社会结构变动下利益衡量原则在刑法中的运用

2016-11-21曾粤兴蒋涤非

昆明理工大学学报·社科版 2016年5期

关键词：刑法

曾粤兴+蒋涤非

摘要：当下社会发生了结构性变化，社会矛盾突出，给刑法的理解和适用带来了若干理论和实践难题。为了有效应对社会结构变化对刑法所提出的种种问题，刑法的理解中应引入利益衡量的观念，以补充严格罪刑法定原则解释结论的缺陷；同时，在刑法的适用中也需要引入利益衡量观念，以便刑法的适用能够与社会变化同步。

关键词：刑法；社会结构变化；利益衡量；罪刑法定；刑法适用

中图分类号：D914.1文献标志码：A 文章编号：1671-1254（2016）05-0036-09

Abstract：Social structure has been changing in the past 30 years. Meanwhile， many social contradictions occur in this progress. Therefore， some theoretical and practical problems have been brought about in criminal laws understanding and application field. In order to deal with the problems effectively， the concept of conflict interests measurement should be introduced in criminal law application to make up deficiencies brought forward by strict interpretation of the principle. Simultaneously， the concept of balancing of interests should also be introduced in the application of criminal law， and therefore criminal law can be synchronized with social changes.

Keywords：criminal law； social structure changes； interest balancing； principle of legality； criminal law application

从1997年到2015年，现行《刑法》自颁布以来经历了九次修正。十八年时间里，修正平均两年一次，修法频率之高，修法力度之大，在当下中国部门法体系中极为罕见。这从一个侧面反映出当下社会变动程度空前剧烈，刑法的地位和作用被高度凸显，成为了不言而喻的“国之重器”。对此，有学者指出“回顾过去20多年来我国所发生的大规模社会变迁，我们可以更真切地看到转型过程包含了极为复杂和独特的内容，社会转型与经济和社会发展构成了错综复杂的关系，其对刑法立法的活跃产生了全方位的影响”[1]。在此情况下，如何看待剧烈的社会变动与刑法之间的关系？社会变动会否影响到刑法的理解与适用？成为了理论和实务中回避不了的话题。

一、社会结构变动与刑法的机遇

随着信息技术、数据技术、人工智能等新技术的兴起和广泛传播，以自由市场经济，全球经济一体化格局为显著特征的世界新秩序正在形成。随之而来的是整个世界都在或急或缓地发生着翻天覆地的变化。变化并不意味着美好，社会秩序的解组、混乱是社会变化的必然代价。特别是工业革命开始以来，人类社会一直经历着某一生产过程取代另一种的无情的现代化过程。例如，农业社会向城市工业社会转型时，所有带有农业或乡村社会特征的社会规范和风俗习惯，都会被工厂和城市的节奏取代[2]200-205。这场变化是一场世界性的历史潮流，中国社会在这场世界浪潮中也发生了相应变化。对于中国社会的变化，人们习惯于称之为“社会转型”，即从传统的封闭的农业社会向现代开放的工业社会变迁和发展的过程。有学者指出，这种转型，既是一种整体性的发展，也是一种特殊的结构性变化[3]。

什么是社会的结构性变化，学者观点多样。有人提出，引发当下社会结构性变化的核心力量是金融活动，金融创新成为了人追求自由意志的工具，改变了人的生存方式，进而引发了人与社会关系的重组[4]。社会性结构变化的动因在于现代性的自反性终结了主体性，主体被“去主体化”，“人所发明创造的技术体系，技术化、理性化的社会组织，无所不在的信息网络空间等反转成为实体和主体”，控制了人们的全部社会生活[5]。比较共识的观点认为，从社会资源的组织形式以及管理方式上看，中国社会结构的变化主要表现为由过去条块分明、具有高度组织性的“板块结构”逐渐裂解为碎片化的“网状结构”关于中国社会结构变化的论述，请参见张康之：《论社会的网络结构》，载《理论学刊》2008年第3期；孙立平、王汉生等：《改革以来中国社会结构的变迁》，载《中国社会科学》1994年第2期。。这里所说的网状结构，并不是说现实社会生活中完全没有了层级、板块，而是抽象性的认为，典型等级社会中的金字塔形组织借助于信息网络等技术手段，实现了组织顶层与底层之间的平面化。如军事组织中，最高军事指挥长官可以直接指挥一线士兵作战。对于网状结构社会的影响，既有其有利的一面，也有其不利的方面。例如，在正规组织上叠加网络，结果并不一定好，还可能因此造成许多组织功能紊乱的现象。而且，网状结构的社会中，社会成员之间的非正式关系联结多样化，非正式社会关系会流行起来，对正式的社会组织会产生不容置疑的压力[2]200-205。从正式的社会管理角度来看，网状社会结构的形成，至少对正式的社会治理（法律治理）产生以下影响：

