“严重违纪”辞退员工的风险及对策

郑甜甜

近年来，在国家层面对金融行业强监管的态势下，商业银行不断加强对从业人员的行为约束和规范，对违规违纪人员的问责力度也日趋加强。而随着劳动者维权意识不断增强，当用人单位作出的最为严厉的问责（“开除”或“解除劳动合同”）时，极易引发劳动争议。本文从实证角度剖析商业银行在以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同中存在的共性特点及风险点，提出解决问题的对策。

司法实践中的审查要点

解除劳动合同，是用人单位对劳动者作出的最严厉的处罚，关系到劳动者的生存，因此只适用于最严重的违规违纪行为。《劳动合同法》第三十九条规定了六种用人单位可以解除劳动合同的情形且不需要支付经济补偿，其中第二条“严重违反用人单位的规章制度”是用人单位经常使用的情形之一。

在裁判实践中，对劳动者是否构成严重违反规章制度的裁判，往往慎之又慎。笔者通过近五年共89起相关案件的裁判文书进行分析，梳理出在司法实践中法院对商业银行（以下简称用人单位）以严重违反规章制度为由解除劳动合同的劳动争议案件审查要点，具体包括以下四个方面：

●对规章制度的审查

即审查用人单位规章制度是否具有合法性、程序性、公开性。合法性审查是指审查规章制度的内容是否违反国家法律、行政法规及政策规定；程序性审查，是指审查规章制度制定是否经过民主程序；公开性审查，是指审查规章制度是否面向劳动者进行了公示，也即审查劳动者是否知道或应当知道相关规章制度。

●劳动者是否违反规章制度的审查

即审查用人单位据以解除劳动合同的规章制度是否涉及劳动合同解除条款，以及劳动者的行为是否与规章制度中涉及劳动合同解除条款规定的情形一致。

●劳动者违反规章制度程度是否达到解除劳动合同的条件的审查

解除劳动合同是用人单位对劳动者作出的最严厉的处罚，关系到劳动者的生计，因此，用人单位以劳动者违反规章制度为

由解除劳动合同，须以劳动者违反规章制度的行为达到严重程度为前提。但如何界定“严重违反规章制度”，相关法律法规和司法解释并未明确释义，在司法实践中，通常会结合行业特点、工作岗位、违纪情节、影响程度及主观意识等因素加以考量。

●解除劳动合同的程序是否合法的审查

即审查用人单位解除劳动合同是否按照《劳动合同法》第四十三条的规定，事先将理由通知工会。如在（2021）鲁01民终11156号案件中，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由单方解除劳动合同，该分行工会主席仅在征求意见表中签名，但未加盖工会公章，也未签署工会意见，故法院认为该银行的解除决定明显违反了《劳动合同法》第四十三条的规定，属无效行为。

细数主要风险点

在本文选取的89篇裁判文书中，法院判定用人单位违法解除劳动合同的案例共29个，占比32.6%。

●涉诉劳动者年龄和行龄统计特征

从以上图文信息可以看出，涉案劳动者一方呈现大龄化趋势，即年龄、行龄（劳动者在该用人单位的工作时长）均偏长，出现以上统计特征可能的原因有：一是年龄偏长的劳动者被解除劳动合同后再就业的概率与青年劳动者相比较小，因此解除劳动合同对其就业影响较大，一旦被用人单位单方解除劳动合同，诉诸法律的可能也较大；二是根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，违法解除劳动合同的赔偿金与劳动者在本单位工作的年限成正比，即行龄越长，赔偿金越高，劳动者诉诸法律解决劳动纠纷的动机就越大。

●认定严重违反规章制度的理由

从用人单位据以认定劳动者严重违反规章制度的具体行为来看，旷工是最常见原因（25%），其次为与客户发生资金往来、参与民间借贷、经商办企业等违反银行业从业人员行为准则（17%），信贷业务违规（16%）。

相比其他违规行为，旷工更容易量化且证据收集也相对容易，因此，银行业界倾向于将旷工作为单方面解除劳动合同的惯用原因，但从判决结果来看，以劳动者旷工严重违反规章制度为由单方解除劳动合同的案例中，有高达50%的案例被判定为违法解除劳动合同。从裁判结果来看，用人单位以柜面业务违规，信贷业务违规，与客户发生资金往来、参与民间借贷、经商办企业等违反行为准则为由解除劳动合同引发的劳动争议案件，被判定为违法解除劳动合同的比例相对较低，分别为0、28.6%、20%，低于平均值。原因可能在于：一是用人单位柜台实行全方位视频监控，一旦发生违规事件，能够马上调取监控作为证据；二是用人单位针对柜面或信贷业务违规事件，往往有比较规范的业务操作流程和较为成熟的问责机制，一旦发生违规，能够立即按照既定程序展开问责；三是与客户发生资金往来、参与民间借贷、经商办企业等行为，是用人单位业务监管部门明令禁止的行为，用人单位的规章制度对上述行为的覆盖较高。

●规章制度的管理

从笔者检索到的这些劳动争议案件来看，作为用人单位，绝大部分商业银行都十分注重规章制度的程序性、公开性，其中仅有1起争议是因用人单位未提供规章制度已经经过职工代表大会或者全体职工讨论的相关证据，法院判定银行根据上述制度将派遣员工退回派遣单位的行为于法无据，最终判决用人单位继续安排劳动者在其单位工作。

从规章制度的公开性看，三分之一以上的案例中，用人单位在劳动者入职签订劳动合同时就将阅知和遵守重要规章制度作为劳动合同书正文条款或附加条款，或在规章制度印发后，以组织劳动者学习签到、签订承诺书等方式，确保规章制度已对劳动者公示，避免在发生劳动争议时因规章制度未公示而导致用人单位处于被动局面。

