可能导致骑手为了追求数量而牺牲质量，甚至出现违规行为，损害了平台和客户的利益;另外，薪酬管理不透明，缺乏有效的沟通和监督机制，导致了一些不公平和不合理的现象，如平台随意调整提成或补贴标准，未能及时通知或征求骑手意见。

外卖公司需要加强薪酬管理的透明度，建立有效的沟通渠道，及时通知薪酬制度变化和倾听骑手的意见和需求。目前来看，平台未能有效承担起社会责任，落实相关政策，保障骑手的劳动权益，也未能积极参与行业协商和建设，公平合理的薪酬制度亟待形成。

（三）保险与福利制度缺失

据研究发现，约98%的外卖员缺乏社会保险。这意味着他们没有享受到工伤、医疗和其他社会保险的保障。尽管许多外卖员意识到他们应该有权享受社会保险，但他们因学历较低，缺乏职业认同感等原因缺乏捍卫权益和表达诉求的能力，并且缺乏渠道与相关方沟通。第三方配送公司利用外卖员迫切需要工作和谋生的需求，而不给他们提供社会保险，从而逃避了企业的社会责任。许多外卖员对于这些第三方配送公司未缴纳社会保险的行为采取了默许的态度，听之任之。然而，外卖员的工作本身具有一定的危险性。一旦发生交通事故或其他工作相关的意外，他们将无法得到工伤和医疗保险的救助，不得不自己承担损失。这表明外卖员缺乏社会保险的问题，需要引起关注。平台企业和政府有责任与外卖员共同解决这一问题，确保他们能够享有适当保险保障，以维护他们的基本权益和工作安全。同时，外卖员也应该加强自身的权益意识，积极争取自己的合法权益。

三、解决平台就业人员权益保障困境的路径

立足于劳动三分的治理框架下，纵观数字化改革与新就业形态的不断蓬勃发展，如何将劳动三分治理的理念放置于法律与司法框架下，成为亟需解决的问题之一。此项改革亦将重新定位以外卖骑手为例的平台就业人员的法律性质，优化社会保障体系，为发展新形态就业形势提供制度基础与法律保障，由于传统的劳动法框架与民法框架难以完全适应平台就业人员的特点与权益保护，平台就业人员的数量又日益庞大，在权益路线的选择上，笔者认为既不能完全沿用传统劳动法框架，这势必会改变劳动法中现有制度，包括社会保险、福利制度、职业伤害保障等，不利于劳动法的稳定性;也不能完全参照民法框架，通过现有法律法条进行约束。如上文所说，可以构建起联系民法与劳动法关系的桥梁——不完全劳动关系。在制度设计道路选择上，建立起一套独立于现有法律体系的权益保护法。在现有的平台用工机制与规则之下，考虑到平台就业人员的“经济从属性”和“算法从属性”，我们选择以民法作为平台就业人员权益保障的基础，参考劳动法的权益保障框架为平台就业人员增加权益保障。

（一）完善规制算法侵害的立法

算法侵害对于保障平台就业人员权益、完善立法规制是一个突出的挑战，因此对算法侵害的规制特别作出说明，主要可以从以下三个方面着手：

1.提高算法透明度，加强监督。一方面，要求平台企业主动定时公开“黑匣子”算法，同时要求对配送时间、工资结算以及与就业者息息相关的其他算法的运算过程进行简要清晰解释，保证就业者充分了解自身的职业风险以及具体数据运算;一方面，为平台企业设立自我监督管理的责任，平台有义务制定和监督合理的算法运算，定期审查和评估，对于应制定和审查的不合理算法未能及时更正，应承担相应的责任。也应加强第三方监督，例如要求市场监管部门以及行业组织及时监督，参与审查，并向企业提出合理建议进行整改。

2.明确制定评判算法歧视性的标准。判断某种算法是否具有歧视性，单纯通过算法进行判断和责任分配具有相当大的难度。平台难以举证说明造成歧视后果的相关算法或是决策的合理性与正当性。可以通过对歧视后果进行判断，避免通过评估直接歧视造成的困难与障碍。同时，为了提高平台从业者的权益保障和降低维权成本，可以设置由平台从业者提出“歧视行为”，由平台方承担举证责任，逐渐实现双方地位和信息的平等。

3.明确算法主体应承担的法律责任。结合前文对算法控制的特点的分析来看，就业平台在算法控制的用工关系中具有绝对的地位，因此为了达到规制算法侵害的目的，对于算法侵害应适用严格责任。不论就业者是否知情或同意，通过算法后果的性质进行判断，只要认定平台具有算法侵害的行为，即应该承担相应的主体责任。虽然算法侵害在我国法律中没有明文规定，但是可以根据既有侵权规则，可以适用将算法看作“物质实体”，适用产品责任和使用者的侵权规则。将算法开发者和算法使用者（平台）作为责任主体，承担产品责任。