（一）法律的“不确定性”增加，法律权威受到挑战

在传统“板块结构”社会中，个体表达诉求的渠道有限（逐级上报），能够利用的社会资源较少，个体与个体、个体与集体间的关系层级明晰、简单明了，社会结构中的基本单位以“集体组织”为主，如班、队、组等，整个社会的管控系统也相对简单（如编队、编组），法律令行禁止的效果很明显，法律的权威能够得到普遍社会大众的承认。而在碎片化的“网状结构”中，个体表达诉求的渠道（如网络、信访、邮件等）所能利用的社会资源是随机、不可预知的（如P2P、众筹等新形态借贷方式），个体在整个社会中的定位、所担当的角色处于随时变动过程中，个体可以在现实空间与虚拟空间中同时拥有多个不同身份，正式关系与非正式关系交错混杂。可以说，网状社会中，个体成为了真正的基本社会结构单位。个体活动的自由度、影响力和活动空间空前。在这种社会结构的大变动下，长期以来一直被引以为当然真理的“法律体系具有高度确定性”的前提被不断证伪。有学者提出，法治的制度安排本意在于确定性和可靠性，但“在复杂化、场景化的状况中，复杂的互动关系会导致社会学上帕森斯所说的‘双重不确定性”[6]。不能根据法律的安排来判断行为后果的确定性与否，法律的权威性因此被不断挑战甚至被质疑，社会管控的难度出现了几何级数的增加。立法者怀着美好愿景所构建的种种法律规范，一经颁布生效反而会产生立法者未曾预想过的意外结果，甚至使局面变得更糟。“行动除了产生所期待的后果之外，还会产生意外后果。”[7]

（二）集体意识成为稀缺品，社会无序现象增加

法律是维护社群稳定生活、实现社群正常存续的必要治理工具。与之相反，“网状结构”社会是在新技术、新媒体以及自由市场经济的共同作用下产生的社会结构。在“网状结构”的社会里，社会边界模糊。“十多年来一直紧紧围绕着经济增长的GDP主义，早已将个体与集体割裂开来，将个人‘原子化为只有数量而没有本质差别的‘劳动力，以求最大限度地让个人发挥其经济价值；与此同时，却没有找到重构社会的办法，将原子化的个人重新变成完全的‘社会人”[8]。个体与集体、组织之间的关系“若有若无”，到了几乎散失集体归属感的程度。有学者把这种现象称之为“去中心化”“无中心化”[9]。在这样的社会结构中，个体缺乏集体感，缺乏对自我的社会定位，社会生活中各种无序现象、不稳定事件猛增。调查发现，很多群体性事件“虽然高度重合于具有相似身份和地域特征的特定人群，但人群之间往往匮乏正式的横向联系，其组织化程度较低。”[10]在此情况下，有学者提出“中国社会已经形成了不问是非，只问效果，‘潜规则横行的状态，‘自我中心主义和‘价值虚无主义成为一个时代的强大的思想潜流。这种状态可以说为暴力滋长提供了一个主观大环境。”[8]网络诽谤、侮辱、寻衅滋事每天都在发生，民生领域犯罪频发高发都是最好的注脚。

