刑事责令退赔的适用困境、功能反思与制度重塑

吴光升

关键词：被害人损失;责令退赔;准不当得利衡平措施;准被害人损失救济措施

中图分类号：DF73文献标志码：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.03.03 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

一、引言

在我国，对于被害人因犯罪行为遭受的损失，除《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）规定的国家赔偿措施外，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定了两种救济措施：一是《刑法》第64 条规定的违法所得财物追缴、责令退赔措施，即司法机关在追缴、责令退赔犯罪行为人的违法所得财物后，如认定该财物属于被害人的合法财产，则应将该财物返还被害人;二是《刑法》第36、37 条规定的民事赔偿措施，即人民法院在对犯罪行为人定罪判刑或定罪免刑的同时，判决其赔偿被害人因犯罪行为遭受的损失。在程序上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）以及相关司法解释的规定，第一种救济措施适用追缴、责令退赔程序;第二种救济措施适用附带民事诉讼程序或普通民事诉讼程序。

民事赔偿措施，无论适用普通民事诉讼程序，还是适用附带民事诉讼程序，虽然目前均面临判决执行难的问题，但相对于追缴、责令退赔措施，至少在程序上已有相应的专门规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第201 条的规定，如《刑法》和《刑事诉讼法》以及刑事司法解释无特别规定，人民法院审理附带民事诉讼案件适用民事法律的有关规定。而对于规范追缴、责令退赔活动的追缴、责令退赔程序，《刑事诉讼法》并无具体规定，更没有设立相对独立的诉讼程序，只有第245 条笼统规定了人民法院作出判决时应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。刑事诉讼司法解释不仅未对追缴、责令退赔程序作出具体规定，而且在解释《刑法》第64 条涉案财物处置措施时作出了一些与该条规定明显不同且极易引起争议的规定。如根据《刑诉法解释》第445 条的规定，被保全在案的涉案财物即使属于违法所得财物，也应当适用没收或返还被害人措施，而非追缴或责令退赔措施，只有未被保全在案的违法所得财物才适用追缴或责令退赔措施。这与《刑法》第64 条关于违法所得财物应当予以追缴或者责令退赔，违禁品和供犯罪所用的本人财物才应当予以没收的规定明显不一致。追缴、责令退赔程序规定的缺失与司法解释的偏离使得司法机关对《刑法》第64条规定措施的适用并不统一，追缴、责令退赔实践较为混乱。如对来源于被害人的违法所得财物应当责令被告人直接退赔被害人，还是追缴或责令退赔后再返还被害人，人民法院判决不一。这种混乱使得追缴、责令退赔程序在被害人损失救济方面陷入适用困境：该程序能否适用于被害人的非违法所得类损失？ 该程序能否采取财产保全措施？ 应否允许被害人参与该程序？ 被害人在该程序之外能否启动民事诉讼程序？

究其根源，这些困境缘于《刑事诉讼法》将追缴、责令退赔程序几乎完全内嵌于以追究犯罪行为人刑事责任为中心的刑事诉讼程序，而未根据违法所得财物处置的特殊性为其设置合理的诉讼程序。导致这种程序缺失的原因，在于我国学界与实务界未能从实体法上厘清《刑法》第64 条各种措施的制度功能与相互关系，以及这些措施与《刑法》第36、37 条民事赔偿措施之间的相互关系，尤其是未能认识到这些措施的功能定位已发生重大变化，越来越重视刑事司法被害人权利保障的当今社会对这些措施的制度功能提出了新的要求，以致在刑事诉讼立法之初未对追缴、责令退赔程序作出相应规定，在《刑事诉讼法》的历次修改中也未对该程序作出相应变革。因此，破解追缴、责令退赔程序的当前困境，仅仅修改程序法的相关规定是不够的，应先从实体法上厘清这些违法所得财物处置措施的实然功能与社会发展对它们提出的应然功能，然后再根据这种应然功能完善相关实体法与程序法规定。

从刑事涉案财物追缴、责令退赔程序的学界讨论情况与司法实践现状来看，当前与被害人损失救济相关且争议最多的是责令退赔措施的适用程序，追缴、责令退赔程序的困境主要是责令退赔程序的困境。基于此，本文以下先对责令退赔程序的困境进行梳理、分析，而后从实体法角度对责令退赔的制度功能进行反思，最后以责令退赔的应然功能为基础，对如何完善责令退赔的实体法与程序法规定提出一些建议。

二、责令退赔程序的适用困境

由于重刑事责任追究、轻其他法律后果承担理念的影响，我国《刑法》第64 条对涉案财物的处置规定得较为简单，学界与实务界对责令退赔的功能定位缺乏统一认识，这导致《刑事诉讼法》未能就责令退赔的适用作出有针对性的程序规定，进而使得责令退赔程序在实践中面临多重困境。

（一）责令退赔程序能否适用于被害人非违法所得类损失有待明确

被害人因犯罪行为遭受的损失可分为两种：一是被犯罪行为人作为违法所得财物占有、处置的违法所得类损失;二是犯罪行为人未获得任何利益的非违法所得类损失。从《刑法》第64 条的规定来看，责令退赔对被害人损失的救济仅以违法所得类损失为限，非违法所得类损失应根据《刑法》第36、37 条规定通过民事诉讼救济。但是，被害人通过附带民事诉讼或另行提起民事诉讼救济非违法所得类损失可能面临诉讼能力不足或无力承担诉讼成本的问题。而且在很多情况下，被害人的非违法所得类损失是否存在，这属于犯罪构成要件事实或量刑事实范围，因而是司法机关追究犯罪行为人刑事责任应当查明的事实，通过责令退赔程序救济这类损失并不会增加刑事责任追究程序的负担。为此，司法实践中部分人民法院并未将责令退赔程序的适用范围限于被害人的违法所得类损失，而是将其扩展至被害人的非违法所得类损失。①

应当说，在责令退赔程序中解决部分被害人的非违法所得类损失的赔偿问题，具有一定的合理性。但责令退赔毕竟属于《刑法》第64 条规定的违法所得财物处置措施，将非违法所得类损失纳入责令退赔范围，合理但不合法。而且，这还会带来其他问题：在何种情形下、具备何种条件才可以通过责令退赔程序救济被害人的非违法所得类损失？ 如果允许被害人无限制地在责令退赔程序中主张非违法所得类损失的救济，势必会影响追究刑事责任的效率。

（二）责令退赔程序无财产保全措施保障其裁决具有可执行性

从案件发生到人民法院作出生效判决，往往需要经历比较长的诉讼时间。在此期间，如侦查、检察机关不及时采取措施限制犯罪行为人或相关人员的财产处分行为，就有可能使人民法院的责令退赔裁决最终因犯罪行为人无财产可供执行而沦为“一纸空文”，或者使检察机关以责令退赔为条件的相对不起诉决定陷入左右为难的窘境。根据我国《刑事诉讼法》规定，在涉及责令退赔的案件中，不仅被害人不能申请财产保全措施，侦查、检察机关也不能采取或申请财产保全措施，而只能从证据保全角度针对违法所得财物采取查封、扣押、冻结等措施。虽然在很多情况下，这种证据保全措施也能保证违法所得财物退赔裁决具有可执行性或确保被不起诉人履行退赔义务，但在违法所得财物已被犯罪行为人损毁或已转移给善意第三人，并需要以犯罪行为人的合法财产作为执行对象时，这种证据保全措施就无法确保犯罪行为人遵守责令退赔裁决或履行退赔义务。