由于算法隐蔽性和歧视性的特点，而且平台可以通过算法侵害获得利益，因此平台的自我监督有较大困难。因此行政机关是发挥监督、惩治作用的重要主体，也可以对平台及算法开发者适用责令改正或罚款等相关行政措施。除此之外，《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》中，明确了互联网公益诉讼中算法侵害对公众利益的影响，因此行业组织也可以向责任主体提出公益诉讼[6]。

（二）明确工资结算制度与激励制度

面对薪酬水平较低和薪酬结构不合理，主要以单量或距离为核心指标，忽视其他方面的考核和激励的现状，骑手为了单量不断内卷，仍然面临整体薪资水平偏低，尖端层次差别大的困境。底薪+提成+补贴、全提成+补贴以及全底薪+奖金等基本工资结构，有底薪较低或者灵活性较差的缺点。在算法方面，《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》中提到不得将“最严算法”作为考核要求，要通过“算法取中”等方式，合理确定订单数量、在线率等考核要素，适当放宽配送时限[7]。在算法方面，可以运用合理算法适当降低消费者评价与骑手惩罚的挂钩、骑手拒绝接单率与派单优先级的挂钩，合理制定骑手的劳动定额和报酬标准;关于最低工资保障方面，将新就业形态人员工资待遇纳入最低工资保障范围，适用“等量劳动取得等量报酬，同工同酬”原则。

同时，在平台与就业人员之外建立国家批准的行业协会性质的“公益组织”，外卖平台的规则设计不应该只由平台方单独设计决定，我们考虑将相关专家作为该组织的技术指导，提出一些意见，综合平台、该机构以及政府多方意见，确立合理的人性化的平台规则。对于涉及就业者工资结算规则、奖惩制度等相关财产权益的规则，应听取行业协会意见，拟定草案、经平台与行业协会同意、公示等一系列流程，以及保障对算法的科学性、合理性的规制。国家发布相关文件要求引导大型网约平台企业发挥积极、主导作用即承担主要的企业社会责任扭转商业理念过重抑制平台经济不利发展的形式，鼓励平台制定合理的算法规则，特别是工资结算制度的构建。

（三）构建平台就业人员保险与福利制度

现行工伤保险是基于劳动关系的保险。“跨户籍地的高强度不稳定就业人群”就是对我国新业态从业者的精准概括，在为这一人群设计各类社会保险制度时应该充分考虑到其特征与现实需求[8]。由于平台用工方式的特殊性，难以按照现行有关标准认定双方为劳动关系，导致包括外卖骑手在内的新就业形态人员无法纳入现行工伤保险制度[9]。对于外卖骑手，其人身暴露于路面交通之中，职业暴露在交通运输风险之中，同时外卖骑手群体分散，流动性高。应抓住重点，从平台入手，初步采用“职业伤害保障模式”[9]。建立这一模式，外卖骑手保险制度应该不以劳动关系为前提要件，而是以劳动行为作为确定职业风险认定的条件，从而进行赔付。同时为了确保覆盖这一类高流动性的群体，由平台进行统一缴费，一次任务量给予一次保险保障。考虑到现行商业险保障力度差异较大，保障水平总体偏低等突出问题，可以将此种行为险定性为社会保险，进行单次职业伤害风险保障。

四、结语

近年来，算法控制下的平台经济发展逐渐走好走稳，国家政策也在不断强调让平台经济做好做强。同时平台经济的发展也面临着诸多困难与阻碍，通过结合劳动法与民法界定平台用工法律关系的性质为不完全劳动关系，说明我国平台就业人员适用劳动三分法的合理性与正当性，为解决我国平台就业人员缺乏相关权益保障的困境提供了理论支持，可以借鉴劳动法相关制度为平台就业人员增加权益保障，并提出解决算法侵害、保险制度缺失等问题的一些建议。同时，也希望国家及时制定相关方面的专门立法，为平台经济的发展提供持续强大的支撑。

参考文献：

[1] 王延川，吴海燕.数字劳务平台就业者权益保障体系构建[J].陕西师范大学学报（哲学社会科学版），2022，51（04）：155-166.

[2] 韦杰.不完全劳动关系视野下新就业形态劳动者权益保障研究[J].学术论坛，2023，46（03）：124-132.

[3] 王天玉.平台用工的“劳动三分法”治理模式[J].中国法学，2023（02）：266-284.

[4] 杨晖.平台用工三分法的实现路径：争议与抉择[J].中国应用法学，2023（02）：148-158.

[5] 尹雪萍，王义方.以风险和责任为核心的算法法律规制[J].法律适用，2022（10）：170-176.

[6] 《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》

[7] 《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》

[8] 娄宇.新业态从业人员专属保险的法理探微与制度构建[J].保险研究，2022（06）：100-114.

[9] 《人力资源社会保障部对政协十三届全国委员会第三次会议第3391号（社会管理类287号）提案的答复》

[基金项目：2022年度中央高校基本科研业务费专项资金D类党的二十大精神研究专项项目“数据要素市场化中数据保护法律问题研究”（2572022DE13）;黑龙江省大学生创新创业训练计划项目（S202310225016）]

[作者简介：项定宜，东北林业大学副教授，博士后，硕士生导师，主要从事民商法、数据法研究。]

（责编：贾伟）