在上述影响下，原有社会结构的利益格局被打破，潜在和现实的巨大冲突能量被释放出来，在短时间内形成规模庞大的社会矛盾体。其间，违法行为、犯罪行为、民事纠纷行为；合法行为与非法行为的界线会变得模糊，行为间的“灰色地带”扩大。更为现实的问题是，在面对冲突矛盾的群发性、突发性，波及面广、涉及程度深等高度复杂情况时，由于理论准备不足，对新事物处置不力，引发“公共政策失灵”[11]，导致社会公众对行政、民事手段失去耐心、丧失信心。此时，刑法的最后手段性、社会底线法的特征被凸显出来，成为了“以法律的名义”继续捍卫法律权威，实现社会稳定存续的“救命稻草”。社会公众对刑法出现了前所未有的积极的制度需求心理，普遍要求刑法及时回应社会矛盾的处理，避免出现社会治理真空。可以说，十八年间《刑法》频繁修正，其原因就在于当下中国社会的社会结构由“板块结构”转化为“网状结构”，进而产生大量的社会问题所致。例如，自2006年的第六次刑法修法活动开始，不仅每一次修正案的条文大幅度增多，修正案（八）、（九）的条文甚至超过五十条，而且涉及的修法领域也更广，修正中呈现出明显回应社会需求的问题意识。

剧烈的社会结构性变化，为刑事司法力量壮大、刑法理论繁荣勃兴提供了又一次难得的机遇。但机遇既是机会，也是难题，如何抓住历史机遇，在剧烈变动的社会中检视和发展刑法理论以及刑事司法实务的不足，如何结合社会的快速变动的历史要求对刑法予以正确理解和适用，成为了当下刑法任务中的“重中之重”。

二、社会结构变动引发的刑法难题

社会结构的剧烈变动直接的后果在于，各种社会组成要素（如人、财、物、信息等）与原社会结构的定位体系相脱离，但在新的社会结构尚未完全定型之前，所有脱离旧体系的社会组成要素之间、要素与未定型的新体系之间会发生不断的相互踫撞、相互调适。伴随这一过程，必然会发生很多足以引发司法者、理论者困惑的情形。因为，剧烈变动时期，各社会要素之间的每一次踫撞、冲突既可能是破坏社会进化进程的“犯罪”，也可能是促进进化进程的必备环节。司法者和理论者的困惑就源于，在没有“未来之眼”的能力，在对利益轻重的判断上缺乏先例和理论指导时，每一次判断既可能是摧生未来新世界的“助力”，也可能成为使未来新世界到来遥遥无期的“阻力”。

比如，新技术带来的时空维度转换，引发刑法适用疑惑。从技术层面上讲，当下社会结构变动的主要动因源于技术的突破性进展，即所谓新技术驱动。新技术是以信息技术为基础的数据联网、物联网、人工智能技术等多种技术的统称。新技术的核心实现了人、物、数据的交互与联通，使人的物化、物的人化达到了前所未有的紧密程度。在新技术的作用下，传统意义上的时间、空间维度具有了新的意义。这直接影响到对刑法分则中罪状描述的理解。例如，网络寻衅滋事犯罪中，是否以现实中的公共场所发生严重混乱为“结果”，还是以网络公共空间的混乱为“结果”；网络公共空间的混乱是一种点击量的“数目字”判断，还是要结合现实社会中的“现实混乱”为依据；如果缺乏这种现实混乱的结果，是否还构成网络寻衅滋事犯罪？同样的困惑还有，信用卡持卡人利用网络支付的手段为自己实施信用卡套现，是否是非法经营、信用卡诈骗或无罪？组织网络“祼聊”，是组织淫秽表演、传播淫秽物品，还是个人自由行为？等等。这些行为方式，乍一看似乎很熟悉，但仔细分析又发现其中由于新技术因素的介入，导致罪与非罪、此罪与彼罪的判断模糊。特别是在虚拟财产是否是盗窃罪中的犯罪对象问题上，虽然司法解释已经明确认为网络虚拟财产可以成为盗窃罪的犯罪对象，但学术界包括国外的立法以及判例中，都对此持有不同的看法，认为将这种行为评价为非法获取计算机信息系统数据类犯罪更为合适[12]。这进一步说明，在新技术驱动的社会变动背景下，字、词的意义发生了重大变化，这是刑法理解与适用中不得不正视的问题。

