商标混淆之虞的认定：以客观事实标准替代拟制主体认知标准

杨安进

关键词：商标侵权；混淆之虞；侵权责任；认知心理学；拟制主体

一、引言

混淆理论和财产权理论是当前关于商标权的两种基础理论，前者以消费者为中心、以维护市场竞争秩序为主要价值取向，后者以权利人为中心、以保护私有财产权为主要价值取向。这两种并存的价值取向不仅引发理论上的嬗变，而且在立法和司法实践中也引发一些争议，一些学者将其归纳为商标财产权化的趋势。

但是，无论是混淆理论还是财产权理論，在商标侵权判断上，混淆之虞仍然是占据主导地位的理论，商标财产权化的趋势并未削弱其地位。以我国《商标法》为例，一般认为第五十七条第（二）项中的“容易导致混淆”之说，即为中国商标法对混淆之虞标准的认可。虽然将第五十七条第（一）项和第（二）项进行对比2，第（一）项的表述中没有第（二）项中的“容易导致混淆的”词语，但并不能以此认为第五十七条第（一）项是确认商标绝对财产权的条款，其适用就无需考虑混淆。尽管部分学者对此存有一定歧见，如有学者认为，该项规定属于TRIPS协议第16条3规定的推定混淆，个案中不需要再考虑混淆之虞问题4，有的学者则认为，该项规定同样应考虑混淆之虞，只是将混淆之虞的举证责任转移给被告，如果被告能举证证明混淆之虞不存在，仍可推翻这种推定，5但这些歧见只是对混淆之虞认定的司法技术之争，并非否定第五十七条第（一）项适用时需考虑混淆之虞要件。

本文认为，这个问题本无需太多争论，商标合理使用制度本身就很生动地解决了这个问题，TRIPS协议第16条的规定则为有力的辅证。商标侵权判断应秉持相同的原则，不因被控侵权人的行为差异而变化。《商标法》第五十七条第（一）项和第（二）项的规定，其实是分别体现对商标专用权和禁用权的保护。在注册制下，不能允许在相同商品上同时存在两个相同的商标，无论这两个商标在市场上的使用情况如何，这是注册制的应有之义。在价值取向上，《商标法》第五十七条第（一）项实际是为了维护商标注册制的根基，而非考虑混淆之虞问题。

在司法实践中基本也是这么处理的。如江苏高院审理的“百家湖”楼盘商标侵权案6，福建高院审理的“Cartier”表带商标侵权案7，最高院审理的“磨谷磨谷”饮料侵权案8，都涉及相同的商标，法院在作出构成商标侵权的结论时都论述了混淆之虞问题。不过也有少数案件未提及混淆问题，如最高院审理的“齐善”食品商标侵权案9。

然而，在理论和实务上如何认定“混淆之虞”的存在，无论是在作为混淆理论发源地的英美，还是坚持“相似性+混淆之虞”标准的欧盟和日本，抑或兼容并包的中国，在最终的判断上基本走向美国倡导的多因素检测法。10多因素检测法的本质是试图努力为混淆之虞的认定设立一些尽可能客观的、独立于法官个人认知的判断标准，使商标侵权判断尽可能客观。然而，正如有学者所称，这种追求客观的努力实际却常沦为非常主观的效果，法官往往凭直觉先有了是否侵权的结论，再利用这些客观标准进行解释，导致这类标准“不过是法官自说自话、论证其结论合理性的工具罢了”。11美国的麦卡锡教授也早有类似的表达，他认为有的法院在商标侵权判定中，会先判断消费者12混淆存在与否，再确定消费者的注意程度以自圆其说。13

简而言之，目前司法实践中的做法，是以消费者等拟制主体的视角，参考多因素检测法中设定的各项因素后，由法官通过自由心证和裁量权作出判断，带有非常强烈的法官个人主观色彩。这种做法导致的问题也很突出。第一，如同“爱民螺蛳粉案”14所展现的情形，就同样的事实，不同的法官得出完全相反的结论，使得商标侵权判断带上严重的见仁见智、飘忽不定的色彩。第二，法官在操作上难免先入为主，先有主观结论再从案情中寻找依据，不仅违背了法律判断的基本逻辑，也使得这些理论失去了指导实践的价值。第三，也是最重要的一点，多因素检测法中设定的各项因素看似很全面，但实际上各因素权重选择带有随意性，对法官的实际判断并无针对性的指导或约束意义，导致法官对这些因素考虑与否、权重大小都带有明显个体主观色彩。

