论公司外部表示行为的法律逻辑

蒋大兴

关键词：公司;合同;资产;代理;决议;法人格

中图分类号：DF411.91 文献标志码：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.03.01 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

公司法的本质在于公司本身区分于设立者个人的“独立的法人格”①，法人格之取得是组织法相对于契约法的重大差异。基于人格主体的存在，公司可以超越设立者个人，以该人格主体的名义独立从事交易活动，彰显其独立的权利能力和行为能力，具有“某种团体人格”。① 正如英国大法官麦克雷顿（Macnaghten）所言：“在法律上，公司是不同的人，它区别于所有的出资人……而且，尽管公司成立之后的经营行为或许与其成立之前并无区别，且由同样的人担任经理，由同样的人获得利润，公司在法律上并不是出资者的代理人，也不是他们的受托人。同样地，作为成员的出资者除了在公司法规定的方式和范围之外，无须承担任何形式的责任。”②这意味着公司是一种独立的存在。因此，相对于外部契约，公司法要建构和维持这样一种内部存在，以实现其聚集投资者和汇集资本的本质。为了维护此种内部存在，公司法需要依托多种工具，建立多元机制以维持法人格之独立性。合同、决议以及重要交易之规制，本质上都是维持公司人格独立的重要机制。

本文将从公司担保及股权转让等交易行为的维度出发，观察此种多元机制对公司存续的根本意义，并观察此种构造在合同法上的基本效果，从而重构公司在合同法上的表示行为的法律逻辑。公司在合同法上的表示行为存在双重结构，即外部公司代理人的个别表示行为（外部表示）与公司内部机构的私法批准表示行为（内部决议或决定）。由于既有合同法关于表示行为的安排主要遵循“自然人逻辑”（natural person  logic），忽视了公司表示行为的多重性与复杂性，过于强调“内在意思”与“外部表示”的差异，忽略了公司的内在意思同时也是一种外部表示的过程。公司法理论界应关注公司在合同订立过程中意思表示的多维性，明确其实施的交易行为的法效果，进而从根本上维持公司治理作为公司法中公共政策的意义。

一、合同、财产与名义：形成公司独立人格之基础或结果

公司法的本质在于公司的“独立人格”③，即“与其他有关组织形式的法律一样，公司法首要且最为重要的贡献是，通过允许公司作为区别于那些拥有或者经营公司的个人的单一合同主体来发挥其作用。由此，公司法强化了这些个体的力量，以一起致力于共同的项目”。虽然不同组织的人格独立性程度存在差异，但对于投资主体多元的公司而言，合同与财产是形成公司独立人格的基础。在经济学相关文献中，公司经常被称为“合同的联结”。④ 从契约到合伙再到公司，法人人格的独立性日益凸显，这种独立性表现为，法人的人格主体日益脱离其设立人，由专门的代理人代理其从事决策。公司的日常交易大都由代理人完成，只有重大交易才由设立人或其选出的集体（董事会）参与决议，这与合伙企业法中合伙人亲自参与合伙决策存在明显区别。

虽然合同与财产是形成公司独立人格的基础，但二者对于不同组织维持独立人格所具有的意义不同。为便于讨论，本文主要关注具有主体多元性的公司，并区分人合性和资合性的差异。

（一）合同工具

合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。① 无论是人合性组织还是资合性组织，合同都是其形成独立人格或相对独立人格必不可少的法律工具。没有合同，投资人无法联结，分散的财产也无法聚集。因此，合同是公司的基础。虽然历史上曾经存在不需要合同的特许公司，如行政机构特许设立的公司②，但是在现代社会，尤其在企业自由设立阶段，合同是公司成立的前提，没有合同行为，公司根本无法成立。因此，设立协议或具有合同效果的组织章程是公司成立的基础，也是公司法的重要内容。

无论是对公司人合性还是资合性的维系，合同都是最重要的工具。首先，就人合性而言，合同可以对参与公司投资合作的主体设定各种条件，而不论该条件是物质性还是非物质性的。其次，就资合性而言，公司资产的聚集通过合同行为实现。在封闭性公司，股东出资依赖发起人协议和公司章程固定;在公开性公司，公司资产也是依据认购契约、上市协议等合同形成和交易。由此可见，合同工具是公司成立的基础，其在公司法中的重要意义不言而喻，尽管这种合同的表现形式、自由度、基础原则等可能与合同法中的合同存在差异。③ 有学者用股东合意表达公司法上此种合同的特殊性，并认为股东合意在公司法中分层递进，从上往下主要体现为股东会会议决议、股东会书面决议、全体股东签订的协议、非正式的全体股东一致同意，越往下越重实质轻程序。在该层次结构中，公司章程作为股东合意的结果出现。尽管股东会决议和股东协议也是合意的结果，但是相对于公司章程而言，它们便成了合意的手段或途径。④

此外，公司法上的合同是一种同向的共同行为，而普通民法上的合同属于对待给付行为，二者存在诸多不同之处。此种共同行为契约在当事人退出及合同解除规则方面有较大的特殊性。在普通民事合同中，一方当事人退出后，便可能因缺少对方主体而导致合同整体解除或终止。但在共同行为契约中，因为主体行为同向，一方当事人退出并不会导致合同主体缺位，因此，其未必会导致整体合同关系的解除或终止。

（二）财产工具

财产也被认为是形成公司独立人格的基础，甚至还有“无财产即无人格”的说法及争议⑤，由此可见财产对独立人格的重要意义。尤其在商事领域，财产是公司人格独立的内容，也是人格独立的重要保障。因此，公司法大多重视对公司财产的规制。一方面，公司法建立了“实体保护”规则，公司资产应优先用于偿还公司债务，避免其受到公司投资者的债权人的侵害;另一方面，公司法通过“有限责任”规则保护公司投资者个人资产免受公司债权人之侵害，由此形成公司的“资产分割”制度。借此，公司资产构成了公司债权人的交易担保，公司投资者的个人财产则构成该投资者个人债权人之担保。① 公司的法人人格使其财产独立于成员的个人财产。因此，公司债权人的请求权原则上只能及于公司财产，公司成员债权人的请求权原则上也只能及于成员个人的财产;两类债权人之间互不相扰，只需监督其请求权所及的财产处分是否合规即可。② 只有在极为特殊的情形下，当公司因股东操纵而导致财产混同时，法院才需忽略区分原则，将公司与股东视为同一人格主体，令二者共同对相关债权人承担责任。