这种无财产保全措施确保犯罪行为人遵守退赔裁决或履行退赔义务的问题，在认罪认罚案件与刑事和解案件中表现得尤为明显。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第7 条的规定，犯罪行为人同意退赔被害人损失是司法机关可对其从宽处理的一个考虑因素。这里的被害人损失，既包括违法所得类损失，也包括非违法所得类损失。在需要使用犯罪行为人合法财产退赔被害人损失的情形下，有可能出现这种问题：在侦查、检察机关作出从宽处理后，犯罪行为人却以各种理由不履行退赔承诺，被害人损失最后并未得到救济。在刑事和解案件中，侦查、检察机关虽然有权主持犯罪行为人与被害人的和解，进而可根据和解情况作出程序从简或不起诉处理，但针对犯罪行为人最后不履行和解协议的赔偿约定，侦查、检察机关并无人民法院那种通过将不能即时履行的和解协议转换为调解书，从而使和解赔偿具有强制执行效力的权力，因而，也可能出现犯罪行为人实际享受了刑事和解利益，但被害人损失却未得到救济的情形。

为了避免认罪认罚案件或刑事和解案件出现上述问题，一些司法机关在犯罪行为人认罪认罚或与被害人刑事和解时，如涉及退赔被害人损失，就要求犯罪行为人预先提存与被害人损失值额相等的保证金。① 为避免这种保证金提存行为带有强制性而违反刑事诉讼的程序法定原则，一些地方司法机关联合公证机构对犯罪行为人提存赔偿保证金行为的自愿性进行公证，有的省级司法机关甚至专门就此出台规范性文件。这种为确保犯罪行为人退赔被害人而探索的保证金提存措施，对于确保被害人损失得以救济无疑具有积极作用。但是，无论司法机关采取何种措施保障保证金提存行为的自愿性，这种保证金提存行为均带有一定的强制性。由于这种强制性，根据程序法定原则，这种措施的采用应有《刑事诉讼法》的授权。因此，这是一种具有合理性但法律依据不明确的措施。

（ 三）被害人的责令退赔程序参与权缺乏保障

从《刑法》第64 条的规定来看，责令退赔处置的相当部分财物是被犯罪行为人非法侵占、处置的被害人财物。对这部分违法所得财物的处置直接影响到被害人损失的救济情况。侦查、检察机关有可能出于各种原因没有查明被害人的损失情况，或人民法院没有或遗漏认定被害人的财物损失。人民法院可能就案外人是否善意取得财物作出错误认定，或错误地以不法原因给付财产为由裁决没收违法所得财物。很明显，被害人对责令退赔程序标的存在诉的利益。在相关司法解释明确规定被害人的违法所得类损失只能通过追缴退赔程序救济的情况下，这种诉的利益尤为明显。基于诉权保护要求，应当允许被害人参与责令退赔程序。

但是，从《刑法》第64 条与第36、37 条的关系来看，第64 条主要是从犯罪预防角度强制犯罪行为人退出违法所得财物，被害人因犯罪行为所遭受损失的赔偿问题可通过第36、37 条的民事救济措施解决。而且，由于责令退赔程序几乎完全被内嵌于刑事责任追究程序，允许被害人参与责令退赔程序还可能降低刑事责任追究效率。基于此种考虑，司法实践对被害人的责令退赔程序参与权重视不足。从人民法院裁判文书判决情况来看，即使案件涉及被害人财物应当返还还是没收的问题，绝大部分判决文书的当事人庭审参与情况未显示有被害人或其诉讼代理人参与了审判程序。如在一些涉及不法原因给付财产的诈骗案件中，人民法院最后以不法原因给付为由没收了被害人给付犯罪行为人的财产，但判决书均未有被害人参与庭审的记载。① 在一些判决责令犯罪行为人退赔被害人损失的案件中，人民法院在判决书中未全部认定或未判决犯罪行为人全部退赔被害人损失而可能损害被害人的合法权益，判决书也未显示被害人参与了庭审程序或放弃了庭审参与权。如在谢某盗窃案中，被害人林某不仅有现金损失，还有其他财产损失，但人民法院仅判决犯罪行为人谢某退赔现金，而未判决退赔其他财产损失，并且判决书亦未显示被害人参与了庭审或放弃了庭审参与权。②

（四）被害人在责令退赔程序之外能否启动民事诉讼程序缺乏明确规定

由于《刑法》第64 条规定的违法所得财物在多数情况下就是《刑法》第36、37 条规定的被害人违法所得类损失，而且《刑事诉讼法》也仅仅规定了被害人因犯罪行为所遭受的经济损失可通过附带民事诉讼救济，并未明确规定被害人的违法所得类损失不能通过民事诉讼救济。再加上刑事证明标准要高于民事证明标准，责令退赔程序不能采取财产保全措施，被害人有时更希望通过民事诉讼挽回损失。为此带来一个问题：对于违法所得类损失，被害人是否可选择通过附带民事诉讼或另行通过提起民事诉讼救济？ 在通过责令退赔程序仍不能得到足额救济时能否再通过民事诉讼救济？

对于该问题，学界观点并不统一，大多数论者持肯定观点③，有的还主张将责令退赔程序与民事诉讼程序作为可选择的救济途径，赋予被害人选择权。④只有少数论者认为被害人不能在责令退赔程序之外提起民事诉讼。①

与此相应，最高人民法院的相关规定也在调整。② 1990年《最高人民法院经济审判庭关于个体经营人因诈骗罪被判刑后被骗人能否再对其提起经济诉讼问题的电话答复》认为，被害人不仅不能就被犯罪行为人侵占的违法所得财物提起民事诉讼，对其他损失也不能提起民事诉讼。根据1996年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》（法发〔1996〕33号）第86 条规定，因犯罪行为遭受物质损失，依照刑法有关规定已经得到退赔而仍不能弥补损失的被害人，也可以提起附带民事诉讼。但是被害人不能提供证据证实被告人确有财产可供赔偿的，人民法院受理并依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终止执行。根据1999 年最高人民法院发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法〔1999〕217号）第三部分第5 条规定，对于因犯罪行为人非法占有、处置被害人财产而遭受的物质损失只能通过追缴退赔途径解决，明确将《刑法》第64 条的违法所得损失排除出民事诉讼范围。根据2000 年《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释〔2000〕47 号）第5 条规定，对于被害人的违法所得类损失，经追缴退赔仍不能弥补损失，被害人另行提起民事诉讼的，法院可以受理。但2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）第139条删除了这一规定，根据2016 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第18条明确规定，经追缴退赔仍然不能弥补损失的，应当继续责令退赔，不能另行提起民事诉讼。随着实际情况的变化，最高人民法院对上述规定进行了调整，在2017 年通过“李某诉温某某、邢某等财产损害赔偿纠纷案”的申诉裁定明确在责令退赔程序之外可就未弥补损失提起民事诉讼③，并在2019 年将此案例作为民刑交叉典型案例予以发布。最高人民法院在2019 年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号）第128 条虽然规定被害人可另行提起民事诉讼要求其他人承担民事责任，但对被害人能否通过另行提起民事诉讼要求犯罪行为人就未足额赔偿损失承担赔偿责任，未作规定。由于法律与司法解释对此问题缺乏明确规范，当前人民法院对此问题仍然存在不同做法。有的人民法院认为通过刑事追缴退赔不能足额赔偿的损失不可另行提起民事诉讼救济④，而有的人民法院则认为可另行通过民事诉讼救济。⑤