为解决上述问题，目前通行的辅助解决办法是美国通过消费者调查以辅助对实际混淆的事实进行查明。应该说，这个途径比上述拟制主体的判断方法更接近市场上发生的客观事实本身，甚至有学者认为唯有市场调查报告才能走出商标侵权判断中法官自由心证的“死胡同”。15但是，市场调查看似实证式地接近客观实际，实际上也存在明显问题。第一，实际混淆应该是已经发生的混淆，商标法意义上的“混淆之虞”在价值取向上理应尽可能无限接近特定消费者群体的实际购买行为概率，这种概率并非通过脱离实际消费环境的问卷调查体现，而是要考察实践中真实发生的混淆概率情况。但消费者调查仍然只是被调查的消费者所臆想的情形，而非市场上实际发生的事实，调查的环境也并非消费者真实消费的环境，所以所调查的结果实际并不能反映市场上实际混淆状况。第二，抽样调查是个非常专业、成本高的活动，如果没有很好的专业服务，结论反而适得其反，所以中国等国家并不认可这种方式。第三，被抽样调查者中有多大比例认为存在混淆，即可判断构成商标侵权意义上的混淆之虞，学界和司法实践中莫衷一是，分歧巨大。比如，有学者认为，法官考虑的应该是“相当数量”“大多数”消费者。16有人认为，从字面及通常的民主程序理解，应当以相关公众中不低于50%的观点作为判断依据17，侵权成立应以被告的潜在消费者群体中混淆之虞的比例达到50%为临界点18。而一部分学者则认为，认定商标侵权意义上的“混淆之虞”，并不需要大多数人发生混淆，一般情况下消费者中应有10%受到混淆之虞即可，而有的学者则称该比例应达30%以上。实践中有的法院认为8.5%消费者的混淆就能认定商标侵权意义上的“混淆之虞”，而有的法院则认为这一比例应达到15%。19在美国1983年发生的“亨利食品”商标侵权案中，原告抽样调查显示7.6%的消费者存在混淆，地方法院和第七巡回法院均认为，鉴于此前的案例中实际混淆比例达到11.4%时仍不构成混淆之虞，故7.6%的实际混淆不能证明侵权成立，而该案的首席法官则认为，原告商标强度高，双方产品销售渠道和宣传媒体均类似，故7.6%的实际混淆比例已经足以认定商标侵权。20上述观点在构成混淆之虞的比例上差异巨大，很难彼此说服，都缺乏充足的理论依据，并且兜了一圈之后最终还是回到了法官的自由裁量权上。这说明消费者调查其实并不能解决商标侵权意义上的“混淆之虞”问题。

导致上述困境的原因，固然有我们对商标这种社会现象的本质尚需进一步深入认知和理论构建的问题，也有当前的商标法理论体系内混淆理论和财产权理论两者的内在价值冲突问题。但本文认为，立足当前的理论和实践现状，主要问题还是对“混淆之虞”的性质和地位本质把握存在不足，尤其是忽视了贯穿其中的核心因素：消费者的认知。法官虽然试图站在消费者的角度判断，但并无实际可操作的判断指标和依据，无论设立多少个客观参考因素，本质上仍然是法官基于个体主观认知而作出的见仁见智的判断，只不过这种判断是打着消费者的旗号作出的，而非基于客观事实。这种偏差本质上不是法官认知能力问题，而是方法论的问题，其后果会使得同样的事实出现完全相反的法律判断，导致商标侵权的可预期性变弱。

本文即致力于在两种理论下对混淆之虞的本质展开进一步的思辨，并借助认知心理学的视角，构建一种真正以消费者认知为核心并使之得到落实的混淆之虞认定方法，理顺其中的逻辑结构。本文第二部分通过混淆理论和财产权理论解释混淆之虞的本质后，论证财产权理论下的混淆之虞在商标侵权判断中具有事实属性；第三部分从认知心理学角度，进一步论证了混淆之虞的第二事实属性地位及其特征；第四部分论证对混淆之虞的事实认定应采取客观事实标准，而非拟制主体标准；第五部分对客观事实标准的实体和程序构建提出设想。