财产之所以会成为公司独立人格的基础，主要因为商事交易是风险性行为，公司若无财产，则无履行交易契约的基础，这势必对交易安全造成影响。因此，公司法中形成了成熟的资本或经费制度，以确保公司人格之独立存在。即便在实行注册资本认缴制的情形下，也不能认为公司“并无财产”，只是公司财产的形式有所不同，由“现实资产”转变为“未来债权”。在注册资本认缴制下，公司初始资产负债表中的股东权益不应计为零，而应计为应收账款，否则无法凸显公司拥有财产权的形式。财产对于公司人格的重要性，还表现为法律除了对股东出资有积极要求外，还辅之以法人人格否认制度③或禁止欺诈转让制度④，以维持公司的独立财产，避免公司财产被滥用而产生交易风险。也正是因为财产对法人的重要性，法人制度的“力量”来源于法人对财产的拥有。可以说，在没有灵魂的法人那里，法人的独立财产就是法人存在的意义。⑤财产的独立与否在很大程度上影响着公司或组织人格的独立程度，从个人独资企业到合伙企业再到公司法人，不同组织体的财产独立程度不同。其中，个人独资企业的财产独立性最弱，合伙企业的财产独立性次之，公司法人的财产独立性最强。由此可见，财产独立在人格独立性构造中具有重要意义。

（三）独立名义

合同与财产是形成公司独立人格之基础，但独立名义是彰显公司人格独立性的主体标识。自然人可以通过各种生理性特征进行区分，但是公司作为法律拟制的主体，其生理性特征并不像自然人那样明显，此时应如何判断某一公司是否具有相对于其设立者的独立人格？ 在法律上，主要是通过构造各类主体性标识和客体性标识来区分，尤其是商号等主体性标识，是区分不同人格主体的关键。如同自然人需要通过姓名进行区分，公司也需要通过名称进行区分，这种主体性标识还包括公司的LOGO、企业CI 等简化形式。客体性标识主要是公司提供的产品或服务之标记，如经营范围、商标、产品包装、原产地标记等，这些客体性标识能够区分公司提供的产品或服务，进而能在一定程度上起到区分主体的效果。但因为客体性标识可以授权他人使用，其使用主体并不具有唯一性，这与具有唯一性的企业名称所产生的主体区分效果存在明显不同。①可见，就主体独立性之表彰而言，公司能否以其名义独立从事法律行为，是判断其是否具有法律上的独立或相对独立主体地位的重要依据，但与合同、财产是公司人格独立的基础不同，独立名义是公司人格独立之结果，正是因为公司取得了独立人格，其才可以独立名义从事经营活动。

二、代理及决议程序：公司运行之基础

各类企业组织的标准法律形式在控制权分配方面各有不同，包括使公司受合同约束的权力之分配、行使合同赋予公司的权力之分配以及运用公司资产的权力之分配等。② 无论采用何种企业组织形式，都需要运用代理机制实施企业组织之行为。传统民法通常是从外部交易行为的角度探讨代理的构成及其效力，除此类外部代理之外，还广泛存在内部代理（或称为“组织性代理”），即为确保组织正常运转而建立的代理机制。内部代理机制在所有的企业组织形式中均存在，只是对于不同的企业组织，内部代理的程度存在差异。个人独资企业经常由投资人直接负责经营，合伙企业也经常由合伙人自己执行业务，此类企业组织中代理机制的运用相对较少，但也存在代理的空间，只有特别重大的决定才会放弃代理或要求合伙人一致同意。这两种权力分配方式对于股东众多且变动不居的商事公司而言，均无效。③ 公司法通常以代理或信托（本文不具体区分二者的差异，下同）的方式，将运营公司日常事务的主要权力授予董事会或高管，由此，公司成为运用代理机制最彻底、最普遍的企业组织形式。

代理机制是公司取得法律上人格主体地位的重要工具。借助代理机制，自然人可以介入公司内部，分享公司组织体的权利，最终使以组织体的名义进行活动变得可能，即原本“僵死”的公司组织被代理人赋予了生命特征，有了自己的“头脑”和“肢体”。④ 正如学者所言，合伙以代理为基础，每位合伙人都是其他人的代理人，因此，它为彼此信任的小部分人的结合提供了合适的框架。而另一种结合更为复杂，成员人数众多且变动不居，要求有更加精密的组织结构，这种组织结构在观念上赋予该种结合以法人资格。易言之，应当承认它构成独立的法人，区别于它的成员而独立承担法律责任并享有法律权利。现代公司有能力提供这一结构，而且成本低廉。① 尽管公司是一种更为成功的组织结构，但是公司的运行仍然离不开精巧的代理机制。这也是在英美国家的公司法教科书中，会安排大量篇幅介绍公司法中的代理行为或机制的原因。

（一）代理及决议：公司法中的公共政策

公司这种组织形式存在的部分价值在于促进、依赖或运用委托决策。因此，在股东直接行使决策权方面，公司法采取了节制的立场。② 代理是公司运行的基础，没有代理就没有公司，也就没有公司法。因此，代理在公司法中具有公共政策的重要地位，而这一点在司法裁判中经常被忽略。例如，在涉及公司对外担保的案件中，法院经常忽视公司内部代理人集体决议程序对担保行为或担保合同效力的影响，公司章程中有关代理人权力分配的规则亦经常被视为不影响合同效力的管理性规范或者公司内部规范，不能对抗相对人或第三人，这使得公司内部的代理权分配缺乏刚性，也使代理在公司法中的法律意义大打折扣。