三、责令退赔措施的功能反思

责令退赔程序在当前之所以困境重重，从根本上看，在于学界与实务界对责令退赔措施的功能定位认识不一，因而，当务之急是从实体法角度辨析责令退赔措施的实然功能，进而根据社会发展需求确定责令退赔措施的应然功能。

（一）责令退赔措施实然功能辨析

1. 责令退赔措施实然功能的不同认识

对于责令退赔措施的功能定位，不管是学界还是实务界，一直争议不断。这种争议主要缘于对《刑法》第64 条规定的涉案财物处置措施种类认识不一。目前，大部分观点认为《刑法》第64 条规定了四种措施：追缴、责令退赔、返还、没收，但对这种四种措施尤其是责令退赔措施的功能何在，争议较大。

不少观点认为，追缴、责令退赔是程序性措施，而返还和没收是实体性措施①，并认为追缴旨在将违法所得原物追回司法机关，而责令退赔是在违法所得财物已被挥霍、毁灭而无法追回原物时责令犯罪行为人按财物价值退赔办案机关，在违法所得财物被追缴或责令退赔到案后再决定返还给被害人或没收上缴国库。② 根据这种观点，责令退赔与追缴一样，仅仅为后续的将违法所得财物返还被害人与没收上缴国库提供一种程序保障。这种观点可称之为程序保障说。

有的观点则认为，追缴与责令退赔均属前置性财产处置措施，追缴适用于违法所得原物存在的情形，责令退赔适用于违法所得原物因事实或法律上原因无法追缴的情形。追缴或责令退赔的财物如属被害人合法财物则优先返还被害人，否则就没收上缴国库。③ 根据这种观点，对于那些来源于被害人的违法所得财物，其处置分为两个环节：先强制犯罪行为人退出违法所得财物所有权或占有权，而后再将违法所得财物进行最终处置，责令退赔与追缴属于第一个环节的实体处置措施，它们的功能仅仅在于强制犯罪行为人退出违法所得财物，使其财产状况恢复至犯罪行为实施之前。至于退出的违法所得财物应当返还被害人还是上缴国库，还需通过第二个环节的返还与没收来解决。这种观点可称之为过渡性的犯罪行为人财产状况恢复说。

还有观点认为，追缴是将违法所得财物追回司法机关，此后应没收上缴国库还是返还被害人，则是不确定的，因而属于一种程序性措施。责令退赔是在赃款赃物无法退还时要求犯罪行为人赔偿被害人，它强调的是对原财物权利人所应进行的赔偿，是一种实体处置措施。返还是指将追缴到案的，属于被害人合法财产的赃款赃物归还给被害人。没收是将在案违禁品和供犯罪所用的本人财物强制上缴国库。④ 不少类似观点明确认为，责令退赔是对被害人的一种民事赔偿⑤，其以救济被害人财产损失为目的，是一种民事救济制度。① 由于这些观点均强调责令退赔是一种对被害人损失予以退赔的民事救济措施，可称之为被害人损失民事救济说。

从各地人民法院刑事判决书对违法所得财物的处置实践来看，司法机关对《刑法》第64 条处置措施的功能认识同样存在较大分歧。② 以“中国裁判文书网”公开的北京市、上海市与四川省三个地区的人民法院在2022 年度针对财产犯罪作出的，判决主文包含违法所得财物追缴与责令退赔的判决书为例，在判决书主文使用类似于“判决追缴或责令退赔违法所得财物后发还被害人” “判决追缴或责令退赔违法所得财物后予以没收”用语的刑事判决书，北京市人民法院系统有100 份，其中，判决责令被告人退赔违法所得财物后发还被害人的判决书有88 份，判决追缴违法所得财物后发还被害人的判决书有9 份，判决追缴违法所得财物后没收的判决书有3 份;上海市人民法院系统有17份，其中判决责令退赔违法所得财物后发还被害人的有3 份，判决追缴违法所得财物后发还被害人的有13 份，判决追缴或责令退赔违法所得财物后发还被害人的有1 份;四川省人民法院系统有31份，其中，判决责令被告人退赔违法所得财物后发还被害人的有2 份，判决追缴违法所得财物后发还被害人的有28 份，判决责令退赔违法所得财物后予以没收的有1 份。在判决书主文直接使用类似于“责令被告人退赔被害人经济损失”用语的判决书，北京市人民法院系统有130 份，上海市人民法院系统有26 份，四川省人民法院系统有98 份。③ 判决追缴或责令退赔违法所得财物后再发还被害人或予以没收，实际是将责令退赔定位为一种程序性保障措施或过渡性的犯罪行为人财产状况恢复措施。直接判决责令被告人退赔被害人，则相当于将责令退赔定位为一种被害人损失的民事救济措施。

2. 当前责令退赔措施的实然功能

将责令退赔定位为一种程序性保障措施显然不合理。一是从法律体系来看，责令退赔是《刑法》第64 条而不是《刑事诉讼法》规定的有关违法所得财物的处置措施，它应当是实体性措施，而不是程序性措施。二是如将责令退赔定位为一种程序性措施，就很难将其与《刑事诉讼法》规定的查封、扣押、冻结等程序性措施相区别。三是从《刑法》第64 条来看，当前对违法所得财物的处置只规定了追缴、责令退赔与返还措施，并无没收措施，没收只适用于违禁品与供犯罪所用的本人财物。如将追缴与责令退赔仅仅定位为一种程序性措施，由于程序性措施仅仅具有临时转移违法所得财物占有权的效力，就会导致该条规定出现立法漏洞：对于无需返还被害人的违法所得财物只有程序性措施而无实体性处置措施。四是将责令退赔定位为一种程序性保障措施，这与其他规范性文件存在冲突。2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第1 条明确将责令退赔裁判纳入可执行的刑事裁判范围。从诉讼理论上看，只有实体裁判才是可强制执行的裁判，如责令退赔只是一种程序性保障措施，则不能被纳入刑事执行范围。

