程序出罪的内涵重塑与判断标准

吴桐

关键词：程序出罪;利益衡量;实质判断;不起诉权;判断标准

中图分类号：DF73 文献标志码：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.03.05 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

一、引言

“入罪”与“出罪”是刑事法治的两大核心命题。在刑法学研究中，积极主义刑法观和消极主义刑法观的理念对立，形式解释论和实质解释论的理论交锋均与如何理解入罪与出罪的依据、范围存在密切关系。在罪刑法定主义和人权保障机能的交织下，“入罪合法，出罪合理”是当前刑法学界解读“罪与非罪”的基本价值立场。如果仅从保障刑法正确实施的工具性价值来看，刑事诉讼程序尤其是审前阶段的侦查、审查起诉程序与入罪和出罪并无直接关系。但程序正义理论的兴起以及近年来协商性程序正义理论、实质性程序正义理论的蓬勃发展已经推动了刑事诉讼程序对诉讼结果的塑造。“我国传统的以国家与被追诉人关系为主线、以惩罚犯罪为目的的刑事诉讼二元惩罚范式已经难以应对实体法变化带来的多重挑战。”①在轻罪治理背景下，程序出罪发挥着协调犯罪控制与社会治理的重要功能，逐渐形成了“通过程序的犯罪控制”②。虽然“罪刑法定主义”和“确定有罪权专属于人民法院”两项原则将“入罪”限定在刑法教义学和刑事审判程序之内，但对于出罪而言，侦查机关和人民检察院与人民法院同样享有“程序出罪”的权力。因此，合理出罪既应立足于刑事一体化背景下“刑事政策—刑法教义学”这个目前已经得到充分讨论的研究视角，也应充分重视刑事诉讼程序在“出罪”问题上的重要地位。

虽然程序出罪的说法由来已久，但学界对何为程序出罪却缺乏统一认识。学者在探讨相关问题时往往根据论题的范围来界定程序出罪的含义。即便在对出罪研究更为深入的刑法学界，出罪也是一个颇具争议的概念，刑法学者在探讨出罪概念时也仅仅是达成了“出罪是使行为或行为人无罪”这一底线性共识。③ 然而，若不明确程序出罪的概念范畴，就无法确定程序出罪的理念基础和行为类型，这将导致无论是犯罪情节显著轻微还是证据不足，抑或正当防卫、紧急避险等均可被纳入程序出罪的体系之中，程序出罪理论缺乏体系上的一致性。若不明确程序出罪的法律性质，将会混淆出罪事由的裁量性与出罪权力的裁量性，模糊程序出罪与实体出罪之间的界限。事实上，正是由于程序出罪的理论概念不清、判断标准不明，才使当前刑事司法实践中的诸多重要改革徒增争议。如在合规不起诉改革中就存在合规不起诉有违罪责刑相适应原则的质疑。④ 然而，不起诉作为程序出罪的组成部分并不牵涉罪责刑相适应的刑法原则。“合规不起诉的机理在于，在确定单位已经构成犯罪且其已经认罪认罚的前提下，为其保留不追究刑事责任的可能。”⑤实体要素作为不起诉的适用条件是经由程序法定原则转化形成的，而非直接以实体法原则限制程序出罪。

基于此，本文论述的核心目的在于界定何为程序出罪。出罪作为一个非规范性概念具有明显的主观性。何为程序出罪属于研究的最终结论，为何这样定义程序出罪则是这一问题的论证思路。本文认为程序出罪的概念构成可以拆分为以下两组关系，即“不入罪—出罪”“实体出罪—程序出罪”。在由不入罪到出罪再到程序出罪的过程中，本文借由概念辨析这一论述视角来廓清程序出罪的理念基础、法律性质、判断标准等基础问题，助推程序出罪理论的体系化发展。

二、出罪概念的泛化解读与合理缩限

程序出罪的上位概念为“出罪”，如何理解出罪对于解读程序出罪具有基础意义。出罪是使行为人在法律上无罪，即被视为无罪之人。在法律层面，我国存在诸多关于无罪的规范表述，例如，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第13 条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”;《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第16 条规定的“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”等。那么是否可以将上述法律关于无罪的表述均认定为出罪？ 对于这一问题的回答就涉及如何看待出罪理念基础的问题。

（一）出罪概念的不同解读立场

出罪并非法律人创设的规则概念，而是将“入”与“出”的日常生活用语直接移植到“罪”这一法律术语上，形成了具有理论延展性的体系化概念。之所以学界会在“入”与“出”这种清晰且明确的对立关系上产生争议，是因为不同学者对“什么是犯罪”的认识不同。长期以来刑法学界围绕着犯罪定义、犯罪构成以及犯罪属性的争论颇多，并未形成共识。正因如此，与犯罪定义息息相关的实体出罪概念也存在泛化理解的趋势，主要表现为将“未满足实体定性和定量条件而无罪”以及“因刑事政策要求而无罪”等不同理论依据的情形均视为出罪事由。