笔者认为，投资者通过合同与财产工具形成公司的法律人格后，公司的运行便主要依托代理规则进行。公司是法律拟制的主体，其无法像自然人一样自己行动，必须通过自然人才能行动。③ 这就类似于委托代理关系，因此，如何确保代理人为被代理人（公司）的最佳利益行动，就成为公司法的核心内容。法官瑟洛（Thurlow LC）曾经形象而深刻地指出：“公司既没有血肉之躯可接受惩罚，也没有灵魂可供谴责;因而它们可以随心所欲，为所欲为。”④因此，“保护公司利益”几乎直接等同于“规制代理人行为”。这一问题在公司法或经济学中被称为“代理问题”。公司内部存在多层代理，以至于形成“夹层代理”的现象⑤，解决这一问题的难点在于，如何激励代理人为委托人利益而不是为自身利益行事。⑥ 同时，监管者还需考虑监管的成本与深度应符合比例原则，不仅监管成本不宜过高，要适当控制代理成本，而且规制深度不宜过深，要留给代理人足够的自由决策空间，否则将过度抑制商事自由。控制代理成本的法律对策可以区分为监管策略和治理策略。监管策略具有规范性，它要求出台相应的实体法律规则，以规范委托人和代理人之间的关系，试图直接约束代理人的行为。相反，治理策略则致力于提高委托人对代理人的控制能力。就规制的时间维度而言，保护委托人的上述法律对策又可区分为事前控制和事后控制，具体规制策略大体如表1 所示。⑦

上述十大规制策略坚持的逻辑是公共干预和私人自治相结合。其中，治理策略基本是以私人自治为主，主要依托委托人行动贯彻;监管策略则主要体现了公共干预之特性，主要依托执法机关实施。参考上述监管和治理策略，法律一般通过对代理人资格、职责和责任以及看门人机制（gatekeeper）来实现代理机制的有效运行，具体阐释如下：

其一，限制代理人的资格和任免。任免权是控制公司的关键策略①，也是发生代理权争夺的焦点。公司法通常都会对何种情形下相关主体具有董事或经理资格以及何种情形下其将丧失代理人资格进行规定。② 代理人资格的确定旨在使代理人有能力从事代理行为，避免因能力问题导致代理不能，从而影响公司的正常运行。

其二，设定代理人的职责，即权利与义务。例如，公司法会对董事、高管等代理人的权限作出安排，明确代理人应承担的法定义务（包括忠实义务与注意义务）③，或者通过代理合同、组织章程来限制代理人的权限范围，从而避免代理人在履职过程中因超越权限、履职不当而损害公司利益。代理人职责的确定相当于为代理人提供行为指南，避免代理人恣意行为，损害公司的利益。

其三，明确代理人的行为责任。由于代理人比委托人掌握更多公司信息，委托人无法轻易确信代理人的言行是否完全一致。其结果是代理人有可能实施机会主义行为，故必须让代理人为机会主义行为支付高昂的成本，法律责任即是此种成本。例如，通过规定公司董事或高管等代理人对公司甚至第三人的法律责任④，促使代理人不折不扣地履行代理义务，并对滥用权利的代理人进行惩罚，以确保法定代理职责的有效履行。

其四，设计各种看门人机制。基于对代理人的不信任，公司法还设计出诸如会计师、审计师、公司律师、评级机构等各种保护投资者的看门人机制，以确保对代理人履职的有效监督。但由此可能会产生如何监管看门人，以使其不至于为了个人利益而不当行使监督权等问题。例如，代理成本问题、看门人职业市场竞争度不完美、看门人的声誉资本价值可能已经减少到极致以及受到法律诉讼追究的风险很低等⑤，都可能影响看门人监督职责的履行。

公司法之所以对代理行为进行系统规制，是由代理在公司法中的基础性地位决定的。作为拟制主体，公司只能依托代理人行动，这正是维护公司内部治理的重要原因。可以说，无代理即无公司，只有将公司法上的代理上升到与公司生命同等重要的地位，才能理解公司内部治理的重要性。公司内部治理是代理机制运行的体现，例如，无论是股东会、董事会还是经理办公会，都是公司内部决议的场所，也是各类代理人行使其代理权的场所。因此，在公司法赋予内部机构以决策权（不废止代理人表决权）之场合，尊重公司内部机构的决策权，事实上就是尊重相关代理人的代理权，这也是尊重公司独立人格的体现。所以说，代理及与此相关的公司内部决议程序，是公司法中不可违反的公共政策。这也是公司法设计有关决议不成立、决议无效或决议可撤销制度，试图维护公司决议在实体及程序上的价值所在。“公司决策程序能够保障公司意思独立于股东。公司意思独立是公司法人人格的本质，有助于抑制有限责任制度存在的负面效应，保障有限责任制度在公司法中落实。各国公司法普遍对公司决策程序进行规范。公司意思的独立性随着公司决策程序的运行彰显、维持与强化。”①正因如此，有学者敏锐地提出，公司法应进行“程序转向”。② 因为重实体轻程序的传统理念，导致我国公司法中的程序规范出现诸多偏失，进而引发股东权利弱化、董事行权无序以及监督机制落空等公司内部弊端，并诱生交易安全不确定与社会责任承担模糊化等公司外部弊端，故应重塑公司法程序规范的价值功能定位。③ 因此，“程序对公司治理具有重要意义，对外是彰显公司独立人格和维护交易安全的重要机制，为公司纠纷的解决提供相对公正的裁判标准，对内提供公司制度演化的开放结构，为公司决策注入确定性和合法性。实现程序转向的公司法既可以保障当事方的权利，又可以限制权利的恣意，实现强制与自治间的反思性动态平衡。本次修法应从聚焦实体转向注重程序，实现从‘弱程序性公司法到‘强程序性公司法的变迁”。④

（二）代理的方式：个体行动与集体决议

公司法中的代理行为不同于私法中的一般代理行为。私法中的代理，旨在解决私法主体在特定事项上行为能力的欠缺问题，其往往以从事特定行为为特征，且赋予代理人在该特定事项范围内较大的自主决定权，例如，代理人就某事项享有全权代理权。此外，由于私法中的代理主要针对特定事项发生，一般以个别代理、单一代理、具体代理为常态。

公司法中的代理行为则比较复杂，此种代理一般不针对特定事项，而是就营业整体为之，体现为持续性的代理行为，且在个别代理以外，还存在集体代理、概括代理。集体代理，意味着代理行为需要以集体决议方式为之;概括代理，意味着对公司经营之一般事项享有代理权，并不区分具体事务而进行一事一授权，这也是商法中的职务代理行为不同于普通民事代理行为的表现。尤其是在公司内部，集体代理、概括代理为常态，在公司外部则更多地体现为个别代理。由于集体代理的存在，单个代理人的权限会受到极大制约。例如，单个董事的权限会受到董事会决议、股东会决议的制约。这种集体制约，有时是同一成员组成的集体之制约，例如，董事会对董事行为之制约;有时是其他成员组成的集体之制约，例如，股东组成的股东会或者监事组成的监事会，可以对董事的个体行为予以制约，董事个体要遵守股东会的决议或者接受监事会的监督，此种情形即是非同类成员组成的集体之制约。而且，正是因为公司内部广泛存在的集体代理现象，使决议成为公司形成自我意思的重要程序。