再如，新的市场交易行为出现，引发刑法适用困惑。法有限而情状无限！在剧烈的社会变动中，由于新技术、新要素、新交易形式的给合，新的市场交易行为会层出不穷。市场上“流行”的行为是否构成犯罪，容易引发理论和实践中的困惑。其中，刑民交叉案件引发的争议最为多样。例如，以转让公司股份的形式转让公司所持有的土地所有权证行为，是否构成犯罪（类似的情况还有以转让公司股份的形式转让公司所持有的探矿权证、采矿权证的行为）。认为该类行为构罪的观点认为，此种情况符合《刑法》第228条规定，属于“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权”的行为，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。但不同观点认为，《公司法》第27条规定，土地使用权属于公司的“非货币财产”，可以用于出资，因此，当然可以用转让公司股权的方式转让该土地使用权。而且，转让公司股份并没有引起土地使用权证的持证人主体发生变化。最高人民法院（2013）民一终字第138号判决书还直接表明“公司股权转让与作用公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系”[13]。因此，这种行为不应被评价为犯罪。案件争议还在持续，但可以看出，由于混合了多种交易要素，结合了多种法律关系，因此，在判断该类型案件时，刑法的理解和适用者往往会在非法与合法之间出现不确定。

上述例证仅仅是当下刑事司法实践中若干困惑中的部分表现，现实的情况更为复杂。可以说，在社会结构发生重大变化的关键时期，冲突利益大小的判断，不同利益间的衡量与取舍正在或隐或显地成为贯穿当下刑事司法过程中的一条红线，对于刑法的理解和适用产生着重大的影响。相应地，那种将刑事司法活动理解为严格、形式的法条主义的做法需要反思。

三、利益衡量与罪刑法定的关系分析

《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。现代刑法学中，“罪刑法定”原则是“帝王条款”，是指导一切刑事司法活动的核心主旨。因此，讨论利益衡量观念对刑事司法活动的影响，勿宁说是讨论利益衡量观念与罪刑法定原则两者之间的关系。

本文认为，罪刑法定原则作为指导刑事司法活动的根本准则，并不是僵硬地仅以法律条文字面意义为终极判断标准的原则。从罪刑法定原则产生之日起，利益衡量观念（或法益轻重判断、或价值判断）就一直与罪刑法定原则互为表里，而不是相互对立、矛盾冲突的两方面。那种将罪刑法定原则与利益衡量观念理解为“形式解释论”与“实质解释论”的观点并不妥当。

（一）所有刑法条文的理解与适用都是解释者价值判断的结果

法理常识告诉我们，司法活动是一项经验性活动。“经验性活动”的论断表明，司法活动的参与人参与刑事诉讼、理解刑法条文时必然会倾注个体的人生经历、自觉不自觉地加入个体价值判断感受。对此，有学者指出，解释者在解释构成要件的语词时，“一定是存在某种导向。说白了，就是到底要朝什么方向去解释。没有任何导向的解释，就只能是单纯的字面解释了。”在这里，所谓导向就是“遇到类似的案件时，都或多或少会先有一个值不值得科处刑罚的感觉”[14]。可以说，司法活动其实是个体“前意识”“前理解”不断渗透到“当下事实”的过程。司法活动不是也不可能是“投入事实、法条就能产出判决”的机械性劳动。现实地看，不唯司法活动如此，在人参与的社会活动中，只要存在主体性要求的场合（如选择、决策、判断、认识），个体就不可能控制自己的思维本能，完全放弃思维中的价值判断部分。“思想的‘前提并不是一般的思想‘内容，而是思想构成自己的根据和原则，也就是思想构成自己的逻辑支撑点。”[15]这是人的主观能动性以及社会性本能的使然。因此，人为要求理解刑法条文时必须切断个体主观上的“价值输入”“利益判断”，要求解释者只能严格地理解字词，不仅枉顾了司法活动的特性，也完全抹杀了人思维活动中本能的反应，并不科学。这一点，即便是在“形式解释论”的学者那里，也未被否认如很多“形式解释论”的支持者在行为出罪的判断上常常引用《刑法》第十三条后半段“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。参见陈兴良、周光权：《刑法各论精释（上）》，人民法院出版社2015年版，第11页。。从这个意义上讲，“形式解释论”与“实质解释论”的论争参阅周详：《刑法形式解释论与实质解释论之争》，载《法学研究》，2010年第3期，第57—70页；张明楷：《刑法的私塾》，法律出版社2014年版，第1—42页。