1. 在犯罪构成层面上将不入罪视为出罪

在刑法学研究中，出罪与犯罪构成理论存在密切关系。例如，储槐植教授认为，出罪功能是犯罪构成理论结构的核心所在，德日犯罪构成理论以抽象的概念体系反映犯罪认定中犯罪圈多层次缩限的抽象思维过程。英美犯罪构成理论直接反映犯罪认定的控辩对抗诉讼逻辑，以此体现其保障人权的出罪机能和价值取向。① 这种理解出罪的方式实际上是对每一个犯罪构成要件进行“是”与“非”的判断，出罪与入罪均是以构成要件为基础，并不存在“先入罪后出罪”的逻辑关系。具体表现为：（1）《刑法》对许多犯罪规定了量的限制，如情节严重、数额较大等。刑事司法对情节严重进行严格认定，或者提高数额较大的起点标准就意味着在犯罪构成该当性层面上出罪。（2）存在犯罪阻却事由，如违法阻却事由、责任阻却事由与处罚阻却事由，刑事司法认定上述事实就意味着在违法性和有责性层面上出罪。（3）以《刑法》第13 条“但书”作为独立的出罪事由，即罪量出罪。“不入罪即为出罪”成为多数刑法学者理解出罪的基本立场，即出罪是将不具有实质违法性，不具有刑罚可罚性以及情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪圈之外，以实现犯罪圈的紧缩。②

虽然不同学者对出罪的理解方式仍存在差异，但多将出罪事由理解为犯罪构成要件该当性之外的违法阻却事由或责任阻却事由。例如，有学者认为，应区分因出罪事由而无罪和因不符合犯罪构成要件该当性而无罪，不符合构成要件该当性而无罪的行为可以通过与《刑法》规定的构成要件的对比而简单得出，因出罪事由而无罪的行为需要进行复杂的价值判断和超法规思考，是一种实质行为。③ 或者将出罪中的“罪”解读为“进入刑法视野的疑似行为”，从而排除一些明显不符合犯罪构成的行为进入出罪的评价体系。④ 若持上述立场，出罪则游走在犯罪圈内外，无论是不成立犯罪还是成立犯罪后不以犯罪论处均属于出罪。看似出罪理论体系更为庞大，容纳了更多出罪事由，实则会使出罪承载诸多性质迥异的法理基础，超出了出罪的功能负荷。此时，刑事司法实践便会面临操作难题，即如何处理出罪评价与出罪事由的错位问题。如在“但书”出罪的问题上，司法实践中出现了人民法院将行为人的罪后行为，如自首、立功、积极赔偿被害人损失等作为审判阶段适用但书出罪作出无罪判决的依据。① 这显然混淆了定罪与量刑，动摇了犯罪成立的评价体系。

2. 将实体出罪限于刑事政策上的“有罪按无罪处理”

“有罪按无罪处理”是指前行为已经构成了犯罪，但由于具备出罪事由，故对其不追究刑事责任。夏勇教授认为罪刑法定原则的基本含义和取向封闭了司法入罪即犯罪化的可能性;法治原则的基本含义和精神又封闭了司法出罪即非犯罪化的路径，出罪仅限于刑事诉讼领域。② 然而，这种理解方式也存在一定问题。例如，拒不支付劳动报酬罪中的“在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任”和“在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任”均是“有罪按无罪处理”的出罪事由。“程序性附加条件是一次被告人出罪的机会。刑法上特别规定了这种附加的程序性规定，具有限定处罚范围的功能。”③因此，刑法层面也存在“有罪按无罪处理”的出罪事由。

对于为何实体法上会存在出罪事由这一问题，学者往往诉诸刑事政策的调节作用。“无论是法定的刑事政策，还是刑事司法改革及试点工作等，都不是具体的刑事法律规定。在运行模式上，必然是体外（法外）方式。但只要不实质违反罪刑法定原则即可。”④在此种出罪理解方式中，学者认为出罪的法理依据在于需罚性，即无论是从特殊预防的角度，还是从一般预防的角度来看，前行为的需罚性由于法益修复行为得以减弱乃至丧失。⑤ 还有学者诉诸“刑事责任”概念来解释犯罪构成之外的出罪，认为出罪是将刑事责任已经实现的行为不作为犯罪处理，而刑事责任作为一种否定性评价、不利负担，能够通过多元化的方式予以实现。因此，事后补救行为可以视为刑事责任的实现方式。⑥ 上述出罪都是立足于犯罪成立之外刑罚之内的视角来界定出罪，即在犯罪论体系外以“行为人是否需要作为犯罪处理”为出罪的讨论核心。但此种立场面临的质疑是不需要处罚的行为是否应该定罪。对此，有学者提出区分犯罪成立范围与处罚范围的观点，即肯定有罪不罚是最大限度地发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能的最佳路径。⑦ 然而，对于被告人而言，定罪免刑与免罪免刑明显是两种截然不同的法律评价，需罚性显然难以同时承载“犯罪成立与否”与“处罚犯罪与否”两种不同理论依据的价值判断。

（二）出罪概念的实质判断属性

之所以会存在刑法学者对“出罪”的不同解读，主要是源于学者对研究对象能涵盖主题的期待不同。若将出罪中的“罪”理解为完整的犯罪定义，则正当防卫、紧急避险、罪量以及中立帮助行为均属于“不入罪”的事由，出罪可供刑法讨论的空间自然极为狭窄。因此，多数以出罪为主题的刑法著作均认为“有罪按无罪处理”的出罪是指形式上有罪归为实质无罪。这样可以通过研究出罪实现整体审视刑法理论体系的效果。但本文认为，将不入罪与出罪混淆并不利于我们理解出罪的理念基础，尤其是在刑事诉讼理论研究之中，混淆不入罪与出罪将进一步模糊程序出罪的正当性基础。