如前所述，就代理方式而言，公司的董事、高管等代理人在从事代理活动时，通常会区分内部和外部两种场景，以集体决议或个体行动的方式开展活动。正如学者所言，无论公司董事会与高管的权力实际上如何配置，法律对这种权力的划分，在形式上都将不需要股东批准的公司决策一分为二：一是由董事会（代理人集体）做出的决策;二是由公司聘任的管理人员（代理人个体）做出的决策。这种分权发挥着一项重要功能，即在公司与外部人开展交易时，第三方可以信赖，设计精巧的公司制度亦可从形式上拘束公司。① 就基本场景而言，代理人的活动方式主要如下：

一为内部场景中的集体决议，即董事或高管在公司内部从事代理性活动，此时多以集体决议的方式（董事会决议或经理办公会等）进行，旨在形成外部代理据以为之的公司意思，或者进行内部表示行为。内部代理活动可能涉及内部管理事务，例如，董事会决议选任公司高管、公司利润分配方案、公司增资或减资事项或公司内部组织机构的设置等，此时，内部代理行为直接构成公司的决定，也可以称为内部意思表示。当然，内部代理活动也可能涉及外部交易事项，例如，决议讨论重大交易、对外投资等，但此种交易事项的决议在内部代理行为中仅占少数。因此，内部代理行为实则形成公司意思，此种公司意思尚需借助董事或高管的表示行为才能产生缔约效果。

二为外部场景中的个别行动，即董事或高管在公司外部从事代理性活动，多以个体行动的方式进行，其中最常见的是董事、高管代表或代理公司从事交易行为，订立各种交易合同。

集体决议与个别行动有时也存在中间环节，如股东协议。股东协议可能具有内部机构决议的效果，由此属于集体决议的一种方式;但股东协议也可能只由部分股东达成，只调整部分股东之间的关系，而不涉及公司内部集体事务，此时其又很难构成集体决议。有学者坚持“区分论”的观点，特别关注股东协议与股东会决议之间的差异。其认为，股东会决议和股东协议在含义、功能及效力等方面均有所不同。股东会决议是股东行使权利、参与公司治理的重要手段，有效的决议必须满足法律规定的提前通知、法定人数、表决权数等要求;对该决议，公司必须遵照执行。股东协议则是全体或部分股东之间配置权利义务的方式，仅在作为协议当事人的股东之间产生约束力;对该协议，公司并不知晓，也无须遵守。② 尽管如此，一些国家已经在作为个人协议的股东协议和作为集体决议的股东决议之间建立了明确界限。例如，首先，观察股东协议是否符合决议程序，即是否为全体股东一致同意或者达到法定或章程约定的股东会决议所要求的投票数。若达成协议的股东尚未达到法定或章程要求表决权数的1/2，则不可能形成任何股东会决议，此种少数股东达成的协议，不应具有集体决议之效果。其次，观察股东协议规定的事项是公司的公共事项，还是股东的私人事项。若为前者，则属于集体决议的可能性较大。若股东在协议中约定了公司治理事项，则在符合程序规则的基础上，很有可能具有章程之效果。反之，若股东仅约定了少数股东在公司外如何进行业务合作等事项，则明显不属于公司事务，当然无法取得替代公司章程的治理效果。正如学者所言，“某些决定虽然不是在组织的框架下作出的，但同样具有组织法上的效果，可直接对公司发生拘束力。在一些情况下，即使法律不作规定，亦可有此种效果。而在说理层面，可以像处理合伙人与合伙的关系一样，在一定程度上将股东与公司等同;也可以将这些约定解释为对章程的限制或修改;还可以将这些约定直接解释为公司的决定，如股东全体一致地以协议就股东会职权范围内的事项作出决定，在通知公司后，即应与股东会决议具有相同的效力。”①股东的个别行动何时可被视为集体决议，其中的边界仍可作进一步区分，但公司内部存在两种代理方式则是清晰的。

上述不同场景中代理活动的重心不同。其中，内部场景的代理活动大多涉及公司的内部管理性事务，即代理人在该种场合就各种与公司内部管理相关的事务进行集体决议。内部事务管理是公司组织性的体现，其以“合意”或“推定或拟制合意”的方式进行，且应以充分讨论为原则，使投资人周知。② 外部场景的代理活动大多是组织性事务之外的交易活动，基于商事交易的效率原则，董事或高管在进行外部事务代理时，代理主体应尽可能单一，代理权范围应尽可能具体明确，避免因多人代理、授权不明导致交易识别困难，影响交易行为之效力。虽然外部的交易性代理通常是个别代理，但此种个别代理并非独立、没有约束的行动，在一些重大交易场合，其恰是集体行动的结果，或者是履行董事会或经理办公会集体决议之行为。因此，集体决议即便在公司交易过程中也具有重要意义，甚至在个别情形中具有外部表示行为之效果。③ 通常认为，股东会是公司的意思形成机关，公司内部决议尤其是股东会决议系公司之意思;也有人认为，股东会决议是公司意志的形成过程，是公司据以行事的依据。股东会决议并非公司意志，而是公司意志对外表达的依据，使公司外部交易行为具有法律效力的是代表公司对外签订协议的行为。④

三、外部交易表示之控制：原则与具体规则

由于公司必须借助于代理人才能开展活动，因此，必须区分代理人的个人行为与组织性行为，并使组织性行为的法律效果归属于组织，使个体性行为的法律效果归属于个体，如此，才能确保公司独立性之存在。因此，必须建立“归因规则”，公司的独立人格及归因规则通常只用于确定第三人与公司之间存在合同关系。代表公司行事的主体通常并非合同主体，其并不扮演公司营业“保证人”的角色。因此，公司股东不会因积极参与经营管理而使其本身向合同债权人承担责任。当然，不是股东的公司经理人同样无需承担合同责任。这种将代理人从合同责任中分离出来的机制，使代理制度具备了适用的可能性。否则，公司代理对代理人而言责任过重，最终将摧毁公司代理制度。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）正是在此种意义上规定公司对法定代表人、董事的行为负责，若该代表人或代理人的行为损害公司利益，公司对外承担责任之后再进行内部追偿。① 代理人只对代理行为间接担责，这与普通民事代理在理论基础上基本一致。对此，法律通过“原则+规则”的方式来控制代理人的行为：首先，以合法原则与职务原则确保公司仅对可归属于公司的行为负责;其次，区分一般交易和特别重大交易，分别设置概括授权、特别披露或私法批准规则进行控制。