其实是被很多人误解了。事实上，两者论争的核心其实并不在于司法过程中能否主张利益衡量，而是这种利益衡量的判断到底是应该在“构成要件该当阶段”进行还是应该在“违法性阶段”进行。“形式解释论”主张后者，而“实质解释论”主张前者。

（二）《刑法》主文之后又辅之以大量的司法解释、指导性案例，进一步表明罪刑法定原则与利益衡量观念之间的相辅相成性

中国刑事司法的一大特点就在于《刑法》主文之后还辅助有大量的立法解释和司法解释（指导性案例），抛开具体内容对错不论，司法解释、指导性案例的特点就是对《刑法》条文的解释。这些解释具有明确的问题意识和时代特色，是司法机关在大量司法实践中经过反复锤炼、筛选并加以总结提炼经验的书面化呈现，具有明显的利益衡量痕迹。例如，最高人民法院在对《刑法》第四十九条中“审判的时候怀孕的妇女”进行解释时，将“审判时”解释为“等待审判时以及审判进行时”，并明确移送起诉、移送审判前“羁押期间自然流产”的妇女也属于依法不适用死刑的对象参见最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》，1998年8月7日。。对《刑法》第十七条第二款未成年人转化型的理解上，最高人民法院认为未成年人转化型抢劫致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，为了从轻处理未成年人，不能认定成立抢劫罪而认定成立故意伤害罪或者故意杀人罪参见最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2006年）第十条。。又如，最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（2010年），一方面，明确“以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该重判的要坚决依法重判，该判处死刑的要坚决依法判处死刑”；另一方面，又规定“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属于恶劣的犯罪，……应酌情从宽处罚”。在解释有身份者与非身份共同受贿时，最高人民法院的司法解释填充了“非国家工作人员与国家工作人员勾结（具有共同受贿的故意和行为）”的构成要求参见最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年）第（五）条。，修改了《刑法》第二十五条有关共同犯罪的成立条件，切断了受贿犯罪中“片面共同犯罪”成立的可能，限缩了受贿罪共同犯罪的成立范围。不难看出，上述这些司法解释，不论是定罪还是量刑方面，都存在明显的利益衡量特征，表明了最高司法机关的价值判断倾向。因此，当司法者一边适用《刑法》，一边又适用司法解释、指导案例进行司法活动时，整个司法活动就将罪刑法定原则与利益衡量观念合二为一，统一于一体了。不能认为，由于司法解释也是一种“书面规定”，就想当然认为这种书面规定也是一种形式化的罪刑规定，而忘却了司法解释其实是司法实践过程中价值判断经验的总结和提炼。

（三）利益衡量观念是理解《刑法》条文不明确内容的关键手段

《刑法》条文的表述具有局限性，这种局限不仅表现在字、词的多义性、模糊性上，还表现在罪状、刑责描述的不完整性上。纵观《刑法》分则，很大一部分比例的犯罪构成描述中都应用了“情节严重”“情节特别严重”等表述方式。“情节”的判断，除了适用司法解释的规定外，还需要司法者在理解时加以价值判断。这在有关“情节”的司法解释中再次出现“其他情节特别严重的情形”（既“情节的情节”）时尤为重要。因为，成文法最大的缺陷就在于立法者不是全知全能的上帝，不能将人世间所有的犯罪情节都一网打尽。解释者的利益衡量能动性就成了弥补立法不完整的当然选择。2015年，最高人民检察院向最高人民法院抗诉的“马乐利用未公开信息交易案”就是典型。该案中，最高人民检察院抗诉认为《刑法》第一百八十条第四款所规定的“情节严重”是入罪条款，而非量刑条款。因此，对第二款应当理解为对第一款法定刑的全部援引而非部分援引。同时，最高检进一步论证认为刑法将利用未公开信息交易罪与内幕交易罪一并放在第一百八十条中分款规定，表明两罪虽然信息范围不同，但是通过信息的未公开性和价格影响获利的本质相同。“如果只截取情节严重部分的法定刑进行援引，势必违反罪刑法定原则和罪刑相适应原则，无法实现惩罚和预防犯罪的目的。” 参见《最高人民检察院第七批指导性案例·马乐利用未公开信息交易案（检例第24号）》，2016年5月。这里，最高检在论证过程中，不仅从立法技巧方面进行说明，更重要的是从打击“老鼠仓”，保障资本市场健康发展的角度对“情节严重”进行了利益衡量式的阐述。因此，可以说，正是由于《刑法》条文本身所具有的不明确性，决定了在刑法条文的理解过程中不能不考虑利益衡量的观念。