二、两种理论架构下审视和解释混淆之虞的本质

作为资本主义市场经济条件下的产物，包括商标在内的知识产权从根源上就具有很强的解释论产物的色彩。植根于竞争法框架下的混淆理论和起源于私权体系的财产权理论，便是对商标权的两个成功解释路径。

（一）混淆理论下的混淆之虞：公权力的有限干预

在西方現代政治学理论中，政府对微观市场活动的干预一直被警惕对待。而在西方经济学理论发展中，也从亚当·斯密为代表的古典学派主张的最小政府干预，发展到以凯恩斯为代表的新古典学派的主张政府对宏观经济的干预，再到新兴古典主义的有限政府的主张。尤其是新古典学派中的制度学派认为，市场主体间的利益分歧需要一个有代表性的公正的政府为了共同利益和经济体制的有效运转而对分歧进行协调和控制，以政府的适度集体控制替代古典主义学派主张的政府最小干预。21西方政治学和经济学理论的传统观念一方面警惕公权力对微观经济活动的过度干预，另一方面对政府干预的需求程度和容忍限度也越来越高。

一般认为，竞争法具有公权力属性，其价值取向是公平分配市场利益。西方政治学和经济学的传统观念反映在竞争法领域，当且仅当竞争秩序混乱到一定程度的时候，才需要公权力介入救济。也就是说，法律对于竞争秩序受到破坏会有一定的容忍度，超过这个容忍度才需要法律的介入。从这个意义上讲，在混淆理论下，混淆之虞本身就体现了市场利益分配的不公平性，混淆之虞的阈值可以理解为公权力介入的临界点，也是自由竞争行为损害公共利益的临界点。混淆之虞的判断标准，便是超出竞争秩序破坏容忍度的判断标准。而从经济学理论的社会成本角度看，对商标侵权的认定还需要考虑社会成本，过高的社会成本下便不支持商标侵权救济。22

对公权力介入微观经济活动的临界点的判断，以及基于社会成本考虑而对商标侵权容忍度的判断，直接是一个基于价值判断的法律问题，而非事实问题，上文所提到的对实际混淆比例的歧见，似乎也就不存在强烈的内部逻辑冲突。历史地看，在某种意义上可以说，商标法律制度是从竞争法律制度中抽离和独立出来的类型化的市场混淆行为中的最典型的制度。23竞争法意义下市场经营者享有的权利并不是一种绝对性的权利。可见，在混淆理论下，混淆之虞更容易得到解释。

（二）财产权理论下的混淆之虞：探索权利的边界

财产权的理念强调支配权的对世性，有权利必有救济，所以在财产权理论下，很难解释对侵权的容忍度问题，混淆之虞并不能在这种意义上得到很好的解释。商标这种社会现象，从欧洲中世纪的所有权标识（也称商人标识）和管制性标识（也称生产者标识，指示来源或生产者），24到1632年英国枢密院在一份“禁止纺织品欺诈”的文告中建立“商标是商誉的符号”这一理念，25现代意义上的商标进一步发展成为商誉的象征。财产权理论下对商标权的侵权，本质上是对以表征商誉为主的商标经济功能的损害。然而，商标权毕竟并不是像物权一样的绝对权，商标权随着商标的使用而动态变化，忽大忽小，还伴随着先用权、合理使用等对商标权的制度性限缩，混淆之虞的判断价值就在于判断在市场上到底有没有发生对商标经济功能的损害。

由于商标权的权利边界是动态变化的，随着商标使用范围和市场影响力的变化，同样的行为，在某个时间不构成侵权，而另一个时间就可能侵权，反过来也一样。这符合商标权的本质和现实。从侵权责任法的理论看，商标侵权的成立要求加害行为和损害后果同时出现。在商标侵权争议中，被告实施的加害行为为使用商标的行为，加害行为导致的损害后果是破坏原告商标表征商誉的功能。原告财产权的边界是其商标在市场上的商誉边界，被告加害行为会形成被告商誉的边界。当被告加害行为形成的被告商誉的边界延伸到原告商誉的边界，原告商标的经济功能便被破坏，损害后果便发生了，商标法意义上的混淆之虞就出现了，商标侵权就成立。