（一）以可归属于公司的方式进行：合法原则与职务原则

“公司法人拟制性质的一大后果是，它的决策及行为的实施不可避免地要由自然人来完成”，其决策可以由（a）主要决策机构（董事会或者成员集体）或者（b）高管人员（包括董事个人）、代理人或者雇员来代表其完成，该代表实施行为必定通过（b）中的主体来进行。在前述任何一种情况下，都会面临这样一个问题，即做出的决策或者实施的行为是否以一种可归属于公司的方式进行。同样地，在公司是否“了解”某一事实或者情况方面，也会产生类似的归属问题：在哪些情况下，哪些主体的想法会归属于公司？② 换言之，集体决议或者个别代理人的行为在何种情形下可被视为公司行为？ 决定交易效果归属于公司的因素是什么？ 对此，笔者称之为合法原则与职务原则，只有合乎法律法规与公司章程，且属于执行职务之行为，其法效果才能归属于公司。

其一，合法原则。若公司以集体决议的方式行使代理权，无论是股东会决议、董事会决议，还是监事会决议、经理办公会，都必须使决议之实体内容符合法律法规及公司章程的规定，在会议召集和表决等程序事项上，也必须符合法律法规和公司章程之规定。否则，可能导致决议不成立、无效或可撤销，从而影响代理行为对公司的拘束力。③ 若公司以个体行为的方式行使代理权，无论是以法定代表人的方式行使权利④，还是以董事⑤或者普通雇员⑥的方式行使权利，都必须遵守合法原则，且只有上述主体的行为系执行职务行为时，相关法律后果才由公司承受。⑦

其二，职务原则。在集体代理情形下，虽然法律并未明确规定职务原则，但法律和公司章程对股东会、董事会、监事会之职权作了明确规定，由此，只有法律或者章程规定属于公司机构集体决议范围内的事项，集体决议的法效果才归属于公司⑧，若该决议事项超出股东会、董事会、监事会的职权范围，即便是以集体决议的方式进行，其法效果也不必然归属于公司，甚至可能构成权力滥用。①只有其法效果既不损害公司利益，又不损害外部其他利害关系人利益时，才可能个别地归属于公司。在个别代理情形下，个体代理人无论是法定代表人、普通董事还是雇员，公司法都只对其职务行为进行规范。例如，只有前述主体执行职务时的代理行为才由公司承受后果，因此给公司、股东造成损害的，也应对公司、股东承担赔偿责任②;公司也只在上述主体不当的职务行为给第三人造成损害时，才承担赔偿责任。③ 从立法论角度来看，未来对公司法中各类个别代理人越权行为责任之建构，应当按照法定代表人、一般代表人、职务代理人、员工、外部代理人的身份差异，呈现出公司责任递减的规律。④

投资人设立公司的主要目的是从事特定的交易活动。只有控制公司外部交易的表示行为，将符合公司意图或经其授权的行为的法效果归属于公司，才能实现公司的营利目的，并避免代理人滥用权利损害公司利益。因此，控制公司外部交易的表示行为，是确保公司交易安全的重要环节。对此，公司法在坚持合法原则和职务原则的前提下，通过一般交易的概括授权规则与重大交易的特别披露或批准规则予以实现。

（二）一般交易概括授权规则：单独表示行为可成立合同

在具体交易中，公司法控制代理人行为的方式依据交易规模与重要性的不同而有所区别。对于普通的日常交易，公司法采取概括授权的方式，授予公司代理人，如董事、经理等职务代理人或者业务员等雇员代理人在其职务范围内单独订立合同的权利。对于其超越权限的行为，则采取表见代理与表见代表的方式予以处理。

将日常交易交由个别主体进行代理，而非采取集体控制的方式，主要原因如下：一则，因为该类交易规模不大，授予个别代理人为之，即使单项交易处理不当，也不会对公司产生特别重大的损害;二则，因为该类交易数量众多，采取集体决议的控制方式不仅使交易效率低下，而且会增加交易成本，从而难以实现公司内化市场机制、节省交易成本的功能。因此，公司法对日常交易采取概括授权的方式进行处理是最有效率又不至对公司利益造成损害的安排。

对于概括授权的日常交易行为，由公司代理人独立实施表示行为即可产生法律行为之效果。若该表示行为未超出公司的授权范围，则公司应承担该表示行为的法律效果。若该表示行为超出了授权范围，则依民法关于追认以及表见代理或表见代表的规则，确定该行为是否归属于公司以及行为主体是否应自行承担责任。

（三）特定交易披露或批准规则：私法中的批准行为

对于一些可能对公司利益产生重大影响的特定交易，例如，规模达到一定程度的交易、转投资、担保、借贷或者与董事存在利益冲突的交易，各国公司法对代理人行为均采取特别的规制方式。具体而言，一些国家采取代理人集体批准制度;一些国家则对某些交易（如利益抵触型交易）采取披露制度，在相关信息披露之后，交由公司代理人集体自行判断;也有国家两者兼采。例如，《中华人民共和国公司法》（2023 年修订，以下简称《公司法》）对利益抵触交易、关联交易即采“披露+批准”的制度，要求董事就自我交易、关联交易、涉及公司商业机会之交易等向公司董事会或股东会报告，并按照公司章程规定获得其批准。① 披露抑或批准，二者反映了公司对代理人的授权范围存在差异。披露并未直接限制代理人的代理权，但批准直接限制了代理人的代理权，前者对代理人的信任程度更高，授权范围更大。如果由代理人集体如董事会批准有关交易，那么可能产生以下问题：其一，该批准属于何种性质的法律行为？ 其二，该批准在何种空间范围内发生效力，其仅仅具有公司内部效力还是同时具有外部效力？ 这直接影响到交易行为何时对外生效。