第一，不入罪应遵循形式判断，形式判断后不满足入罪条件的案件只能作无罪处理。对于本来无罪的行为人，人民法院判处无罪的原因在于“该行为不入罪”而非“入罪后出罪”。不入罪与出罪的区别在于，当犯罪行为不符合入罪事由时，司法机关应当判处其无罪。当犯罪行为存在可以出罪的事由时，司法机关应综合考量后裁量是否判处其无罪。此时，形式判断的积极意义在于，为犯罪认定提供了稳定且一致的标准。在犯罪认定的问题上，无论是四要件、三阶层还是英美的双层犯罪结构，司法工作人员均需要按照形式标准来逐一审视要件是否齐备，是否符合法律规定。这可以解释为何“入罪”需要法律规定，而“出罪”不需要法律规定。将不入罪等同于出罪带来的问题是违法性、有责性阶层的不入罪事由借由“出罪无须法定”的理念不断扩张，犯罪认定的过程将变成一个不可预期的模糊状态。

第二，出罪的判断逻辑为实质判断。实质的核心在于利益衡量，虽然法律问题的利益衡量应立足法律规则之上，但实质法治对形式化法律规则具有改造性。如果犯罪嫌疑人、被告人存在违法阻却事由、责任阻却事由以及罪量显著轻微的事由，必然应对其作出无罪处理。不入罪本身传递的信息是刑事司法机关“认定犯罪”的严格性，也即刑事司法权力的克制性。与之相对应，若经过“入罪判断”之后，在犯罪构成体系之外作出的无罪处理则属于出罪，出罪传递的信息是刑事司法机关“作出刑罚处罚或追究刑事责任”的宽容性，也即刑事司法权力的谦抑性。

综上所述，出罪应仅指“有罪按无罪处理”，其中有罪是指实质犯罪概念，而非形式上符合犯罪构成要件。入罪与不入罪都是“法定”下的符合性判断，而出罪则是“裁量”下的衡量性判断。这恰恰说明，在实体出罪之外构建程序出罪不仅是合理的，甚至可以说程序出罪是出罪的重要组成部分。

三、程序出罪的内涵检讨与功能效力

厘清出罪的概念之后，需要进一步分析如何理解程序出罪。犯罪事实是一个兼具实体法和程序法意义的双重属性概念。实体法定义何为犯罪、程序法则以犯罪事实为案件客体。一个行为是不是犯罪或需不需要按照犯罪处理是刑法研究的主题，而一个行为是否满足刑事追诉、刑事审判的必备条件，以及是否有必要追诉、审判则是刑事诉讼研究的重点。因此，无罪不仅表现为无罪判决，还有程序上的终止决定。既有研究对程序出罪与程序终止决定之间的关系理解也存在差异。

（一）程序出罪的内涵检讨

一个行为最终被判决有罪至少需要满足以下四个条件：（1）刑法规定该种行为是犯罪（实体条件）;（2）有证据证明犯罪且达到了证明标准（证据、证明条件）;（3）符合追诉、审判的诉讼条件（程序条件）;（4）有必要追诉或作出实体有罪判决（必要性条件）。然而，上述四个条件并不都是程序出罪的判断条件。在何为程序出罪的问题上，目前学界存在以下三种解读。

1. 将审前程序中的“实体无罪”视为程序出罪

有学者认为，程序法上的非犯罪化是通过刑事诉讼程序的制度设置将某些犯罪行为排除在定罪机制之外的一种方式。① 这种理解方式一方面将出罪概念作扩大化理解，另一方面重新界定了程序出罪的独立含义，将刑事程序视为实体出罪的实现工具。然而，程序法并非实体法的附庸，程序的自治效应使程序正义对裁判结果具有塑造作用，程序的结果选择功能使刑事诉讼程序对实体结果具有选择、放弃或过滤的能力。② 因此，通过刑事诉讼程序适用实体意义上的出罪事由仍是实体出罪，而非程序出罪。例如，侦查机关、检察机关基于正当防卫、紧急避险等理由作出撤销案件、法定不起诉等决定不属于程序出罪。程序出罪应是区别于实体出罪的独立出罪形态。即便在刑事政策的适用上，由刑事政策引发的出罪也应区分“刑事政策—刑法—出罪”和“刑事政策—刑事诉讼法—出罪”两种不同的表现形式。

区分程序出罪和在刑事诉讼程序中适用实体规范出罪的意义不仅在于彰显程序正义的独立性，也在于能指导实践。如在审查起诉阶段如何判断正当防卫的问题上，有学者提出对于是否属于正当防卫或防卫过当存在疑问的，可以由检察机关进行审查后决定起诉或不起诉。③ 但如果对作为实体不入罪事由的正当防卫存疑，就应当由人民法院通过审理来判断，而不应交由检察机关在审查起诉阶段决定。否则“存疑”的裁量性与“应当”的法定性就会产生矛盾。因此，程序出罪具有独立性，在审前阶段因存在诸如但书、正当防卫等事由而作出的撤销案件、法定不起诉仍属于实体层面的不入罪。在审判阶段，当存在实体层面上不入罪事由时，人民法院应当通过无罪判决而非终止审理决定来宣告被告人无罪。如《刑事诉讼法》第16 条虽然规定了人民法院有终止审理和宣告无罪两种处理方式，但当案件出现“情节显著轻微”的情形时，只能宣告无罪，不能以终止审理结案。

2. 将证据不足的存疑不起诉视为程序出罪

有学者认为，程序出罪具体表现为以出罪为目的的刑事证据规则的构建、排除证据的客观性和合法性以实现实体出罪、引入刑事被告人的对质权以实现实体出罪三个方面。④ 具体表现为两种类型：一是立法上设定了较为严格的证据认定标准导致侦查取证难以满足要求，从而引发了无法查明的无罪效果;二是由于存在非法证据排除规则，排除了某些关键性证据进而使被告人无罪。⑤ 上述理解程序出罪的方式也存在一定问题。