综上，利益衡量观念与罪刑法定原则，两者并不矛盾，而是互为表里共同存在于刑法的理解与适用过程中。这是刑事司法实践的当然之理。反观当下的刑法理论以及刑事司法实践，利益衡量观念被人为的判定为影响罪刑法定原则实施的“天敌”，不能不让人惊异。其中原因，也许是过去时代社会结构固化，犯罪情状固定，事实与规范的对应关系一目了然，新情况、新问题出现的较少（如刑法教科书的教学案例几乎都集中于故意杀人、故意伤害、诈骗、过失致人死亡等常见犯罪上，甚至教科书中所描述的杀人行为也都和冷兵器时代的杀人方式没有多少差别，由此可见一斑），以至于使人产生错觉，认为从字、词的原本意义上对法律条文进行形式化的理解就是罪刑法定原则的意义，认为一以贯之的固定做法从社会学的角度上看，固定、成型、常见、习以为常的生活行为其实是多种试错之后最终被社会公众所接受的定型化产物（如避免尖锐物体刺到自己、远离火场、组建家庭、产生社团、遵守法律规定等），本质上属于历史发展过程中，经过不断利益衡量而最终产生的结果。就是价值无涉的中立行为，而忽视了法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活，“解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力”[16]。我们不能因为世界平静得太久，就认为平静的世界就是世界本来的样子。当社会出现大变局时，当刑法所面对的犯罪行为出现了花样繁复的变化时，有必要在刑法的理解与适用过程中厘清利益衡量与罪刑法定原则的关系，全面复兴司法实践中的利益衡量观念。只有这样，才能为变革时期的社会稳定提供有效的刑法支持。

四、利益衡量观念与刑法的理解与适用

利益衡量是贯穿于整个刑法理解和适用过程的一条红线。对此，有学者指出“刑事司法中的法条主义也无法独自解决全部犯罪问题，因为法官既是法学家同时又是社会学家，他们适用法律时不仅会做出法律判断，还不可避免地推测司法的社会效果。这种充满实践理性的集体认知在司法理念上也许是实用主义的，但如果一种理论没有用，或者无助于良好社会效果的实现，它又在何种意义上可以被我们奉为真理呢？”[17]当然，对于什么是恰当的利益衡量标准，对此没有共识。但利益衡量的判断素材源于社会生活经验，则是不争的事实，如“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》就规定，既便同为自首的犯罪分子，也需要根据“自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节”，决定是否从轻、减轻处罚参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一部分“关于自首的认定和处理”。。其中，所规定的“动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节”无一不是生活经验资料。这表明，在利益衡量的过程中，不能离开社会大众的一般生活经验。因此，在刑法的理解与适用过程中，如果涉及利益衡量的场合，则应当将解释结论放到社会公众的生活常识范畴内进行检验。

（一）在刑法条文的理解过程中

刑法条文创制出来后，理解条文是首要任务。在社会结构变动的激烈时期，利益冲突多元化、复杂化。因此，利益衡量观念应该在条文解释过程中，对解释结论进行方向性判断，合理厘清条文的规制范围，避免将本不属于条文规制对象的行为解释到条文之中来。