1. 超越传统：被忽略的私法“批准”行为

批准是一种以隶属关系为前提且依申请发生的法律行为。长期以来，批准被视为行政许可等公法意义上的行为，而私法交易的当事人以地位平等为原则，因此，私法向来不承认主体之间存在依申请的批准行为。然而，在公司内部治理体系中，董事会等集体决议机构与董事或经理等代理人之间存在隶属关系，法律亦规定董事或经理等代理人必须遵守代理人集体的决议，因此，董事会与董事、经理之间并非纯粹的平等主体，私法主体之间也存在批准行为发生的空间。而且，这种批准行为据以发生的申请可能基于法律规定而产生，也可能基于公司章程规定或合同约定而产生。在私法中，此种批准通常以同意的形式存在，其常用格式为“公司从事×××行为，应经过董事会或股东会同意”。此种私法主体对私法主体的同意行为，可称之为私法中的批准行为。相较于公法中的批准行为，私法中的批准行为在产生依据、行为主体、行为公开性、行为效力等方面均存在差异。具体而言，私法中的批准行为系依据私法规则或合意而产生，其行为主体为私法主体，而非公法机关;私法中的批准行为无须遵循行政公开原则，在私法主体内部及相互之间发生效力，其效力对象具有相对性等。

因法律规定而发生的私法批准行为，系指公司法等法律明确规定，某些特定交易需经公司董事会或股东会等内部决议机构批准。例如，对外转投资、公司担保、借贷、重大资产交易等。因公司章程规定或合同约定而发生的私法批准行为，是指在法律没有明确规定之情形下，私法主体也可以在其章程中直接规定或通过合同明确约定某些特定交易需经公司董事会或股东会等内部机构批准。例如，公司章程规定公司对外提供担保要经过董事会同意，但公司对外提供担保达到1000 万元以上，应经股东会同意;或者某企业之间的合同明确约定，本合同在签订之后尚需报请公司董事会或股东会决议通过等。

通常而言，集体决议一般涉及公司内部事务，个别行动往往涉及公司外部交易事项。但公司内部事务不仅涉及公司内部管理的各种事务，也可能涉及交易事项，例如，对外转投资、对外担保或者借贷。由此产生的问题是，当涉及交易事项时集体决议是否具有外部效力？ 或者集体决议的效力范围是否仅限于内部事务，而外部的表示行为则需通过个别行动，如董事或经理对外签订合同来完成？ 长期以来，在民法逻辑上，公司内部机构决议被视为内部事务，无论该决议是否涉及交易事项。此种内部事务决议通常被认为不能对抗交易相对人或第三人。只有董事或经理等代理人才能以个别行动的方式对外代表公司，董事会、股东会此类集体机构不能对外代表公司，董事会决议、股东会决议原则上也仅具有内部效力。若特定交易存在私法批准的规定或安排，则该交易单独依托公司代理人的个别表示行为能否对公司产生拘束力，取决于对私法批准行为性质的认识。显然，在此情形下，公司外部交易行为的效力已经不仅仅取决于公司代理人单独作出的外部意思表示。对此，需重新解读公司内部机构（股东会或董事会）针对特定交易之决议行为的民法本质。

2. 私法批准行为的民法本质：具有表示行为效力的承诺

股东会或董事会的私法批准行为不仅是公司内部的意思形成行为①，还具有外部表示行为之效果。从实践角度来看，私法批准行为对合同效力的影响可能有两种法律形态：

其一，构成私法上的承诺。若法律明确规定某种特定交易需经公司股东会或董事会同意，则该同意决议构成私法上的法定承诺，即董事或经理等公司代理人签订的外部交易合同，在股东会或董事会同意之前尚未成立生效。董事或经理的签约行为只是初步承诺，股东会或董事会的决议同意才是公司的最终承诺。若该合同未获得公司的最终承诺，则董事或经理签订的合同自动不生效。这是因为，此种合同承诺系由法律强制规定，属于法定的特别承诺程序，按照推定知悉规则，法律一旦制定并公布，就推定所有当事人都知晓，此种强制的私法承诺程序不会影响第三人利益。当然，在特殊情形下，若外部合同的订立程序系先经过股东会或董事会决议，再向合同相对人发出要约，则股东会或董事会的决议具有确定要约的效果。此时，董事或经理就要约内容的提议仅具有初步形成要约内容的效果，相对于股东会或董事会决议构成最终承诺，此种同意是一种反向行为。当然，在此情形下，对外要约仍以董事或经理的个别行为的方式发出，只是要约的形成是团体行为，此种反向签约的情形并非常态。

其二，构成私法上的生效条件。《民法典》第158 条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”由此，股东会或董事会同意的私法批准行为，可解释为法定或约定的生效条件。

法定的生效条件，是指法律明确规定某些交易必须经过公司内部机构批准，在公司代理人签署该交易合同后，交易合同并不立即生效，只有在满足法定内部机构批准程序后才生效，此时，法定的批准程序具有类似于生效条件的效果。而约定的生效条件，是指实践中许多特别交易合同明确将股东会或董事会审议通过作为合同的生效条件。如此，董事或经理签署的相关合同，须待股东会或董事会审议通过后方能生效。该做法常见于上市公司发行股份购买资产的协议，该类协议一般都会约定：“本合同在以下条件全部满足时生效：（1）双方法定代表人签字并盖章;（2）董事会审议通过;（3）股东会审议通过;（4）证监会批准……”①如此安排使得股东会或董事会的私法批准行为构成约定的生效条件。

将私法批准行为视为私法承诺或生效条件的差异在于前者可能影响合同成立，而后者不影响合同成立，但可能影响合同效力。尤其是考虑到民法对条件的非法定性要求，将私法批准行为解释为承诺更为合适。民法上的条件，一般是指当事人难以控制的客观情势，法定内容很难构成条件。在附条件合同中，条件具有限制合同效力的作用。合同中所附的条件，必须是将来发生、不确定的事实，是由当事人意定而非法定，其必须合法并不得与合同的主要内容相矛盾。② 因此，与其将股东会或董事会决议解释为合同成立或生效的条件，不如将其解释为合同订立过程中的承诺更为妥当。既然私法批准行为具有承诺的效果，那么股东会或董事会基于对特别交易的审议而形成的决议就不仅仅具有内部意思形成的效果，还兼具外部表示行为的效力。由此，特别交易的订约程序就不仅需要董事或经理等公司代理人的外部签约表示，还需要取得股东会或董事会的内部同意。此种内部同意一旦传递给第三人，即通过法定或者公司章程规定及合同约定的方式传达给交易相对人，私法批准行为就具有影响合同成立及生效的效果。