因此，如果从财产权的角度进行解释，混淆之虞既是对原告财产权边界的探索，也是对被告行为引发的市场反应（即损害后果）的查明。混淆之虞既有界定权利边界的功能，也有判断侵权情节与后果的功能，似更偏重事实属性。简而言之，财产权理论下对混淆之虞的容忍度，通过商标权边界的方式得到解释，而这个边界，也是损害结果发生的边界，权利和损害结果成为混淆之虞的一体两面。

（三）对两者的比较

竞争法超越传统民法的单纯侵权性质的规定，以保护竞争秩序、竞争利益和公众利益为价值取向，救济目的在于实现正常良性竞争秩序的修复。26而财产权的价值取向是保障权利人不受妨碍地行使权利，通常以排除妨碍为救济手段，实现权利人恢复对权利客体的控制。在这两个不同的价值取向下，对于前者而言，混淆之虞在法律上的价值就是判断竞争秩序被破坏的程度，并消除被告不正当地获得的竞争优势。而对于后者而言，混淆之虞的判断价值，在于探索合法权利和不法行为的边界，救济目的在于修复商标权被损害的经济功能。

值得特别注意的是，竞争法是在以平等保护为价值取向的民商法的救济无能为力之处，通过对不同主体权利义务的重新配置，以实现市场主体利益达到新的平衡。27因此，竞争法本带有财产权兜底性救济的色彩。而商标权的发展则似乎反其道而行之，商标财产权似乎是在对商标的竞争性权利保护不足的情况下而产生并成为主流。但从商标侵权理论发展看，从英国普通法以消费者为中心的欺诈理论，此后视线转移到以经营者之间竞争秩序为中心的混淆理论，再转移到以权利人为中心的财产权理论，符合人类从现象到本质的螺旋式上升认知规律，也反映了从人文主义向资本主义过渡的历史流变。

但是，从社会行政管理的角度，不以使用作为权利产生前提的注册制成为全球实践中的主要潮流，意味着财产权理论在与建立在商标使用基础上的混淆理论的竞争中更多地占据优势，在理论和立法上，财产权的趋势明显成为主流趋势。因此，在财产权的理论框架下对混淆之虞进行反思和重新构建，就更显必要性和迫切性。但注册制本质上只是给注册者一种受撤销制度约束的有限的先用权，其给权利人预留的商标未来使用空间问题，以及上述商标侵权判断的动态变化，本质上是法律将市场的风险分别分配给权利人（允许他人在权利人的市场外使用）和使用人（侵权风险）。从这个角度而言，注册制并非商标财产权的表征，而是一种行政管理工具和法律技术。如本文第一部分所述，真正构成商标财产权表征的，是混淆理论面纱下的混淆内涵的不断扩张，乃至于出现了商标权只是借助保护财产权的路径（手段）去维护市场划分秩序的苗头。这一点可能也是商标权理论的一个内在悖论，反映了法学理论和社会现实在商标这种社会现象下所体现的张力，提示我们进一步认知商标现象，创设更好的制度，进行更好的理论诠释。

三、从认知心理学角度看混淆之虞的本质

如果说上文关于财产权理论下对混淆之虞本质的认定，还带有纯粹理论推导的色彩，那么我们有必要以更加接近实证科学的角度对此进一步检验。认知心理学就是一个很好的检验手段。

基于商标与商誉的关系，以及商誉的本质28，有学者认为，商标的本质是通过人类感觉器官感知以符号形态存在的信息，是对特定消费者群体对商标心理认知的概括。29商标纯属存在于消费者心目中的财产，本质上属于心理或思维的。商标只是在被消费者视为产源标记的意义上存在。商标能否真正发挥作用取决于消费者心理，而商标法所禁止的就是可能导致混淆、误认、欺诈、淡化的行为，其认定也取决于消费者或相关公众的认知。30