以“扒窃”为例。《刑法（修正案八）》对《刑法》第二百六十四条盗窃罪进行了修正，在盗窃罪的罪状描述中增加了“扒窃”方式。“扒窃”案件的大量出现，其实是当下社会结构变化下，个体由“集体的存在”转化为“原子化存在”之后，个体将自己贫穷受苦、受人鄙视的遭遇转化为对他人的愤怒，进而以“个体对个体的战争”状态表现出来的极端方式。“扒窃”行为入刑后，在司法实践和理论中，对于扒窃行为是否有既未遂状态产生了争议。否定的观点认为，“扒窃”方式的罪状描述里没有“数额”要求，因此，认为该种行为没有既未遂形态区分，而且“扒窃”以被害人贴身携带的财物为犯罪对象，对被害人和社会公众而言还具有潜在的人身危险。因此，这种行为只要一经实施就犯罪既遂。但这种解释结论站在利益衡量的角度上审视，会让人难以接受。首先，与同属财产犯罪的抢夺、敲诈勒索比较，会发现扒窃行为对人身安全所造成的危险远低于抢夺、敲诈勒索。但抢夺、敲诈勒索均以达到“数额较大”为入罪标准，举重以明轻，说明扒窃行为肯定也是存在入罪的数额门槛的。其次，结果犯并不以刑法条文有明确表述危害结果为必要，如故意杀人、抢劫等。扒窃等特殊盗窃也属于此类结果犯形式。立法者没有表述其入罪的数额标准，只是表明此类盗窃行为的成罪标准无须像普通盗窃那样，以“数额较大”直接表达出来。立法者不表达，并不意味着不存在。立法者在扒窃的罪状中不规定“数额较大”实际上只是调低了该行为的成罪标准，但并不等于一并修改了其既未遂形态[18]。再次，在公共场合进行扒窃的行为人，绝大多数都是生活在社会最底层的人，其扒窃的目的不是致富，而是谋生。因此，这些行为人虽然主观上具有非法占有他人财产的概括故意，但实践中行为人多是以财产价值小的财物为犯罪对象（在新《治安管理处罚法》未颁行之前，扒窃行为仅只是行政违法行为），相反，构成普通盗窃罪必须以达到“数额较大”3000元为标准，两相对比会发现以“财物价值小”为犯罪对象的扒窃行为是“行为犯”，而以“数额较大3000元”为目标的盗窃行为是“结果犯”。如果这种解释能够成立，则意味着立法上出现命令行为人“要偷就大偷、多偷”的倾向。相信，这样结论也不是立法者最初的立法本意。因此，通过利益衡量的比较，应该认为“扒窃”行为不是一经实施就犯罪既遂，而是应该从结果犯的角度进行既未遂区分，以避免将“在公共场合扒窃到一张身份证、一张公交卡”这样的行为纳入到盗窃罪的打击范围之中，这也符合社会公众对盗窃犯罪的一般认识。

（二）在刑法的司法适用过程中

司法适用是事实与法条的对应判断过程。事实归纳以证据的审查为主，但事实与法条所规定的构成要件之间的符合性判断则需要利益衡量观念为指导。特别是在社会结构变动剧烈时期，时间空间意义都发生变化的情况下，事实与类型化构成要件之间的对应性判断更加需要利益衡量观念的“在场”，以确保不会在事实与法条之间产生超出一般人认识范围的判断结果。

以“雅贿”为例。《刑法》第三百八十五条规定了受贿罪。《刑法（修正案九）》对受贿罪进行了修正，将受贿罪的犯罪构成由“具体数额”修正为“模糊数额+犯罪情节”模式。2016年4月，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对修法后的受贿罪的“模糊数额”进行了明确。但现实中，“雅贿”的出现对受贿罪的“数额”的理解产生了挑战。雅贿是指行贿人所行贿的财物是文玩字画等物品的现象。这种现象并不是说受贿者文化层次提高了，艺术品鉴能力高超，相反反映出当下中国结构变动过程中，货币持续贬值、公民资产不断缩水，以至于连贪腐官员都开始对自己祖国的货币失去了信心，进而谋求以现金换实物、只收受实物等新的受贿形式，以实现受贿资产持续保值增值、对抗通货膨胀的事实。由于“雅贿”案件中涉及的文玩字画估值判定存在较大分歧（要么无法估值，要么估值存在较大争议），因此，雅贿物与“确定数额”之间的逻辑对应关系出现了断裂。否定的观点认为，《解释》第十二条规定“贿赂犯罪中的财物，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”该情况下，由于“雅贿物”价值不能确定，不能折算为数额，因此，不能够认定为是刑法上所规定的“贿赂”。但这种结论会与社会普通老百姓的世俗认识相悖（收钱构成犯罪，收国宝就不构成犯罪？）而难以得到社会认可。站在利益衡量的角度上看，此种情况下，首先，行受贿双方在行受贿行为实施当时，双方的主观意思与客观行为均高度统一于行受贿行为中，对于“雅贿物”双方均有明确认知，不存在认识错误的问题。其次，行贿者出于购买受贿者职务行为的故意进行行贿，受贿者基于出卖职务行为的故意进行受贿，“出卖”与“收买”行为已经完成，国家工作人员职务行为的不可收买性已然受到侵害。此时，如果因为雅贿物无法鉴定而否定行受贿双方构成犯罪，那么这种评价能否对受贿者出卖职务行为的事实做出合理解释？最后，从“雅贿”现象的产生角度上看，如果因为“雅贿物”无法鉴定就否定行受贿成立，这无疑是用司法的手段为贪腐官员保全了受贿资产，使受贿犯罪的立法目的落空。并且，否认“雅贿”构成犯罪还会鼓励潜在的贪腐官员改换受贿思路，在“有价值的贿赂、无价值的贿赂”之间寻求联结点，创造新的受贿方式，加大行受贿犯罪的查办难度。因此，只有了解了“雅贿”现象出现的这种社会大背景，司法者才能在价值衡量的天平上看到“罪刑法定”原则的不足之处。因此，对于“雅贿”，即便“雅贿物”无法鉴定也应该予以定罪处罚。