将责令退赔定位为一种过渡性的犯罪行为人财产状况恢复措施也不准确。对于违法所得财物的处置，1979 年《刑法》第60 条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”现行《刑法》第64 条的“被害人的合法财产，应当及时返还”是1997 年修订《刑法》时增加的规定。如果不将责令退赔与追缴定位为一种违法所得财物的最终实体处置措施，实际上相当于认为1979 年《刑法》对违法所得财物处置只规定了国家临时获得所有权或占有权的措施，而对违禁品与供犯罪所用的本人财物却规定了国家最终获得所有权或处分权的措施。这种理解显然不符合实际情况。另外，将追缴与责令退赔仅仅视为一种过渡性的实体处置措施也会出现前述立法漏洞问题：对于不是来源于被害人的违法所得财物无终局处置措施。

将责令退赔定位为被害人损失的民事救济措施也值得商榷。首先，从刑法条文体系来看，对于被害人因犯罪行为遭受损失的救济，《刑法》已通过第36、37 条的赔偿经济损失与赔偿损失措施解决，如将责令退赔定位为被害人损失救济措施，就会造成《刑法》针对被害人损失规定了两种不同的救济措施，并进而引发这两种不同救济措施应如何区别与适用的问题。其次，将责令退赔定位为被害人损失的民事救济措施，有可能妨碍违法所得财物处理所包含的犯罪预防目的的实现。将责令退赔定位为被害人损失的民事救济措施，也就意味着是否需要责令犯罪行为人退赔被害人财物完全取决于被害人是否提出退赔申请。如果被害人不提出退赔申请，人民法院就不能责令犯罪行为人退赔违法所得财物，犯罪行为人就可保有该部分违法所得财物。这不仅有违任何人不得从犯罪行为获利的基本原则，而且也不利于通过剥夺犯罪行为人的违法所得财物实现犯罪预防目的。

从《刑法》违法所得财物处置规定的立法变迁来看，责令退赔的实然功能与追缴一样，在于全面剥夺犯罪行为人的违法所得财物归国库所有，以促进犯罪预防目的的实现。一方面，这种功能定位符合《刑法》第64 条违法所得财物处置规定的变迁与发展。1979年《刑法》第60条有关违法所得财物的处置措施只有追缴与没收两种，并没有返还被害人，也无其他后续措施，而第31、32条有关被害人损失的救济规定已涵盖被害人的所有经济损失。任何犯罪行为均会破坏已有的利益秩序：犯罪行为人通过犯罪行为获得各种不当利益，被害人则因犯罪行为失去合法利益，犯罪行为处置的一个重要内容就是采取相应措施恢复被犯罪行为破坏的利益秩序。1979年《刑法》之所以作出上述规定，旨在通过第60条的违法所得财物处置措施恢复犯罪行为人的原有利益状态，同时通过第31、32条的民事赔偿措施恢复被害人的原有利益状态。但第60 条处置的违法所得财物有部分属于被害人的合法财物，如果司法机关明知这些违法所得财物属于被害人的合法财物，在被害人提出权利主张时仍然要求其根据第31 条或第32 条向犯罪行为人主张权利，不仅不当增加被害人的诉讼成本，而且还可能造成犯罪行为人被两次要求退出违法所得财物，因而，1997 年《刑法》第64 条增加了关于及时将属于被害人的合法财物返还被害人的规定，以保障被害人财产权益。① 这进而导致此后的司法解释要求将被害人的违法所得类损失的救济纳入追缴退赔程序的适用范围，但这并不能改变责令退赔的总体功能在于剥夺犯罪行为人的违法所得财物归国库所有。

另一方面，这种功能定位符合《刑法》第64 条违法所得财物处置规定的语义解释。对于违法所得财物的处置，《刑法》第64 条作了两个规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔”以及“对被害人的合法财产，应当及时返还”。在这两个规定中，并没有没收措施，因而在分析该条的违法所得财物处置措施时不能将没收作为分析对象，《刑诉法解释》第445 条将没收措施适用于违法所得财物，不符合该规定的语义解释。第一个规定与第二个规定之间用的是分号，而不是逗号，而且第一个规定使用了“一切财物”，这说明第二个规定的返还与第一个规定的追缴与责令退赔不是同一个层次的措施，在处置犯罪行为人的违法所得财物时，刑事判决只能在追缴、责令退赔中二选一，而不能在追缴、责令退赔与返还中三选一。返还并不直接适用于犯罪行为人所有或占有的违法所得财物，它只是违法所得财物所有权或占有权经追缴或责令退赔转移至国家后的一种可选措施。一方面，责令退赔与被害人损失救济并无直接联系，只有退赔到案后的财物才可由司法机关返还被害人;另一方面，退赔到案财物如无被害人领取就直接归国库所有，责令退赔具有将违法所得财物所有权直接转移国库的效力，这些均说明责令退赔应当是而且也仅仅是一种剥夺犯罪行为人违法所得财物归国库所有的措施。

由于当前的责令退赔在于强制犯罪行为人退出违法所得财物，使其财产的不法变动恢复到犯罪行为实施之前的状况，其功能类似于不当得利衡平措施，因而可称之为准不当得利衡平措施。

（二）加强被害人权利保障背景下责令退赔功能的重新定位

长期以来，犯罪行为人的刑事责任与被害人的损失救济被认为是两个完全不同的问题，因而应通过不同途径解决：前者通过刑事诉讼解决，后者通过民事诉讼解决。但在20 世纪50 年代至60 年代的被害人权利运动的影响下，国际刑事司法逐渐打破刑事诉讼与民事诉讼之间的藩篱，通过刑事赔偿救济被害人损失。联合国大会1985 年11 月29 日第 40/34 号决议通过的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第8 条也规定了赔偿措施，要求犯罪行为人或对其行为负责的第三人应视情况向受害者及其家属或受扶养人作出公平的赔偿，这种赔偿包括归还财产、赔偿伤害或损失、偿还因受害情况产生的费用、提供服务和恢复权利等。②

我国《刑法》第64 条将责令退赔定位为一种准不当得利衡平措施，在客观上有利于缓解犯罪预防与被害人财产权保障之间的冲突。在处理存在被害人合法权益的违法所得财物时，司法机关面临如何保障被害人财产权的问题。在德国，根据2017 年修改前的《德国刑法典》第73 条的“潜在被害人条款”，对于存在被害人合法权益的违法所得财物，即使被害人未提出权利主张，检察机关也不得申请没收，被害人的合法权益具有阻却违法所得财物没收的作用。① 这虽然体现了“国不与民争利”的理念，但也可能带来犯罪行为人继续保留违法所得财物的负面后果。为解决此问题，2017 年修改后的《德国刑法典》删除了这一条款②，规定所有违法所得财物均先由检察机关申请法院加以没收，而后再由被害人向检察机关申请返还。③ 我国《刑法》将责令退赔定位为一种准不当得利衡平措施，实际就是在违法所得财物处置问题上采取类似于2017 年修改后的《德国刑法典》规定的没收措施：对于被害人具有合法权益的违法所得财物，先由司法机关通过追缴或责令退赔将该财物的所有权转移至国家，然后再根据被害人的申请将该财物返还被害人，这样既可确保犯罪行为人不因犯罪行为获得利益，又可保障被害人的财产权利。