因此，可以说，商标在客观意义上是一个符号，通过经营者的经营活动将该符号的意义作用于消费者，并通过消费者的主观感受体现商标所代表的商誉等无形财产。因此，商标权本质上是一种由注册者提出请求、消费者最终确认的基于主观心理的财产，商标法也是建立在消费者的心理认知机制的基础上。商标作为一种市场语言，无论是其媒介功能、促销功能还是彰显个性功能，其产生价值的机制都是通过消费者心理认知。甚至可以说，消费者的认知心理，对认定商标权的范围和强度、混淆之虞的认定具有决定性意义，是商标侵权判断中的灵魂。

（一）混淆之虞是不特定个体差异性认知的集合

混淆之虞，是指消费者混淆产品来源或误认为其来源有与他人某种关联的极大可能性。由此可见，混淆之虞本质上就是作为消费者的个体对被控侵权人实施的行为所引起的主观心理认知状态。

从认知心理学角度看，人的心理认知机制都是相同的，可分为两个子系统：一是由机体的结构和功能构成的自然子系统（自然层次），二是受“社会－文化”因素影响的“意识－观念”子系统（观念层次）。31这与生命的自然属性和人的社会属性相对应。在自然层次上，个体在生物属性上的一致性，决定了每个人机体的工作程序是一致的，形成的结果大多也是一致的。但在观念层次上，由于个体的后天知识、经验、能力的千差万别，对同一对象就形成了差异性的认知感受。32这种认知上的一致性和差异性，共同构成个体认知的整体。而对商标混淆之虞的认知，就是不特定消费者个体认知的集合。微观个体的认知心理活动是差異性的、无组织的、分散的、变动不居的，甚至是混沌的，也因其难以逐个探知而使得不易证实或证伪，更不存在群体统一的认知结果。

认知心理学认为，视觉中事物外形所具有的意义要经由观念的作用才可引起情感反应，33因此，作为商誉的符号，在对商标的认知中，个体后天观念层次的作用就显得至关重要。可以说，人类认知的共性和个性，对混淆之虞的认定具有决定性意义。

人的认知机制的上述特征，就决定了我们在法律条文上去拟制一个“一般注意力”的“相关公众”的时候，如果缺乏对混淆之虞本质的认知，就无法在方法论上找到正确的认知方法，无法形成一套更加贴近人的认知机制的判断方法和标准。仅凭判案法官的认知，作为同样受人的认知机制约束的普通个体之一，其很难超越人的认知机制对法官个体的普遍约束而真正形成“相关公众”的认知，进而导致立法技术上设立的理想很难付诸实施，立法中规定的“相关公众”认知标准在个案中存在流于空谈的风险，预期的法律效果就可能只是一种善良美好的愿望。

（二）混淆之虞的局部必然性和商标权边界的变动性

如上文所述，混淆之虞是特定群体的消费者个体认知的集合。结合对商标和商誉本质的理解，可以发现，这个认知集合的边界，就构成了商标权中的禁止权的边界，同时也是商誉的边界、商标所标示产品市场的边界、消费者群体的边界。

基于个体认知的共性和差异性的关系，商标侵权中的混淆之虞，必然是消费者基于被控侵权人的商标使用行为，而导致一部分人存在混淆之虞，一部分不存这种认知，还有一部分可能根本没有考虑商标因素。34混淆之虞的部分存在，应该永远是市场中的客观真实。正常情况下，如果被告实施了法律规定的行为35，就不可能存在毫无混淆之虞的市场，也不可能存在百分之百完全混淆之虞的市场。

正因为混淆之虞只会且必然会部分地发生于市场，故以混淆之虞为判断依据的商标侵权也永远只能是对一种相对状态的判断。这一点与专利侵权存在本质区别。专利侵权判断可用图1表示。

从图1可见，专利侵权判断是物与物的对比，即被控侵权产品技术方案与原告专利技术方案的对比，这是一种普适性的事实，只要认定了被告实施技术方案的行为，就一定会得出侵权或不侵权的结论，这个结论可以适用于所有人，不因主体、时间不同而存在差异，可以称之为“绝对侵权”。而商标侵权判断中，由于混淆之虞本质上是不特定消费者个体的主观认知集合，该集合中的事实因人而异、因时而异、因案而异，不存在单一的普适真相，可以理解为是一种“相对侵权”。当面对同一个事实，有的法官认定为侵权而有的认为不侵权的时候，其实混淆之虞的状态并未发生改变，消费者并未因为法律上的结论不同而改变自己原本的认知状态，改变的只是依据法律和司法规则认定上的游移。这就是传统的对混淆之虞的拟制主体认知模式的内在悖论。