公司内部集体机构之所以具有签约的权力，或言之，董事会或股东集体之所以有权拘束公司，按照英国学者保罗·戴维斯的观点，是因为它们是公司法定创造的决策机构，只需遵循公司章程对其权力的限制性规定。因此，相关法律主要关注的是，公司章程的限制性规定能否达到剥夺上述主体拘束公司权力的效果。而推定知悉法理、内部管理规则以及公司法的规定对该问题给出了不同答案。③ 无论如何，相比于通过其他方式与公司交易的第三人，经由董事会与公司交易的第三人能够获得更高的交易安全，这是因为董事会（在遵守公司章程的情况下）有权拘束公司。公司内部权力分配的标准方式是将整体管理权限赋予董事会。因此，当第三人经由董事会与公司进行交易时，其对交易安全的预期较高。相反，当公司通过代理人对外交易时，它就如同自然人那般拥有合法的权利来限制代理人的权限。否则，董事会将失去控制公司商事行为的重要手段，其或是需要承担因未授权引起的合同义务风险，或是不得不投入大量时间审查公司的缔约过程。对于通过代理人缔约的第三人而言，其并不存在董事会将所有权力授予任何特定个人的预期。然而，即使在这种情况下，第三人的利益也绝不会被忽视。一般归因规则与代理规则将会保护那些行事合理但在代理人权限方面受到误导的第三人。④

可见，私法批准在民法上有表示行为之效果，其在多数情形下属于承诺行为，特定交易未经股东会或董事会同意、审批或审议通过，该交易行为不成立，对公司不生效。由此，正如学者保罗·戴维斯指出的那样：“人们或许认为，如果是董事会或者股东集体与第三人订立合同，那么毫无疑问公司将受到约束”，尽管董事会和每个股东均拥有全面且对等的权力来代表公司行事的情形极为鲜见。① 在《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》第1、2条，最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号）第17、18 条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28 号）第7条中，亦认可第三人明知担保未经股东会或董事会决议，则担保对公司不生效或无效的规则。为便于理解公司法上的交易控制机制，特将有关外部交易表示权限罗列如表2 所示：

3. 公司法控制特别交易之原因：避免公司被掏空

接下来的问题是，为何公司法要特别控制某些交易行为的成立或生效？ 观察现行公司法的内容可知，此种特别控制的原因在于保护公司的财产独立性，以维持公司的独立法人格，即以股东会或董事会决议的集体行动方式监督代理人的个别代理行为，避免代理人滥用权利，掏空公司资产。当然，这样的决策机制还隐含着董事会的集体决策是更智慧或更公平的方式的判断。正如班布里奇（Bainbridge）所言，通过董事会的集体决策，可以有效利用集体的智慧②，从而避免个人专断，这也意味着集体决策可能在利益冲突时较个人决定更具优势。本文以公司对外借贷、转投资、担保、重大资产转让等行为对掏空公司的危害性展开分析。

公司财产可能因各种方式受损。例如，失利的商业交易、大股东滥用控制权侵占公司资产、公司代理人滥用控制权损毁或侵占公司资产。为此，公司法必须设计各种控制机制，确保公司财产不被侵害。失利的商业交易涉及商业风险判断，其主要通过市场行为或商业判断解决;大股东或实际控制人滥用控制权侵占公司资产主要通过关联交易或法人人格否认机制解决;而公司代理人滥用控制权损毁或侵占公司资产则主要通过对特别交易的法律规制予以解决（见表3）。

在大股东或实际控制人滥用控制权侵占公司资产的情形中，交易在多数情形下可能是无偿的;而在交易相对人利用交易损害公司资产以及董事或经理（代理人）滥用代理权损害公司资产的情形中，交易可能都是有偿的（例外情形下可能是无偿的，如担保），只是交易对价有失公平。后一情形的两种情况存在区别，即交易相对人通过商事交易损害公司资产，系由交易相对人控制;公司代理人滥用代理权损害公司资产，系由公司代理人自行控制，二者存在控制权主体之差异。因此，在风险控制机制的法律设计上也应有所不同。正是因为上述三类交易存在差异，对于大股东或实际控制人滥用控制权损害公司利益之情形，法律采取禁止的立场，并以法人人格否认或者非公平关联交易之撤销或无效机制恢复公司的财产以消除损害。对于因商业风险判断失误而损害公司资产之情形，则采取强化风险管制的措施予以解决;对于代理人滥用代理权损害公司资产之情形，则采取强化代理人代理权之控制，即采取特别交易审议报告或批准的方式，控制代理及商业风险。对于这两类交易，法律均未采取禁止的立场，因为这两类交易并不必然损害公司资产，尤其第一类交易，是公司营业中的常态。对于该种交易不利所带来的资产损失，代理人可寻求商业判断规则的保护。除非符合《民法典》关于交易无效或可撤销之情形，否则不可通过该方式否定该类交易行为的效力。在第一类交易中，公司可获得对价，只是对价可能有失公平，即便公司因此致害，其受损也并不严重;第二类交易由于存在大股东滥用控制权的情形，交易无对价的可能性较大，即使存在对价，也并非商业风险判断失误，而是权利滥用的结果，其可能导致公司资产被掏空;第三类交易多数也是有偿的，公司可获得对价回报，只有担保交易体现为无偿交易时，公司才处于纯粹受害地位。在此情形下，公司资产可能被掏空，无论其如何努力经营，都可能因无偿担保而瞬间破产。由此可见，对于上述可能损害公司资产的交易类型，因对价和对公司的致害性不同，公司法所采取的交易风险控制机制的宽严程度存在差异：第一类交易控制最为宽松，主要依赖代理人的商业判断进行风险识别和控制，公司法未设置特别的集体决议控制机制;第三类交易控制较为严格，公司法通过设置集体决议机制控制代理人滥用权利;第二类交易控制最为严格，法律对大股东或实际控制人侵占公司资产和不公平关联交易采取全面禁止态度。《公司法》（2023 年修订）强化大股东或实际控制人的责任，即是此种理念的立法表达。