但是，我国责令退赔的当前功能定位实际也是在犯罪处理问题上将刑事法规范对象与民事法规范对象作明确区分的传统理念的产物：被害人损失的救济属于民事法范围，应根据《刑法》第36、37 条通过民事诉讼救济，《刑法》第64 条规定的责令退赔仅在于强制犯罪行为人退出违法所得财物，这属于刑事法范围，应通过刑事诉讼解决。导致前述责令退赔适用困境的主要原因在于学界与实务界对责令退赔措施的当前功能定位认识不统一或不准确，同时，这也与责令退赔的当前功能定位在客观上已不能满足刑事司法保障被害人财产权的需求有关。如责令退赔程序不能适用于被害人非违法所得类损失的问题，部分原因在于当前责令退赔的功能仅在于强制犯罪行为人退出违法所得财物，因而该程序只能适用于被害人的违法所得类损失，但强化刑事司法的被害人权利保障的新需求却要求责令退赔程序不仅要强制犯罪行为人退出违法所得财物，还要尽量救济被害人的损失，因而需要将该程序的适用范围扩大到被害人的非违法所得类损失。而且责令退赔的当前功能定位在程序上也存在不利于被害人财产权保障的问题：因为责令退赔判决并未直接将违法所得财物所有权或占有权判归被害人，被害人无权申请执行责令退赔判决，只能消极等待人民法院的依职权执行。要破解责令退赔程序的当前困境，仅根据责令退赔的功能定位来健全现有责令退赔程序远远不够，根本出路在于对责令退赔的制度功能进行重新定位，然后根据新定位重新塑造责令退赔制度，即将责令退赔从准不当得利衡平措施转向准被害人损失救济措施，将其从仅强制犯罪行为人退出违法所得财物转向在强制犯罪行为人退出违法所得财物的同时尽量救济被害人因犯罪行为遭致的损失。

首先，这种功能转向具有坚实的法理基础。在有被害人的刑事案件中，犯罪行为人要承担的法律责任可分为两类：一是面向过去的，恢复被犯罪行为破坏的利益秩序的恢复性责任，如恢复被害人利益状态的民事赔偿、恢复犯罪行为人利益状态的追缴、没收违法所得财物;二是面向将来的，预防犯罪行为人与其他人实施犯罪的预防性责任，如剥夺犯罪行为人合法利益的刑事责任与行政责任。① 前种责任具有基础性、优先性，应当先将犯罪行为人与被害人的利益恢复至犯罪行为实施之前的状况，而后再解决犯罪行为人的预防性责任，对其实施相应惩罚或制裁。这也是目前《刑法》规定犯罪行为人的财产不足以同时支付罚金与承担民事责任时，应先承担民事责任的原因所在。同时，现代社会的高度复杂化已使公法与私法的界限日益模糊，犯罪行为人承担的民事责任与刑事责任具有一定的可转化性②：犯罪行为人认罪认罚，积极赔偿被害人，可从宽量刑;犯罪行为人未积极赔偿被害人，未获得被害人的谅解，就不宜从宽处罚。另外，从犯罪治理角度来看，不管是民事责任还是刑事责任，对犯罪行为人来说，均属于一种直接影响其犯罪决意的犯罪成本。将犯罪行为人的民事责任与刑事责任予以分离，要求被害人通过民事诉讼追究犯罪行为人的民事责任，在被害人不知情或无力提起民事诉讼时就有可能导致犯罪行为人无需承担民事责任，进而使刑事责任所追求的预防效果大打折扣。基于此，犯罪行为的处理不能将救济被害人损失与追究犯罪行为人刑事责任绝对分开处理，而应在追究犯罪行为人刑事责任的同时，尽可能地对被害人损失进行救济，以便刑事责任的追究能及时、充分反映被害人损失的救济情况。司法实践中人民法院在作出从宽处罚决定之前要考虑被追诉人退赔被害人的情况，实际就是对这种将民事责任与刑事责任适当合并处理之需求的一种探索性回应。

其次，这种功能转向具有实践基础。这除了司法实践中已有不少司法机关认为责令退赔就是一种被害人损失救济措施之外，还在于通过责令退赔尽量救济被害人损失并不会严重降低刑事责任追究效率。通过责令退赔解决被害人损失的救济问题，可能面临的最大问题是被害人损失救济可能涉及相关财物的权属确定，甚至有可能涉及案外人的权益保障，因而有可能导致刑事诉讼程序结构的复杂化，原来的控、辩、审三方诉讼结构有可能被复杂化为控、辩、审、被害人四方结构，甚至控、辩、审、被害人、案外人五方结构，从而降低刑事责任追究效率。这种问题在理论上是存在的，但其转化为现实结果的概率并不高。一方面，这种功能转向并非要求将被害人所有的、因犯罪行为遭受的损失都纳入责令退赔范围，而只是要求将那些可直接利用刑事责任追究程序结果救济的非违法所得类损失也纳入责令退赔范围。另一方面，如前所述，被害人因犯罪行为遭受的损失是犯罪行为危害性的一种体现，因而是大部分刑事责任追究必须解决的事实认定问题，通过责令退赔尽量救济被害人损失，在大部分情况下并不会降低刑事责任追究效率。

最后，域外一些国家通过刑事退赔救济被害人损失的立法与实践可为我国责令退赔的功能转向提供一些参考。在域外，不少国家打破刑事责任追究与民事赔偿救济之间的藩篱，不同程度地将被害人损失救济纳入刑事诉讼客体范围。例如，美国联邦在刑事程序中判决犯罪行为人退赔被害人损失的退赔制度，该制度在很长时间内主要被用作缓刑条件而适用率不高。③美国联邦在1982年通过《被害人和证人保护法》，授权法官可在量刑程序中命令犯罪行为人退赔被害人因犯罪行为遭受的损失，只是这种退赔不能只考虑被害人的损失，还需考虑犯罪行为人的支付能力，而且这种退赔不能“过度复杂化或延长量刑过程”，或侵犯被告人的宪法权利。① 1994年，美国联邦颁布《暴力侵害妇女行为法》，强制要求法官不论犯罪行为人的经济状况如何，都必须命令犯罪行为人赔偿被害人因性犯罪和家庭暴力犯罪所遭受的身体与心理伤害。② 为进一步限制法官的退赔自由裁量权，最大程度救济被害人损失，美国联邦在1996 年通过《强制退赔被害人法》，规定在暴力犯罪、财产犯罪等特定犯罪案件中，法官必须作出退赔令，命令犯罪行为人支付“每个受害者的全部损失”，而且无需考虑犯罪行为人的经济状况。③在2014年的多伊尔案（Doyle Randall Paroline v. UnitedStates）中，美国联邦最高法院明确支持被害人在退赔中的精神损害赔偿请求④，这更是肯定了退赔的民事救济功能。又如，日本为了充分利用刑事责任追究程序结果保障被害人的合法权益，2007年通过的《为保护犯罪被害人的权利利益部分修改刑事诉讼法等法律的修正案》在刑事诉讼程序中引入一种带有民事性的损害赔偿命令制度，规定定罪法院可基于被害人等的申请，对民事赔偿事项进行审理，命令犯罪行为人就被害人因犯罪行为遭受的损失作出退赔。如果当事人对此命令无异议，该退赔命令就取得与法院生效判决相同的法律效力;如果当事人不服此退赔命令，则除有关假执行部分以外，损害赔偿裁决即丧失效力，被害人需通过民事诉讼主张损害赔偿。⑤