（三）混淆之虞量变条件下商标侵权判断的路径选择

现实中，市场上消费者的认知状态的变化只能是渐变，而不可能是在某个临界点突变。那么，混淆之虞的量变到质变的界限在哪里呢？传统的对混淆之虞的拟制主体认知模式必然带领我们要去寻找混淆之虞的从量变到质变的界限这样一个不可知的答案，去努力调查一个实际上无法查清的对象，因为现实中我们无法把“相关公众”的主观认知逐一查清，或者这么做的成本过高因而缺乏实用价值。但是，法律作为定分止争的工具，又不能對此无所作为，不能让商标侵权成为永远无法实际到达“彼岸”的罗生门。现行法律制度将混淆之虞拟制为法官认知的主观状态，算是寻找一个“价廉物美”的制度以解决现实问题的无奈之举，是从社会管理成本角度的技术性安排，立足于解决社会矛盾，而非反映事实本身。

从制度经济学角度考虑的价值取向，本不存在问题，但这不是商标侵权判断中唯一的价值取向，公平正义是其中更高层面的价值取向。正如罗尔斯所说，对于法律制度，“不管它们如何有效率和安排有序，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”。36公平正义不会凭空实现，当拟制主体的路径走不通的时候，不妨尝试通向公平正义的其他途径。

（四）小结

从认知心理学角度看，混淆之虞是不特定个体差异性认知的集合，这就决定了混淆之虞的局部必然性，以及由此导致以商誉为主要表征的商标权边界的变动性。混淆之虞的发生，本质上是重合的消费者群体在认知上发生了混淆，或者说，是被控侵权人的商誉边界伸进了商标权人的商誉边界。从这一点来讲，从认知心理学视角看到的混淆之虞，能够支持财产权理论下对混淆之虞的解释。

同时，这种解释体系也至少部分消解了多因素检测法下对消费者调查的困境：一是解决了少部分人认为混淆可以对抗大部分人认为不混淆的民主原则冲突问题37，在财产权理论上，这个问题就是侵权情节轻重的问题。二是从现有的拟制主体认知框架下的“成本－收益”的制度效益考量之外，提供了解决问题的新途径，详见下文。

四、客观事实标准和拟制主体认知标准对混淆之虞的判断

借助认知心理学在商标财产权框架下对混淆之虞的解释，为司法实践解决商标侵权判断中对混淆之虞的认定，提供了拟制主体认知框架下的“成本－收益”考量之外的另一个维度，那就是回归混淆之虞的客观事实本质属性，在更高的层面实现公平正义。

总体而言，对混淆之虞的事实认定有两条路径，一是现行的拟制主体标准，主要是法官通过拟制主体“相关公众”认定混淆之虞，并同时认定侵权。二是本文所主张的让混淆之虞回归客观事实属性，在此基础上通过司法规则尽量呈现和抵近该事实。

（一）混淆之虞属于商标侵权中的第二事实

对混淆之虞的判断，是一种对客观事实的判断，还是主观上对法律适用的判断，这一点在理论和实践中存在分歧。38而现行判断标准中所存在的核心问题，也是从这个分歧而导致的路径分野。本文认为，对商标侵权判断而言，混淆之虞属于典型的客观事实，而非主观的法律判断。

首先，从侵权责任法理论上讲，侵权包含两个层面的逻辑结构，一是责任是否成立的问题，主要考察加害行为与权益被侵害之间是否存在因果联系，属于第一层次的因果关系；二是责任范围的问题，主要考察加害行为与损害结果之间的因果联系，属于第二层次的因果关系。39而所谓损害，是从客观角度来看待的任何物质或精神利益的非自愿丧失40，混淆之虞作为商标侵权加害行为的一种损害结果，自然具有客观性。