第一，刑法预设的犯罪构成要件是需要解释与证明的，刑法教义学解释犯罪构成要件从而判断某一犯罪事实是否符合犯罪构成要件，刑事诉讼则是通过正当程序收集相应的证据来证明存在犯罪事实。证据以及以证据为基础的事实认定是实体法适用的前提条件，两者是实然和应然的关系。① 根据证据裁判主义的要求，当某一客观行为没有证据予以证明，也无法通过经验法则、情理推断来证明时，该事实视为不存在，也即犯罪行为的某一方面不存在。而证明标准属于自由心证范畴，出罪与否则涉及裁量的问题。换言之，前者要回答“是与不是”的问题，后者则是在此基础上继续考虑“应当如何”的问题。前者的判断依据的是经验法则，后者依据的则是对法律所追求的各项利益之优先级的权衡。② 因此，当一个犯罪构成事实无法通过证据予以证明时，该犯罪构成事实其实根本就不曾出现在刑事诉讼活动之中。所以，证据不足无法引起“有罪按无罪处理”的效果，而是“没有证据证明有罪”的无罪。

第二，程序性制裁虽然直接剥夺的是国家机关违反法定诉讼程序获得的程序性利益，使违法者负担程序性法律后果，但也势必会影响定罪量刑，具有附带的实体性法律后果。然而，只有刚性的程序性制裁才能发挥出“过程否定结果”的功能，如诉讼终止的直接出罪效果。补救型程序性制裁仅仅是对侦查人员施加补充取证手续、重复取证行为等程序性负担，若侦查人员完成上述补救措施，违法侦查则不会影响到定罪量刑的实体结果。非法证据排除规则的制裁效果并非必然会导致实体意义上的无罪。换言之，即使被告人因排除非法证据而被法官判处无罪，也不应称之为“出罪”，该种情形仍属于“没有证据证明犯罪事实存在”的犯罪不成立。

3. 将欠缺诉讼条件视为程序出罪的核心表现

与刑法的犯罪构成一样，刑事诉讼也存在基本要素，即主体、客体、行为和条件。诉讼条件是否具备，对刑事诉讼程序的进行有重大影响。③ 缺乏诉讼条件的案件往往需要通过诉讼终止来及时终结刑事诉讼进程，具体表现为撤销案件、法定不起诉和终止审理。

对此，有学者认为，《刑事诉讼法》第16 条是我国程序出罪的核心条款，可以以该条文为依据对程序出罪事由进行体系化解读，程序出罪包括情节判断型、特定条件型和诉讼要件缺失型。④ 然而，《刑事诉讼法》第16 条提及的部分事项明显属于实体出罪，如情节显著轻微。在涉及诉讼条件的部分，如犯罪已过追诉时效期限的;依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;犯罪嫌疑人、被告人死亡的这三种情形属于实体上已经构成犯罪，但程序上不予追究刑事责任的情形。但值得注意的是，因缺乏诉讼条件而终止程序与程序出罪事由之间最大的区别在于，一个案件不满足法定诉讼条件属于“不能追诉”的形式判断情形，而非“可以不追诉”的实质判断。有学者提出，《刑事诉讼法》第16 条对于超过诉讼时效的犯罪行为可以不追究刑事责任的规定是将程序出罪作为一种裁量权赋予办理案件司法机关的做法。⑤ 但从《刑事诉讼法》第16 条的表述来看，撤销案件、不起诉、终止审理均为“应当”而非“可以”，公安司法机关并无裁量决定的权力。

值得单独讨论的是“经特赦令免除刑罚的”是否属于程序出罪的问题。传统理论认为，“特赦是指对已受刑事犯罪处罚被宣告犯有特定罪行的人，特别免除其刑罚的执行。”⑥因此，特赦免除的是“刑罚”而非“罪名”。然而，我国《刑事诉讼法》第16 条对于特殊情形的处理方式是诉讼终止，但诉讼终止必然会带来“法律意义上无罪”的效果。对此，有学者提出，可以考虑将“经特赦令免除刑罚”解释为其既包括特赦免除已决犯的刑罚，还包括因对未决犯赦罪，免除将来可能判处的刑罚。① 只有在“免除将来可能判处的刑罚”的层面上，特赦才具有出罪属性，此种出罪事由方可归为程序出罪。

在刑事司法中，一个行为被认定为犯罪需要具备三个条件：第一，该行为符合刑法中关于犯罪的规范要件;第二，有充分证据证明其存在犯罪行为;第三，存在经过庭审程序审理后的实体判决。

在第一个条件上，实体出罪与程序出罪具有明显区别，通过诉讼程序实现实体出罪仍是实体出罪的概念范畴。在第二个条件上，无论是客观事实状态方面的证据不足还是因适用非法证据排除导致证据不足均属于“证据不足不是犯罪”而非出罪。在第三个条件上，不应追诉、审判和不必追诉、审判不同，后者才属于程序出罪。当前我国的程序出罪主要是指检察机关裁量不起诉行为，即酌定不起诉、未成年人附条件不起诉、和解不起诉、特别不起诉以及司法实践中已经出现的合规不起诉。