也许有人认为，上述国家是因为未设置附带民事诉讼制度才不得已通过刑事退赔救济被害人损失，我国有附带民事诉讼制度因而没有必要朝民事救济性方向改变责令退赔措施的功能定位。就附带民事诉讼而言，较低的证明标准、诉讼程序的可相对分离，以及被害人不受限制的上诉权有利于保障被害人权益，但同时，被害人也面临需自己承担诉讼成本与举证责任，以及在被害人人数众多时可能出现先诉先得、受偿不均的问题。就责令退赔而言，其优势在于被害人可节约诉讼成本与时间精力，无需承担举证责任，且在被害人人数众多时可最大程度确保公平受偿，其不足之处在于较高的证明标准可能导致损失救济率降低，被害人的上诉权受到较大限制。对于那些与刑事责任追究紧密联系的被害人损失来说，由于其本身就是追究犯罪行为人刑事责任必须证明的事实，较高的证明标准与受限制的上诉权对被害人损失救济的影响并不是很大，通过责令退赔救济损失对被害人更加有利，我国责令退赔依然存在功能转向的必要性。

四、责令退赔的制度重塑

责令退赔措施的功能转向必然要求责令退赔制度的重新塑造，这涉及《刑法》第64 条涉案财物处置措施体系的重新建构与《刑事诉讼法》责令退赔程序的健全与完善两个方面。

（一）《刑法》第64 条涉案财物处置措施体系的重新建构

1. 以涉案财物最终归属为标准明确刑事涉案财物处置措施种类从处置措施针对的义务主体与强制性来看，《刑法》第64 条的涉案财物处置措施实际只有三种：追缴、责令退赔与没收，返还并不是针对犯罪行为人的措施，且不具有前面三种措施的强制性。

从法条规定来看，这三种措施设置了不同层次的标准，第一层次标准是涉案财物性质：违法所得财物适用追缴与责令退赔，违禁品与供犯罪所用的本人财物适用没收;第二层次标准是违法所得财物的存在样态：原物存在的适用追缴，原物不存在的适用责令退赔。《刑诉法解释》第445 条根据涉案财物是否在案将这些措施分为两类：在案涉案财物适用没收与返还被害人，不在案涉案财物适用追缴与责令退赔。由于《刑法》第64 条的设计完全是从犯罪预防角度出发考虑如何剥夺犯罪行为人手中的涉案财物，对被害人财产权保护的关注不多，这三种措施并非基于涉案财物的最终归属所进行的分类。

在责令退赔从准不当得利衡平措施转为准被害人损失救济措施后，由于在强制剥夺犯罪行为人的违法所得财物的同时还必须根据这些财物的权属裁决直接退赔被害人还是上缴国库，这就需要以涉案财物的最终归属为统一标准对涉案财物的处置措施重新分类设置。一方面，以涉案财物最终归属为设置标准，可兼顾违禁品与供犯罪所用的本人财物的没收，可使违法所得财物与违禁品、供犯罪所用的本人财物的处置措施适用相同标准。另一方面，现行涉案财物处置措施的设置标准存在执行难题，实际已被相关法律与司法解释弃用。以原物是否存在将违法所得财物处置措施分为追缴与责令退赔两种，在违法所得财物未在案时可能带来两个问题：一是人民法院无从作出明确的、具体的处置。违法所得财物未在案，该财物的原物可能存在，也可能不存在，人民法院是应当作出追缴裁决，还是作出责令退赔裁决？ 为了作出一个“周全”裁决，一些人民法院采用可选择性裁决：对犯罪行为人的违法所得财物予以追缴或责令退赔。① 这不仅违反了人民法院判决的明确、具体要求，同时也相当于将最终是追缴还是责令退赔违法所得财物的裁决权力交给了人民法院执行机构，而这又违反了审执分离原则。二是如果人民法院作出追缴裁决或责令退赔裁决，但执行机构在执行时却发现原物已经不存在或仍然存在，此时其应直接将追缴裁决变更为责令退赔裁决或将责令退赔裁决变更为追缴裁决？ 还是申请刑事审判部门作出补正裁决？ 鉴于此，《刑事诉讼法》的一些规定与司法解释并非严格按照《刑法》第64 条的规定适用追缴、责令退赔与没收措施。

具体而言，我国应根据涉案财物的最终归属将涉案财物处置措施分为两种：没收与责令退赔，并明确将返还作为一种司法机关将没收到案的涉案财物发还被害人的事后措施。其中，没收是指将犯罪行为人的违法所得财物与违禁品、供犯罪所用的本人财物强制收归国库所有或销毁，根据没收对象分为违法所得没收与违禁品、供犯罪所用的本人财物没收;责令退赔是指强制犯罪行为人退还或赔偿被害人因犯罪行为所遭受损失的措施，其适用对象除被害人的违法所得类损失外，还应包括那些直接影响犯罪行为人刑事责任程度的被害人的非违法所得类损失。

由于功能转向后的责令退赔是在剥夺犯罪行为人违法所得财物的同时，利用刑事责任追究程序结果将本应根据《刑法》第36、37 条救济的被害人损失优先通过刑事程序予以救济，而非全面替代被害人的民事救济措施，宜对其适用范围作如下限制：一是被害人所主张的损失必须是直接关系犯罪行为人的刑事责任程度，因而属于刑事责任追究的事实认定内容。二是被害人所主张的损失不存在与案外人的权属纠纷。从犯罪构成要件事实的证明来看，检察机关只要证明犯罪行为人通过犯罪行为从他人处非法获得财物或非法侵占、损毁他人财物，即可完成刑事责任追究所需要的证明任务。至于该财物是被害人的财物，还是案外人的财物，并非检察机关指控犯罪所需证明的对象。如果被害人所主张的损失存在权属纠纷，不宜将其纳入责令退赔范围，而应由被害人通过民事诉讼救济。三是该损失不是被害人向第三人主张退赔的损失。在被害人因犯罪行为遭受的损失中，有些损失需要第三人承担民事赔偿责任。功能转向后的责令退赔仍然具有刑事性，只解决犯罪行为人与被害人之间的损失退赔问题，不宜将应由第三人承担赔偿责任的损失纳入责令退赔范围。