（三）在刑罚的判处与执行过程中

刑罚的判处与执行是刑法由抽象变为现实的最终结果。为了切合当下社会结构变动的大趋势，当代刑罚理论认为，刑罚的目的除了报应、预防以外，还有社会防卫、教育、犯罪人的社会回归、受损社会关系修复等多元目的。从利益衡量的角度上看，刑罚目的的多元性使得刑罚的判处与执行过程中必须有利益衡量观念的参与。只有这样，才能选择最适宜被告人改造回归社会、最能够满足被害人心理需要的刑罚以及执行方式，确保刑罚目的实现。

以社会化行刑为例。社会化行刑，又称刑罚执行社会化，在我国刑罚执行中已经有所尝试。例如，《刑法（修正案八）》规定对被判处管制、缓刑的分子可以颁布禁止令；对被判处管制、缓刑以及假释的犯罪分子，予以社区矫正。《刑法（修正案九）》规定对职务犯罪分子可以从业禁止。禁止令、社区矫正以及从业禁止的执行机关都是行政机关。与修法之前非刑罚处罚措施中较为概括的“行政处罚或行政处分”《中华人民共和国刑法》第三十七条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”相比，修法之后，不仅社会化行刑的情形增加（社区矫正针对管制、缓刑、假释和暂予监外执行、保外就医的犯罪分子），而且社会化行刑的力度加大，如禁止令的实施期限至少2个月《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第六条的规定，“判处管制的，禁止令的期限不得少于3个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于2个月”。，从业禁止的时间限度为3至5年，社区矫正要求被矫正人每月参加教育学习时间不少于8小时，参加社区服务时间不少于8小时等参见《社区矫正实施办法》第十五、十六条规定。。刑罚执行社会化，一方面辅助犯罪分子回归社会，另一方面也蕴含有借行刑契机修复社会受损利益的意思。例如，环境受损的案件中，对犯罪行为人施予自由刑，显然对于受损的环境没有任何益处；相反，对犯罪分子判处缓期、拘役，让其自己对受损环境进行恢复，既没有加大社会治理负担，也使得受损环境能够得到修复。“浙江温州鹿城区法院的栽树判决”就是典型。因此，在刑罚的判决与执行上，应当结合社会发展变化的具体情况，发挥利益衡量观念，进一步拓宽社会化行刑的领域，创新社会化行刑的执行方式，以实现刑罚的多元目的。

总之，刑法不是社会治理的万能工具，但刑法作为社会底线法，其主要任务在于维护和稳定社会发展进程。有学者指出，“社会要发展，发展需要新的安全保障。因此，社会的发展与新的安全需要，就会对原有的犯罪构成条件和刑罚手段提出改进的要求”[19]。换言之，刑法的定位决定了刑法的理解和适用过程中必须有社会发展的整体意识，渗透有利益衡量、社会发展的观念。只有当每一次司法判断都能经受住社会发展进程中不同利益视角的拷问，成为利益衡量检视合格的结论，司法者发自内心感到“会当凌绝顶，一览众山小”的自豪时，刑事司法的艺术性、魅力也才能得到完美诠释。

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