（二）实体出罪与程序出罪的差异

阐释程序出罪概念内涵的理论价值不仅仅是在“文义”上正确理解程序出罪，程序出罪的独立价值还体现在制度功能与法律效力上。实体出罪的核心功能是“限定刑法的处罚范围，充分实现刑罚的妥当性”，程序出罪的核心功能则表现为“限定刑事诉讼程序的追诉范围，充分实现追诉权的比例性”。因此，从逻辑顺序上看，“刑事案件首先通过实体法上的出罪机制予以化解，将起到有效的过滤、分流作用，减少逮捕、起诉、羁押的适用，最大限度降低刑事追诉出现错案的可能性。”②在每一个诉讼阶段的出罪判断均是“先实体，后程序”，在程序法的内部判断则是“先法定，后裁量”。“相较于实体出罪有着内在规律性和理论自洽性，程序出罪更多地关注社会公共利益和司法效率。”③不仅如此，程序出罪的特殊性还表现为此种出罪依托于程序性权力和诉讼行为。因此，程序出罪与实体出罪的差异性具体表现在制度功能与法律效力上。

1. 实体出罪与程序出罪的功能区分

程序出罪的宽缓化功能主要表现为缓和定罪免刑的制裁效力，实现犯罪治理的多元化发展。但程序出罪不仅具有宽缓化功能，相较于法定程序终止而言，程序出罪在“出罪与否”问题上的裁量性又使其保留了威慑效力。

在缓和定罪制裁效力的层面上，程序出罪与定罪免刑之间最为明显的区别在于是否宣告有罪。宣告有罪的法律评价对于被告人来说是一种严厉的否定性评价。有学者指出，通过实体裁判定罪免刑一方面有利于保障犯罪嫌疑人接受审判的宪法性权利，另一方面有利于应对制裁必要性达到了需在法律上正式给予犯罪烙印程度的案件。”④程序出罪相较于定罪免刑而言的功能优势表现为“消除前科效应”和“提前脱离诉讼程序”。我国目前的前科刑事法效应具有“刑罚附随性制裁”的效果，即与犯罪人直接关联的，基于其所受的刑罚惩罚所发生的职业限制与排斥、落户积分和考试资质的限制、社会评价的减损、义务负担增加等负价值与不利益。① 不仅如此，轻罪审理程序与程序出罪对于犯罪嫌疑人、被告人而言也存在程序层面上的惩罚效力落差。刑事诉讼程序是保障犯罪嫌疑人、被告人权利的必需品，而漫长的程序对于犯罪嫌疑人和被告人而言也意味着“痛苦”。因此，正当程序的反面是“程序即惩罚”。

在保留威慑效力的功能上，程序出罪虽然最终使行为人获得了“法律意义上的无罪”，但在出罪与否过程中的裁量性又使其保留了威慑性。因此，程序出罪不会动摇犯罪化立法的一般预防效果，轻罪立法对社会民众的威慑作用不会因个案出罪而发生根本性动摇。这与无罪判决形成鲜明对比。在刑事司法中，无罪判决具有以下三种理论功能：第一，对于被告人而言，无罪判决公开宣告其为清白之身;第二，对于法律秩序而言，无罪判决彰显了人民法院对实体法和程序法适用的态度;第三，对于案件本身而言，无罪判决具有权威性和一事不再理效力。程序出罪仍保留了国家对犯罪行为的否定性评价。对于行为人而言，程序出罪的裁量判断属性本身就是一种威慑效力，裁量出罪是权力合理性的产物，其面对的是丰富多彩的社会现象，出罪的稳定性与出罪判断的裁量性之间存在不可调和的张力。因此，即便行为人满足了程序出罪的要素，也不必然会得到程序出罪的处理决定。《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（高检发办字〔2023〕187 号）第13 条规定：“对公安机关移送审查起诉的醉驾案件，人民检察院综合考虑犯罪嫌疑人驾驶的动机和目的、醉酒程度、机动车类型、道路情况、行驶时间、速度、距离以及认罪悔罪表现等因素，认为属于犯罪情节轻微的，依照刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百七十七条第二款的规定处理。”与此同时，程序出罪在修正刑罚一般预防功能的同时，也能够根据犯罪嫌疑人的具体情况来实现特殊预防效果，具体表现为附条件出罪中的“所附条件”和出罪后的非刑罚制裁，从而保证出罪的威慑效力。

2. 实体出罪与程序出罪的效力区分

在刑事诉讼程序中，审前程序中的实体出罪与程序出罪的区别不仅在出罪事由上存在差异，两者的法律效力也存在本质区别。

在法律效力上，审前程序中的实体出罪与无罪判决具有同等法律效果，即一事不再理效力。任何一个法治国家都不会将公民置于重复追诉的不确定风险之中。为了尽可能地消除重复追诉的风险，域外国家分别从一事不再理的既判力理论和禁止双重危险原则出发进行规制。前者强调前一诉讼的确定判决对后一诉讼的开启具有拘束力，一事不再理约束的是人民法院的生效裁判，具体包括法院生效的实体裁判和有关实体的程序性裁判。在法国和德国，一事不再理既可以约束法官的裁判行为，也可以约束审前阶段涉及实体问题的程序性裁判。而在日本，一事不再理则只能约束审判阶段法官所做的判决。② 禁止双重危险原则不以维护法制统一性和权威性为价值目标，而是强调被告人不得因同一行为反复受到追诉风险。③ 虽然不起诉权是检察机关的程序处分权，原则上不具有既判力，但法定不起诉与证据不足不起诉实际上具有与无罪判决一致的一事不再理效力。否则就会导致同一出罪事由在审前阶段和审判阶段呈现出截然不同的法律效力，有违程序的安定性。值得注意的是，《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4 号）第369 条规定了证据不足不起诉后重新起诉的条款：“人民检察院根据刑事诉讼法第一百七十五条第四款规定决定不起诉的，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。”对于“发现新证据的重新起诉”有必要加以限制，即在时间上应是作出不起诉决定后才发现的证据，在效果上应是足以推翻此前不起诉决定的证据。① 程序出罪则不存在一事不再理效力，原因如下。