2. 以判决之时为基准类型化处置措施的执行方式

判决应当明确、具体，执行机构不应当拥有审判机构的裁决权。涉案财物的存在样态相当复杂，有的原物被保全在案，有的原物存在与否处于不明状态。域外不少国家以裁决时的涉案财物存在样态为标准，对各种涉案财物处置措施规定了不同执行方式：裁决时涉案财物不在案的，裁决没收涉案财物的替代物或等值合法财物;涉案财物已在案的，就没收涉案财物原物。如美国联邦《全面预防和控制滥用毒品法》规定，如违法所得原物因犯罪行为人的故意或疏忽出现以下情况时，法院可将犯罪行为人的其他财产作为替代性财产予以没收：一是通过尽责调查已无法找到原物;二是原物已被转移或出卖、处理给第三方;三是原物已被转移出法院管辖范围;四是原物已严重贬值;五是原物已与其他财产混合而无法区分。① 英国《2002 年犯罪收益追缴法》为了确保没收裁决的明确性与可执行性，更是规定所有违法所得财物没收均采取价值没收方式，法院不论违法所得原物是否存在，均将犯罪行为人的违法所得折算为一定数额的货币，然后判决犯罪行为人以违法所得原物或其他合法财物执行没收裁决。②

价值没收方式虽然有利于提高裁决的可执行性，但也存在裁决时如何合理确定违法所得财物价值的问题，尤其是违法所得财物已被保全在案可执行原物的情况下，还要确定违法所得财物的合理价值，徒增诉讼负担。相对来说，以裁决时的涉案财物在案情况为标准，对涉案财物处置措施的执行方式进行区分更为妥当。我国可在《刑法》中明确规定没收与责令退赔均不以涉案财物原物为限，应根据判决时的涉案财物在案情况作出不同的没收与责令退赔方式：涉案财物原物或替代物已被保全在案的就判决没收与责令退赔原物或替代物;涉案财物不在案或已查明被损毁的就判决没收、责令退赔与涉案财物等值的犯罪行为人的合法财物。

（二）责令退赔程序的基本建构

当前的责令退赔与追缴均在于强制犯罪行为人退出违法所得财物，因而，追缴退赔程序重点关注的是犯罪行为人。在责令退赔从准不当得利衡平措施转为准被害人损失救济措施后，责令退赔程序的关注焦点就不能仅是犯罪行为人，还应当兼顾被害人，这必然要求将责令退赔程序与没收程序加以区分，然后根据责令退赔的功能发挥要求，构建一种既有利于犯罪预防，又有利于被害人损失救济的责令退赔程序。

1. 责令退赔程序基本架构的改造

从域外立法与实践来看，救济被害人损失的责令退赔程序有两种模式：一是先由检察机关依职权启动违法所得财物没收程序，将违法所得财物予以没收，然后再通知被害人申请返还;二是检察机关基于被害人的请求申请法院直接判决犯罪行为人退赔被害人损失。在前种模式中，被害人损失能否得到救济取决于检察机关是否依职权请求法院判决没收违法所得财物，而且其适用对象仅限于可没收的违法所得财物。采用这种模式的是2017 年修改后的《德国刑事诉讼法典》规定的违法所得没收程序。在后种模式中，先需被害人向检察机关提出退赔请求，由检察机关向法院提出退赔申请与履行举证责任，其适用范围不限于被害人的违法所得类损失，还可适用于被害人的非违法所得类损失。采用这种模式的是美国联邦退赔程序。

虽然我国司法解释要求违法所得类损失只能通过追缴退赔程序进行救济，但对于《刑法》第64条规定的涉案财物处置措施的实施程序，《刑事诉讼法》并无明确规定。《刑诉法解释》第445 条第3 款规定：“判决返还被害人的涉案财物，应当通知被害人认领;无人认领的，应当公告通知;公告满一年无人认领的，应当上缴国库;上缴国库后有人认领，经查证属实的，应当申请退库予以返还;原物已经拍卖、变卖的，应当返还价款。”从该规定与一些人民法院的司法实践来看，我国当前的追缴退赔程序有的类似于上述第二种模式，由人民法院直接判决犯罪行为人退赔被害人;有的则类似于第一种模式，先通过追缴退赔将违法所得控制于司法机关，而后再返还被害人。但总体来说，我国当前的追缴退赔程序无需被害人提出申请与参加诉讼，检察机关可依职权申请人民法院判决返还，人民法院也可依职权裁决返还。从诉讼结构上看，当前追缴退赔程序的诉讼构造系由检察机关、被告人与人民法院三方构成，并由检察机关承担证明被告人应否退赔被害人的举证责任，被害人并非必需的诉讼当事人。这种程序架构基本上能满足责令退赔措施功能转向后的需求，有利于减轻被害人的诉讼负担，但从强化被害人损失救济保障、明确厘清责令退赔程序与其他相关程序的关系来看，这种程序架构还需进行以下两个方面的改造。

一是以被害人申请为责令退赔程序的启动条件。由检察机关依职权申请或由人民法院依职权判决犯罪行为人退赔被害人虽可节省被害人的诉讼成本，但也存在检察机关退赔被害人的申请或人民法院裁决内容可能不符合被害人诉求的问题，进而导致出现被害人是否可就责令退赔判决申请再审或另行提起民事诉讼的问题。同时，这还会带来责令退赔到案的违法所得财物权属在一定期限内处于未确定状态，进而影响财物正常流转增值或保值的问题。另外，在共同犯罪案件中，这还会产生一个应当判决共同犯罪人连带退赔被害人，还是应当根据各个共同犯罪人的实际违法所得财物情况判决退赔的问题。在根据被害人申请判决责令退赔时，由于其带有民事救济属性，根据民事侵权责任判决共同犯罪人承担连带退赔责任具有正当性。但在依职权申请或判决责令退赔时，完全有可能因最后无被害人申领违法所得财物而导致责令退赔判决变成了没收判决，而没收判决仅在于剥夺犯罪行为人获得的不当利益，判决共同犯罪人承担连带没收责任的正当性不足：对于经济状况较好的共同犯罪人来说，在其多退赔违法所得财物而又无权向其他共同犯罪人追偿时①，就在客观上对其形成一种惩罚效果，违反违法所得财物没收的目的。为此，应规定责令退赔程序的启动以被害人提出申请为条件。如无被害人请求责令退赔，检察机关提起公诉时应申请没收违法所得财物，而非申请责令退赔被害人。人民法院不管违法所得财物是否属于被害人财物均应判决没收，上缴国库。在没收判决生效或执行后，被害人主张权利的，再根据具体情况将没收的违法所得财物发还被害人。