另一问题是，公司法为何特别控制转投资、担保、借贷及重大资产转让这些特殊交易？ 这是因为，它们在交易规模和致害性等方面均不同于日常交易。换言之，这些特殊交易对公司的致害性大于日常商业交易。在转投资、担保、借贷和重大资产转让中，转投资、借贷和重大资产转让一般均存在对价，体现为获得股权、利息及转让价款等形式，而担保大多系无偿行为，除了可以通过追偿权追讨被执行的担保金额外，并无其他溢价收益，故担保对公司的损害尤为严重。并且，转投资、担保、借贷和重大资产转让，均属从公司转移资产或改变公司基本结构或营业（重大资产转让）的行为，虽然其中部分行为是有偿的，但始终存在债权难以实现的风险。因此，对这几类转移公司资产或从根本上改变公司资产构成的交易行为，法律有必要设置特别批准程序进行事前控制，防止代理人滥用控制权掏空公司资产，从而维护公司人格的独立性（见表4）。在实践中，通过转投资、借贷、担保和重大资产交易方式掏空公司资产的现象并不少见，对上述几类特定交易仅依托事后追责机制保护公司利益，保护力度明显不够，故公司法专门对这几类特定交易设计了事前控制机制，以私法批准行为降低代理人的权利滥用风险。

然而，需要注意的是，虽然由股东会或董事会集体决定交易成立与否的做法比较安全，但这种集体决策的方式难免会影响交易效率。因此，公司法不可能规定所有交易都由股东会或董事会集体决定，这正是公司不同于合伙之所在。尤其是对于大型公司而言，股东会或董事会只能对极少部分非常重要的交易进行集体决策。正如学者所言，即使在小型公司中，如果总是通过董事会来缔结合同也极不方便，如订立采购办公用品的合同。这些合同可以由董事签订，也可以由不担任董事的（高级或者初级）经理签订，或者由其他充当代理人的雇员签订。①

综上，公司法之所以对转投资、借贷、担保以及重大资产转让进行控制，主要是为了避免代理人滥用权利导致公司资产被掏空，或者避免公司发生结构性改变，损害股东的期待利益，最终维护公司作为法人的独立地位。可见，特定交易的私法批准机制是另一种法人格维持机制，其能在公司的经营过程中，动态维持公司法人人格的财产基础。在公司内部机构拥有决策权或者仍未废止公司内部机构表决机制的情形下，公司内部治理机构对特定交易的私法审批行为不能只具有内部效力，否则不仅将使法律尊严受损，更会影响公司人格的独立。简言之，若内部治理机构的决议不能影响私法交易行为的效力，不能产生表示行为的效果，则公司法难以通过私法机制高效地实现对代理人的控制。因此，公司内部治理机构对特定交易的决议，不仅具有形成公司内部意思的效果，还具有外部表示行为的效果，公司法在事实上区分了公司日常交易与特殊交易的不同成立及生效机制，对此，传统民法并未给予足够的重视，将公司内部机构对特殊交易的决策行为之效力完全局限于公司内部，这并非控制公司代理人权利滥用行为的最佳机制，也不利于维护公司独立法人格之存续。

四、结论：重识公司法的本质

公司法以调整公司的设立、运营和解散为主要目的，其规范构造也主要采用“内部生效”的规则，并由此形成“公司内部事务原则”，交易法则是民法或合同法关注的重点。因此，合同如何成立及生效是民法或合同法规范的内容。传统民法理论认为，公司内部组织行为不应影响合同的成立及生效。这种公司法与合同法分野的逻辑，虽然有利于区分不同部门法律规范的调整任务及分工，有利于保持法律体系之间的自洽，却忽视了交易实践的复杂性，以及公司治理干预特定交易之成立对于维持公司独立法人格的重要性。近二十年来，因公司违法担保而引发的重大争议，促使我们反思公司法之本质。

在笔者看来，公司法依托合同工具而成立，其最大成就在于建立了投资人与公司之间的“财产-责任分离”机制。尽管在个人独资企业法与合伙企业法中也存在类似的分离机制，但分离程度不高。在公司法中，此种分离成为公司的基本特征。正是因为此种分离，公司逐渐取得独立的法人格，主要表现为公司可以自己的名义独立从事交易活动，法律拟制公司制度的主要意义即在于此。但仅仅通过合同工具保障公司拥有独立财产，进而赋予公司独立人格，尚不能维持公司的人格独立性。对于公司这一拟制主体，尚需以代理机制赋予其行动能力，任何公司都必须依托自然人才具有行动能力，因此，法律仍需解决因董事或经理等自然人的代理行为而成立的交易如何归属于公司的问题。公司法处理这一问题的技巧是，首先建立代理行为的合法原则与职务原则，同时区分常规交易与特定交易，将常规交易的代理权交由董事、经理或雇员等自然人行使，这些代理人的个别行为就可以成立合同;而特定交易尚需取得公司内部机构如股东会或董事会的审议或同意，此种公司内部机构的审议或同意属于私法上的批准行为，具有最终承诺的民法效果。因此，与传统自然人之间的交易不同，公司交易可能由一元性的表示行为构成，也可能由二元性或多元性的表示行为（代理人的外部表示行为与公司机构的内部表示行为）构成，公司股东会或董事会等内部治理机构的行为不仅具有形成公司内部意思的效果，还具有决定外部交易是否成立及生效的“表示行为”的效果。

长期以来，传统民法建立在自然人的交易基础之上，出于交易效率或交易安全的考量，将公司内部机构的决议行为完全排斥在私法交易的表示行为范畴之外，认为其仅仅具有公司内部组织法上的效力，但这样的交易行为模式不仅不符合公司法的实际安排，而且与实践中当事人的约定也存在分歧。合同行为造就了公司组织，其也不应完全游离在合同效力之外。如此，才能构建起控制公司代理人行为最有效率的机制，才能通过保障公司财产安全实现交易安全。可以说，通过特别的组织治理机制，控制公司重要人员变动与关键或规模资产的交易，是维持商事组织法健康存在的前提。

本文责任编辑：黄汇

青年学术编辑：武晋