第一，程序出罪并非判决，而是一项程序性处理决定。因此，一事不再理的维护判决权威性价值无法直接作用于程序出罪。如德国检察官作出的程序停止决定并无如同判决一样的确定力效果，即便检察官基于同一事实及法律状态下重新起诉也是被允许的，但只有在发现新事实的前提下，才可以重新起诉。

第二，从保障被追诉人权利的角度出发，无论是一事不再理还是禁止双重危险，均是避免被追诉人再次陷入刑事追诉的风险，但程序出罪往往没有起诉行为，也就不存在“双重”危险。美国最高法院认为，除非在陪审团审判中小陪审团已经宣誓就职或者在法官审判中第一个证人已经具结宣誓，否则审判程序对犯罪嫌疑人或被告人均不发生处罚风险。因此，在美国刑事诉讼中，对一个案件不起诉后再次起诉并不触及禁止双重危险的宪法规定。

第三，寄望于通过赋予不起诉决定以实质确定力来防范不起诉后的随意再诉，不仅违背人民法院最终裁决原则和控审分离原则，而且容易放纵犯罪。在日本刑事诉讼中，以不起诉为代表的程序终止决定也不具有实体效力，刑事诉讼法仅针对撤回起诉行为的法律效力进行了特殊规定。对于庭审阶段的撤回起诉，日本刑事诉讼法律规定，检察官在第一审判决以前可以撤回公诉。一旦撤回公诉，法院就应作出驳回起诉的决定。驳回公诉的决定虽然不产生一事不再理效力，但公诉一旦撤回后，不允许随意再次起诉。这是根据被告人的法律地位制定的宽泛的禁止双重危险原则规定。②德国刑事诉讼根据被不起诉人同意与否对不起诉效力进行区分。若该不起诉处分由检察官个人决定或经法官同意后作出，则该不起诉决定并不具有实质确定力，不论有无发现新事实，检察官都可以重新起诉。若裁量不起诉决定是经被不起诉人同意后作出，则只有在发现新证据的情况下才能再次起诉。不仅如此，由于程序终止并非具有终局意义的实体判决，存疑有利于被告人原则对程序终止与否的判断活动也无强制效力。

综上所述，程序出罪的本质属性表现为因裁量性程序终止行为使行为人在法律意义上无罪。存在犯罪阻却事由、法益恢复事由、证据不足、诉讼条件欠缺导致的法定程序终止因不具有个案利益衡量属性，与程序出罪的理论基础存在本质差异。程序出罪的特殊性在于作为裁量性的程序终止决定，出罪与否的裁量性以及不受一事不再理约束的再次追诉可能性保留了威慑效力。法律意义上无罪的处理方式又实现了缓和制裁的目标。

四、程序出罪的判断要素

“不入罪—出罪—程序出罪”的过程是由实体到程序的视角转变，在此之外还可以立足于“实质判断”，从利益衡量的视角具体分析何为实质判断，以及实质判断的标准界定问题，以此明确“何以程序出罪”。在我国刑事诉讼中，侦查机关仅在两种情况下可以作出撤销案件决定，即满足《刑事诉讼法》第182 条规定或者满足《最高人民检察院 公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（公通字〔2017〕25 号）第25 条规定。对于后者，如侦查期间届满，案件仍然处于事实不清、证据不足的状态，应当产生撤销案件或者终止侦查的法律效果，属于程序性制裁措施。① 法官的自由裁量主要表现为在法庭审判工作中，根据法律（包括司法解释），依据法庭查明的事实，在个人法律意志支配下作出裁判的过程。“有罪按无罪处理”的出罪权力空间较为有限。有学者提出以暂缓判决解决企业合规出罪问题，但缺乏规范依据。② 因此，程序出罪的核心权力主体仍是检察机关。

以检察机关的裁量不起诉为例，程序出罪涉及各种不同利益的权衡，其实质上是各种抽象利益在审查起诉阶段的具象化博弈，表现为裁量出罪的判断要素。具体可以将其分为与行为人有关的事项、与犯罪事实有关的事项，以及犯罪后的情况三种基本类型，在上述三种类型中又可以分为法定要素和酌定要素。法定要素是指检察机关在进行实质出罪判断时必须考虑的各种事实情节，酌定要素则是检察机关在出罪判断时能够灵活适用的事实情节。

第一，与行为人相关的要素。在该事项中，属于法定要素的包括我国未成年人附条件不起诉中的“未成年人”，不满足该条件的案件不得适用未成年人附条件不起诉。程序出罪的酌定要素则多出现在司法解释性质文件和地方性司法文件之中。③ 在日本刑事诉讼中，与行为人有关的事项主要包括：（1）性格、品性、癖好、习惯、健康状态、前科劣迹、常习性等;（2）年龄、年少或年老等;（3）境况、犯罪动机、方法、与被害人的关系、犯罪的社会影响等。④

第二，与犯罪事实相关的要素。与犯罪事实有关的事项具体包括犯罪的轻重和犯罪的情况。犯罪轻重主要表现为法定刑的轻重和犯罪性质的恶劣程度。例如，我国《刑事诉讼法》中规定的未成年人附条件不起诉和当事人和解不起诉的实体适用条件以及《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》规定的实施危害国家安全犯罪的不应适用相对不起诉。根据《河南省人民检察院轻微刑事案件适用相对不起诉指导意见》第6 条的规定，故意犯罪的侵害对象为未成年人、老年人、孕妇、携带婴幼儿的人、残疾人、病人、丧失劳动能力人等特殊人群，或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助、医疗款物等特殊物资的，原则上不适用相对不起诉。以上要素划定了程序出罪的适用范围和禁止性范围，在此范围内，程序出罪具有合法性。犯罪的情况则表现为不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪情节，如《刑法》规定的17 种免除刑罚事由或者满足犯罪情节轻微的事由，即符合《刑法》第37 条的事由。