二是合理界定责令退赔程序与刑事责任追究程序的关系。与没收程序分离后的责令退赔程序应内嵌于刑事责任追究程序，还是可相对独立于刑事责任追究程序？ 有观点认为，只有检察机关启动的没收程序可内嵌于刑事责任追究程序，如果被害人或案外人对涉案财物提出返还申请或异议，则应通过一种相对独立于刑事责任追究程序的“对物之诉”解决。② 如前所述，责令退赔作为一种准被害人损失救济措施，其存在就是以其不影响刑事责任追究为前提条件，如果责令退赔问题的解决会影响刑事责任追究程序的进行，检察机关就不能启动责令退赔程序，而应当告知被害人通过附带民事诉讼或另行通过民事诉讼救济。一旦检察机关启动责令退赔程序，这种责令退赔程序就应当内嵌于刑事责任追究程序。如果在检察机关启动责令退赔程序后，案外人提出异议而导致责令退赔程序复杂化，这相当于责令退赔程序不再符合启动条件，人民法院应裁定终止责令退赔程序，告知被害人通过附带民事诉讼或另行通过民事诉讼救济。这也是域外处理刑事退赔程序或类似程序与刑事责任追究程序关系的一般做法。简言之，由于功能转向后的责令退赔旨在利用刑事责任追究程序结果及时救济被害人损失，其实施程序应当内嵌于刑事责任追究程序，而不能独立于刑事责任追究程序。

2. 保障被害人的程序参与权

在责令退赔转为准被害人损失救济措施后，责令退赔程序虽非被害人启动，也非被害人承担举证责任，却直接以被害人的退赔请求作为诉讼标的，基于程序正当要求，应赋予与保障被害人在责令退赔程序中的参与权。

一方面，应赋予与保障被害人的知情权。被害人知悉案件基本情况，这是其提出责令退赔申请与参与退赔程序的前提条件。为保障被害人的知情权，从立案侦查阶段开始，司法机关除应告知被害人有权申请启动责令退赔程序外，还应将案件进展情况，尤其是与被害人损失救济相关的查封、扣押、冻结涉案财物情况告知被害人，以便被害人及时提出补充意见或异议。在被害人未明的情况下，应将涉案财物的查封、扣押、冻结情况通过适当方式公告，以便被害人及时申报权利。在被追诉人认罪认罚时，应告知被害人相关权利，并听取被害人有关损失的退赔意见。

另一方面，应赋予与保障被害人参与责令退赔程序的选择权利。因对责令退赔程序具有诉的利益，被害人应有权参与责令退赔程序，同时也有权放弃这种参与权。这种程序参与权，除包括检察机关是否启动以及如何启动责令退赔程序应听取被害人意见，被害人有权委托诉讼代理人参与或自己参与责令退赔程序外，还应包括被害人有权收集与查阅有关损失的证据材料，有权要求司法机关就损失程度委托鉴定机构进行鉴定或重新鉴定等。

3. 增设确保退赔裁决具有可执行性的财产保全措施

我国《刑事诉讼法》并未规定旨在确保刑事判决财产内容执行的财产保全措施，只有最高人民法院的一些司法解释规定了财产保全措施。《刑事诉讼法》未在追缴退赔程序中规定财产保全措施，原因也许是当前的追缴、责令退赔旨在要求犯罪行为人退回违法所得财物，而不在于救济被害人的损失，违法所得财物本身就是一种重要证据，只要司法机关及时对这些违法所得财物采取查封、扣押、冻结等证据保全措施，也可达到财产保全效果。① 但在责令退赔转为准被害人损失救济措施之后，由于这种损失救济既可能是要求犯罪行为人返还被害人的违法所得原物，也可能是要求犯罪行为人以合法财产赔偿被害人损失，仅依靠证据保全措施已无法保障责令退赔判决的可执行性。前述司法机关在认罪认罚案件与刑事和解案件中要求被害人提存保证金的做法，以及司法实践有些司法机关将犯罪行为人的合法财产纳入证据保全范围的做法②，就是通过刑事程序救济被害人损失急需财产保全措施的一种体现。为此，功能转向后的责令退赔程序应参照附带民事诉讼制度，规定人民法院在符合一定条件时，可基于被害人申请或检察机关申请对犯罪行为人的合法财产采取财产保全措施。

4. 完善被害人不服责令退赔裁决的救济途径

一方面，应当赋予被害人有限上诉权。在犯罪行为人的刑事责任被视为一种向国家承担的法律责任，而责令退赔被定位为准不当得利衡平措施的情况下，一审判决与被害人利益似无直接相关性，《刑事诉讼法》规定被害人不服一审判决的只能申请检察机关抗诉，无权直接上诉，这似乎具有一定合理性。但在责令退赔被定位为准被害人损失救济措施后，刑事判决的责令退赔内容直接关涉被害人的利益得失，此时限制被害人的一审判决上诉权就很难具有正当性，应赋予其一审判决上诉权。但基于二审程序的利益损害救济原则，被害人在公诉案件中只能针对一审判决的责令退赔内容提出上诉，不能针对犯罪行为人的定罪判刑内容提出上诉。

另一方面，应当明确允许被害人在责令退赔程序之后通过民事诉讼救济未足额退赔的损失。功能转向后的责令退赔仅是允许被害人优先利用刑事责任追究程序结果及时救济因犯罪行为遭受的损失，而不是通过降低刑事责任追究的证明要求以救济被害人损失，也不是完全排除被害人通过民事诉讼救济因犯罪行为遭受的损失。由于责令退赔程序的被害人损失证明标准仍然是排除合理怀疑，这种高标准的证明要求必然会导致相当一部分可通过民事诉讼获得救济的损失无法通过责令退赔程序获得救济。为此应明确规定，不管是被害人的违法所得类损失，还是非违法所得类损失，在责令退赔裁决因适用排除合理怀疑标准不能认定被害人损失时，被害人有权在责令退赔程序之后就未获得救济的损失另行提起民事诉讼。

五、结语

在有被害人的刑事案件中，犯罪行为人需承担两类法律责任：一是恢复其犯罪行为所遭致的利益秩序失衡的恢复性责任，这包括退出违法所得财物与填补被害人因犯罪行为遭致的损失;二是预防自己与其他人实施犯罪的预防性责任，这包括承受各种刑罚措施。由于受民事、刑事法律区分理念的影响，我国1979 年《刑法》第60 条将强制犯罪行为人退出违法所得财物的恢复性责任纳入刑事司法范围，第31、32 条将填补被害人损失的恢复性责任纳入民事诉讼范围。但第60 条的违法所得财物中有部分属于第31、32 条的被害人损失，这两种恢复性责任存在部分竞合。为了保障被害人的财产权益，1997 年《刑法》在第64 条增加返还被害人合法财物的要求，有关司法解释明确规定被害人的竞合部分损失只能通过追缴、责令退赔程序救济。由于实体法与程序法均缺乏明确规定，这一修改使得追缴、责令退赔程序的适用较为混乱，追缴、责令退赔程序在被害人损失救济方面陷入困境，加强刑事司法被害人权利保障的社会发展需求更是加剧了这种混乱。责令退赔由于其更容易被认为是被害人损失的救济措施，其适用困境尤为明显。要摆脱责令退赔的这种适用程序困境，首先，应厘清当前责令退赔仅是一种准不当得利衡平措施;其次，应根据社会发展需求将其转为一种准被害人损失救济措施;最后，应根据这种应然功能定位从实体法与程序法两方面重塑责令退赔制度。

本文责任编辑：周玉芹

青年学术编辑：闫召华