其次，从商标侵权的本质看，混淆之虞是被告使用商标的客观行为在消费者群体中引发的对被告商品来源主观认知的集合状态。当混淆之虞达到某种程度时，消费者对商品来源的错误认知普遍发生，商标权人的商誉被不正当地借用，其市场利益受到损害。这种状态属于真实发生过的事件，且一经发生后便不可更改，其独立于法官的主观认知而存在，不以法官的意志为转移。因此，相对于法官对商标侵权的判断而言，混淆之虞属于客观事实范畴。或者可以说，消费者对被告行为的主观认知状态，便是法官进行商标侵权判断的客观事实依据。商标侵权的认定逻辑过程可用图2表示。

商标侵权的认定先依赖于第一事实：被告实施的客观行为，即加害行为；再基于第一事实而产生第二事实（消费者的混淆之虞认知状态集合），即损害结果。商标侵权的认定先依赖于第一事实，以及基于第一事实而产生的第二事实，法官根据第二事实是否存在，判断是否构成商标侵权。因此，混淆之虞属于法律事实中的状态事实，是基于每个不特定消费者产生的认知状态小事实集合而成的大事实，而非法律判断本身。商标侵权中的法律判断应该是对前述第一事实和第二事实的法律评价。比如，对于第一事实的评价，需要判断被控侵权人是否属于商标合理使用，对于第二事实的评价，需要判断混淆之虞的状态与被控侵权人使用商标行为之间的因果关联性。

第三，从立法逻辑看，中国《商标法》第五十七条列举了七项“侵犯注册商标专用权”的行为，如本文第一部分所述，该条第（一）（二）项均包括对混淆之虞的判断，可见此处立法上将被控侵权人实施特定行为导致混淆之虞在整体上作为当事人实施的行为，与销售侵权商品、伪造商标标识等行为并列。当事人的行为属于一种法律事实41，对该事实的判断属于事实判断。

最后，从判断主体上，混淆之虞是基于消费者个体的认知而作出的判断，而商标侵权的法律判断只能由法官作出。将混淆之虞作为法律判断，会造成判断主体上的逻辑混乱。案外人的主观认知状态，并非不能作为案件的法律事实。比如，《民法典》第一百四十九条规定的因第三人实施欺诈行为致使民事法律行为被撤销，其中第三人是否实施了欺诈，需要探讨该第三人的主观心理认知，但其欺诈行为可以成为民事法律行为撤销认定中的事实。

有学者认为，混淆之虞的判断既建立在事实基础上，又必须遵循法律和司法原则，具有混合属性。其理由是，是否有“相当数量”的消费者发生混淆误认，并非感官可以感受到的事实或状态，必然涉及价值判断，如对相当数量、近似、混淆误认等的判断，从而认为混淆之虞是同时涉及法律和事实的“不确定的法律概念”。42本文认为，前述观点实际上有一个隐含的前提，即现行商标侵权判断中的拟制主体认知规则，忽视了现实中的混淆之虞是分散的不特定的消费者个体差异性认知的集合，而非某个现实或拟制的单一主体作出的唯一判断。由于人的认知能力的局限性，混淆之虞的客观存在状态虽无法用感官感知，但并不能因此便可否定其客观性。无法用感官告知的客观事实非常多，比如太空中发生的一些事实，一个国家在特定时点的人口、经济数据等。43这些感官上无法直接感知的法律事实，可以采取事实推定等证据规则确定。

作为商标侵权判定中的第二事实，对混淆之虞的查明还应回到认定法律事实的规则。司法对法律事实予以认定的法律手段，包括审判程序规则、证据规则和法官个人的认知（心证，或称内心裁量），44也包括通过理性人等拟制主体的认知。但是，无论是法官心证，还是拟制主体的认知，都必须是基于客观法律事实。一方面，这些心证、认知都受法律事实的约束，而不能脱离事实而信马由缰；另一方面，形成这些心证、认知之前，必须穷尽法律手段充分完成对客观事实的收集和呈现，而不应仅仅出于效率等原因放弃对客观事实的追求。在这方面，中国法院判决中很少出现对这个问题的认定，而美国联邦上诉法院则明确认定混淆之虞是个事实问题。45

（二）混淆之虞的判断程序规则：以优势证据规则推定事实

混淆之虞状态的不确定性，属于法律规范中的发生与否存在尚不确定的或然性的可能事实。这类事实以可能、推定、不明确等面目出现，对法律效果的发生有重要意义，如物权人有权请求排除可能妨害物权的危险。46商标侵权的本质特征也符合此类法律事实的界定。