第三，犯罪后的情况。犯罪后的情况主要包括有无悔改之意、有无逃跑或销毁证据、有无对被害人补偿、是否达成和解、被害人的情况、时间经过的长短、社会形势的变化等。① 与行为人和犯罪行为的事项不同，犯罪后的情况和犯罪后的态度反映的是犯罪人再犯可能性和犯罪行为的修复性，通常属于预防刑罚观，而非报应刑罚观的对象。对于程序出罪而言，犯罪后影响刑事司法工作以及认罪态度不好等均属于原则上不适用裁量出罪的情形。② 可以看出，犯罪后行为人对公安司法机关正常工作和国家利益的对抗行为能够直接影响裁量出罪决定，对被害人和公共利益的补偿行为对裁量出罪的影响次之，只有在和解不起诉中获得被害人谅解才是必要条件。公共利益修复则表现为检察机关对拟作不起诉决定的对象适用公共利益服务机制，均将行为人从事公益服务的表现作为决定是否对其作酌定不起诉处理的重要依据。例如，在醉驾案件中，被不起诉者往往需要担任义务交通劝导员、义务交规宣传员、客运站义务安检员或者交通事故医疗护工等。③

综上所述，我国程序出罪的判断要素呈现出“半法定、半酌定”的基本形态，法定要素框定了检察机关出罪的“裁量范围”和“否定事项”，酌定要素则是在上述裁量范围内左右检察机关的判断。这种判断要素的界定方式具有一定的合理性，域外国家的程序出罪与检察官独立性存在密切联系。“独任制检察官意味着每一个检察官都是一个独立的权力主体，不同级别检察官在司法办案上处于平等的法律地位。”④无限制的程序出罪要素加上独立的检察官地位会导致程序出罪权缺乏必要的控制。我国当前对程序出罪判断要素的限制可以起到规范程序出罪权的功效。

五、程序出罪的判断标准

在域外，程序出罪通常遵循的是综合判断模式，刑事诉讼法仅规定程序出罪应考虑的要素，而不明确各个要素的轻重。在刑事诉讼法中，犯罪轻重也属于检察机关裁量出罪需要考量的要素，而非条件。刑事实体法对检察机关出罪决定影响并不明显。我国则是将大量的实体法表述直接作为程序出罪的适用前提，如“依照刑法规定不需要判处刑罚”或者直接规定适用罪名。满足上述条件之后，程序出罪仍面临着如何裁量的问题。在行政法领域内，“执法随意、 裁量不公” 依旧是法治政府建设需要杜绝的现象。 而行政裁量基准通过设定具体化的裁量权行使标准实现裁量权的自我控制，为限定、建构和制约行政裁量权，实现行政执法公平正义提供了新的思路。对此，可以借鉴行政裁量基准的研究思路构建程序出罪的裁量标准，来解决不同情节同向竞合或逆向竞合的适用问题。前者是几个倾向于出罪的要素竞合之后如何强化出罪决定，后者是处理出罪要素和不出罪要素的利益冲突问题。

（一）要素竞合的判断标准

当前，除特殊不起诉外，我国程序出罪是以犯罪情节轻微为基准要素的。① 在具体判断中，犯罪情节轻微多是综合判断后的结果，而非刑事法规范预先设定的条件。从分类视角来看，犯罪情节轻微既可以分为责任刑情节轻微和预防刑情节轻微，也可以分为犯罪时情节轻微和犯罪后情节轻微。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕12 号）分别规定了（1）综合考虑行为人自愿接受行政处罚、积极修复生态环境等情节（预防刑情节、犯罪后情节），可以认定为犯罪情节轻微;（2）珍贵、濒危野生动物及其制品价值2 万元以上不满20 万元的，不具有从重处罚情形，且未造成动物死亡或者动物、动物制品无法追回（责任刑情节、犯罪时情节），行为人全部退赃退赔，确有悔罪表现的（预防刑情节、犯罪后情节）可以认定为犯罪情节轻微。上述判断方式是将“责任与预防、犯罪时和犯罪后”都归为犯罪情节轻微的判断要素。我国和解不起诉和附条件不起诉的基本结构则是“犯罪情节轻微+被害人自愿谅解”和“犯罪情节轻微+履行所附条件”这种二元结构，犯罪情节轻微和犯罪后的特殊情节是同向竞合关系。

如何处理同向竞合问题，刑法学界和行政法学界均提出了各自的解决方案。刑法学界认为在数个从轻情节的同向竞合场合，应当选择较大幅度的从轻，但原则上不能任意改变量刑情节的功能而将其合并成为减轻处罚。② 行政法学界处理该问题的规则更为灵活，即无论存在多少个减轻情节的竞合适用最终只要不免除即可。③ 然而，程序出罪是一个“出罪与否”的判断过程，本身并不存在量刑和行政处罚上的“幅度”。因此，对于程序出罪而言，同向竞合的处理方式有些许不同。因此，当犯罪事实情节轻微和犯罪后情节轻微竞合时，检察机关应当认定犯罪情节轻微。当犯罪情节轻微和犯罪后特殊情节竞合时，检察机关应当作出程序出罪决定。