但部分银行也存在规章制度不完善，或规章制度内容未涉及劳动合同解除条款导致被判决违法解除劳动合同的情形，如（2021）辽14民终2573号案件中，用人单位作出解除劳动合同决定，适用了三部法规及规范性文件，法院认为，三部法规及规范性文件均没有规定用人单位单方解除劳动合同的具体内容，最终判决该银行构成违法解除劳动合同。此外，规章制度的时效性也是值得关注的风险点，对于劳动者的违规行为，用人单位据以解除劳动合同的规章制度在时间上能否覆盖，如在（2021）鲁01民终11156号案件中，用人单位据以解除劳动合同的规章制度开始实施时间晚于劳动者行为时间，属于程序违法。

●派遣员工涉诉案例情况

从用工性质来看，涉诉劳动者以与用人单位签订劳动合同建立劳动关系的正式员工为主，派遣员工涉诉案例仅有4例，但此4例派遣员工涉诉的案例全部被判定为违法解除劳动合同。值得一提的是，在（2019）豫12民终2530号案件中，某银行与派遣员工的发生劳动争议，该银行在二审的上诉事实及理由中提出，其与劳动者之间不存在劳动关系，银行不是用人单位，一审判决该银行继续安排派遣员工工作，属于适用法律错误。二审法院在判决中指出，在劳务派遣协议中，用工单位是否应遵循《劳动合同法》第四条的规定，应当依据立法用意，结合劳务派遣协议各方关系及内容进行判断，从该法条旨在保护的权益来看，任何单位在制定、实施涉及劳动者重大权益方面的规章制度时，都应严格遵循法定的程序，因此，用工单位的规章制度也应当严格遵循上述法条规定，二审法院最终判决驳回了该银行的上诉，维持原判。

●内部管理问题导致被判决违法解除劳动合同

在29起被判决违法解除劳动合同的案例中，有4起是因为银行内部管理不一致导致涉诉时银行处于被动地位，如（2019）苏01民终10965号案件中，员工提出辞职申请后，虽然银行发出不同意解除劳动合同通知，但员工所在支行与员工进行了工作交接，法院认为工作交接视为该银行在事实上认可了解除劳动合同，判决确认劳动合同已于交接当天解除。

有关建议

基于上述裁判文本分析，笔者认为，从整体上看，商业银行在规章制度建设、劳动关系管理上已十分重视法律风险防范，但从上述司法裁判实践来看，依然存在管理上的风险漏洞。因此，继续加强劳动关系管理的法律风险防范，对减少劳动争议、降低用工成本、构建和谐用工关系具有重要意义。

●树牢依法用工意识

一是依法管理派遣用工。派遣用工作为银行用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，虽然派遣用工能够在一定程度上帮助银行规避劳动争议风险，但派遣用工不是法外之地，商业银行在对派遣员工进行管理时，也应遵守劳动法律法规，涉及派遣员工切身利益的规章制度依然要遵循合法性、程序性和公示性的原则；商业银行以严重违反规章制度为由将派遣员工退回派遣单位，也应提供证据证明派遣员工的行为严重违反了本单位的规章制度，或属于依法制定并已告知派遣员工的规章制度规定的应退回劳务派遣单位的情形。

二是合理规范员工行为。如前所述，基于金融行业的特殊性，国家层面及商业银行对于从业人员有更高的监管要求，但严监管并不意味着可以随意解除员工的劳动合同。用人单位规范员工行为时，据以管理的制度必须合法，同时，在依规章制度规范员工行为时，还需考虑合理性因素。

以用人单位因劳动者旷工严重违反规章制度单方解除劳动合同为例，上述89个裁判案例中，有22例是用人单位以劳动者旷工严重违反规章制度而单方解除劳动合同，但在这 22个案例中，有高达50%的案例被判定为违法解除劳动合同，虽然在这些案例中，这些商业银行能够提供准确、量化的证据证明劳动者的行为违反了劳动纪律，但从合理性角度来看，依然存在诸多不足，比如将员工在岗工作但不参加业务培训视为旷工、将未履行请假手续因病就医的行为视为旷工，并以此为由解除劳动合同，在劳动争议中，上述违反合理性原则的理由极有可能会被判定为违法解除劳动合同。

●加强规章制度管理

一是完善规章制度。从裁判实践来看，用人单位的规章制度应尽可能细化、量化，对劳动者的行为有明确的规定和指向，也即劳动者的行为能够直接对应规章制度中具体的条款，以及可预估的后果，否则就不能作为处罚劳动者的依据。

二是在新员工入职时，应对新员工进行规章制度培训，将重要的员工管理相关规章制度阅知要求写入劳动合同书中，或作为劳动合同书的补充协议，确保规章制度的公示范围对劳动者全覆盖。

三是修订与员工切身利益相关的规章制度，也应经民主程序。

●完善内部控制与管理

一是注重程序合法，如严格按照法定程序，制定、修改与员工切身利益相关的规章制度；在单方解除劳动合同时，应按照《劳动合同法》第四十三条的规定，事先将理由通知工会等等。

二是在单方解除劳动合同时，应明确告知劳动者解除的理由和依据，否则属于违法解除劳动合同[详见（2020）浙07民终1665号]。

三是加强内部统筹协调，避免出现作出解除劳动合同决定的主体不适格[详见（2021）辽0202民初3236号]、时间不合适[详见（2021）鄂0103民初14554号]、针对同一违规问题重复处罚[详见（2020）浙07民终258号]等内部管理问题，导致单方解除劳动合同行为无效。

作者单位 柳州城市职业学院