（二）要素冲突的判断标准

要素冲突是指在同一案件中，犯罪嫌疑人同时存在倾向于裁量出罪和不利于裁量出罪的要素。需要注意的是，逆向竞合的对象是要素而非条件。例如，在和解不起诉中，犯罪嫌疑人属于累犯与被害人谅解不属于逆向竞合要素，因为根据《刑事诉讼法》规定，累犯不得适用刑事和解制度。在刑法学研究中，逆向竞合不应简单互相抵消，必须根据案件所具有的事实和犯罪性质确定一个基本刑罚或拟判刑罚，然后根据各种情节对基本刑进行不断修正，先适用从严情节对基本刑进行修正，然后适用从宽情节进行修正。④ 行政法学界处理逆向竞合问题时，往往区分从重情节与从轻情节的逆向竞合和从重情节与减轻情节的逆向竞合两种情形，前者应先考虑从重情节，后者则应先考虑减轻情节。⑤ 上述处理思路的核心目标是使每一个逆向情节都能够在正确的处罚幅度内得到全面评价。

对于程序出罪而言，逆向情节竞合中最为典型的例子当属未成年人附条件不起诉、未成年人酌定不起诉、未成年人和解不起诉之间的选择问题。具体而言，未成年人这一主体身份属于倾向出罪要素，若犯罪情节轻微则同时满足了附条件不起诉、酌定不起诉和和解不起诉的部分条件。此时，当犯罪嫌疑人未能获得被害人的谅解（否定要素），则不得适用和解不起诉，可以适用酌定不起诉和附条件不起诉。当犯罪嫌疑人不接受所附条件，则不得适用附条件不起诉，仍可适用酌定不起诉。在酌定不起诉中，犯罪主体为未成年人和未能获得被害人谅解则是逆向情节竞合的问题。此时，应具体分析裁量出罪中被害人态度对出罪的影响，即未赔礼道歉、未赔偿损失和未获得谅解三者对裁量出罪的影响。例如，不满18 周岁的罪犯，为给家人治病，入户盗窃取得数额特别巨大的财物，事后自首又有重大立功表现。仅从犯罪事实分析，对该未成年人免除处罚是可以接受的。① 此时，未赔礼道歉和未赔偿损失的行为的影响应大于未成年人要素的影响。原因在于，在免除处罚的评价中，“未成年人”这一要素已经评价过一次，不应再重复评价。由于该案满足了酌定不起诉的条件，是否获得被害人谅解的影响则较小，即该案只要存在赔礼道歉、赔偿损失要素时，即使未获得被害人谅解，也应作出酌定不起诉的出罪决定。

“目前， 我国裁量不起诉主要表现为对极其轻微的案件作不起诉决定， 裁量空间极小。”②若将程序出罪作为犯罪治理的重要手段则必然需要在裁量不起诉中增设公共利益衡量的空间。在公共利益衡量的问题上也存在要素冲突的问题。如在合规不起诉中，检察机关追诉犯罪属于国家利益的实现，而目前我国合规不起诉实践和理论侧重其对社会公共利益的保护作用，两者在利益性质上属于异质且冲突的利益要素，无法直接从结果上比较妥当性。如果检察机关仅从结果上进行衡量无疑会扩大其所拥有的不起诉裁量权，形成一种“涉案企业关乎的社会公共利益越大越容易获得不起诉决定”的无序局面。所以，检察机关在适用合规不起诉时应谨慎对待“社会公共利益衡量”的理念，尤其是抽象的公共利益衡量理念。公共利益衡量必须在个案中进行具体分析方能完成。③ 与此同时，异质利益并非不可衡量，而是需要程序为其提供制度理性。利益衡量只有在被社会大众所接受的司法程序和结果中被解释与应用，其衡量结论才能得到尊重。④ 因此，如果部分案件确实需要扩大适用“社会公共利益衡量”，检察机关应通过公开听证等程序机制将利益衡量的过程公开化、透明化，从而尽可能地消解异质利益衡量的无序性。

六、结语

在刑事司法中，定罪处刑是最为严厉的制裁，无罪判决则无任何刑事制裁效力，两者构成了两个极端。在两者之间，程序出罪和定罪免刑形成了中间地带，由于定罪免刑具有“宣告有罪”的效力，效力高于程序出罪。程序出罪因具有裁量性，其制裁效力高于无罪判决。在整个制裁梯度上，无罪判决（非犯罪化）、程序出罪、定罪免刑（非刑罚化）、定罪处刑（犯罪化和刑罚化）的制裁效力依次提升。程序终止带来的无罪效果体现了程序主体对犯罪认定的选择性和宽缓性，同时，裁量判断的不确定性和程序出罪的非终局性也在一定程度上保留了追诉或再次追诉的威慑效力。从类型化的角度来看，影响裁量出罪决策的要素分为与行为人相关的要素、与犯罪事实相关的要素以及与犯罪后的情况相关的要素。对此，既应区分上述三种类型要素，也应重视设定程序出罪的判断标准，即同向要素竞合时的判断标准和逆向要素竞合时的判断标准。第十四届全国人大常委会立法规划已将《刑事诉讼法》纳入其中，立法机关已经启动了《刑事诉讼法》第四次修改的相关工作。在轻罪治理的背景下，厘清程序出罪的概念内涵与判断标准有助于进一步完善以“裁量不起诉”为核心的程序出罪规范体系，尤其是面对中国民营企业的生存困难，法律应该给企业一个程序性出罪的路径。①

本文责任编辑：周玉芹

青年学术编辑：闫召华