司法活动“以事实为依据”，就是不断探究案件事实真相的过程，要求司法裁判必須建立在客观真实的基础上。47这就要求法院应当努力做到法律事实与客观事实的一致，48强调认定法律事实的法律手段永远以绝对真理为追求目标，但基于人的认知能力有限性，因此也承认特定阶段的法律手段以及在特定个案中对法律事实的认定均永远具有相对性。49

这些对法律事实的司法价值取向，体现在商标侵权判断中，理当要求对混淆之虞的查明应尽量贴近市场的真实，尽量准确判断消费者群体认知的客观状态，最大限度实现对真实市场中消费者认知的“实然”状态的逼真模拟并努力以证据的形式呈现，而不应轻易停留在拟制主体下的法官认知状态，以免偏离消费者的市场真实。

那么，用什么的方法论去查明实际上混沌不清的混淆之虞呢？从认知科学的角度，有学者认为，基于人类认识能力的有限性，与自然科学领域的事实认定标准不同，司法对法律事实的查明不以事实真相为标准，而是基于价值选择设置相应的盖然性标准，即证明标准。当事实的证明达不到该标准时，则适用法定的证明责任规则，当事人承担举证不力的后果。50在这种司法证明模式下，司法追求的是高度盖然性下的推定事实，小概率事件在司法上可以推定为不存在的事实。这一点，对于识别混淆之虞具有重要意义。

在司法个案操作中，可以通过双方对抗性的举证和说理，根据对混淆之虞的肯定与否定的成分哪一方占优势的标准（优势证据标准），通过在充分的事实举证对抗基础上的优势证据规则，对事实作出肯定（认定）或者否定（不予认定）的评价。51根据这个原则认定的法律事实，虽然不能完全还原混淆之虞的实际情况，但比拟制主体认知标准会更接近客观事实。

认知论上的相对似真理论要求原告必须证明一半以上可能性，这个原则对原告非常不利，因为没有人知道关于某一事实的所有可能性。52因此，上文提到的“大多数”“相当数量”消费者、“较大可能性”、“比例达到50%”之说，司法证明模式如果采用推定事实的方式，姑且不论程序上的可操作性，仅从举证责任来讲，由于原告不可能获得那些身份不明的潜在消费者的认知数据，因此对原告不够公平，不适合用于混淆之虞的查明。

（三）拟制主体认知标准不适于对混淆之虞的判断

拟制是指一种法律上的不容反驳的推定或假定。法律拟制的重要价值取向是为了社会秩序而舍弃对“实事求是”的绝对追求。53法律上的拟制制度包括拟制事实和拟制主体。拟制事实通常以“视为”等形式出现，由法律明确规定，不可自由创设。混淆之虞显然不属于商标法或其他法律规定的拟制事实，因此，现行制度采取拟制主体“相关公众”的方式。

关于法律拟制的必要性，一般认为，一是由于人对客观事实的认识具有相对性、有限性，而社会对法律匡正秩序的要求却具有绝对性和紧迫性；二是由于法律规范是经验的而非规律的、应然的而非实然的，客观事实只是法律的基础和追求之一，法律的另一个更重要的基础是价值。上述两对矛盾，决定了法律拟制是不可替代的。54但具体到商标侵权领域，正如有学者所称的，司法实践对混淆之虞采取法官自由心证的主观判断方法，已难以为继，主要是裁判者对于消费者的认知未予以足够重视。

1.拟制主体规则违背混淆之虞的本质属性

拟制主体制度的目，是为了确定一个统一的认知标准，以完成对当事人的某种行为评价。其中比较常见的就是理性人的构建。个案中，法官通过获知理性人的内心状况并以之为参照，完成对行为人的评价。56比如《民法典》第一百七十二条所称“相对人有理由相信行为人有代理权”，第一千零二十五条所称“对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务”，都需要以拟制的理性人角度进行判断。

而混淆之虞这个法律事实之有无，恰恰就在于客观事实上消费者认知的分散性、差异性、动态性、隐蔽性而形成的混淆之虞的量变。法律上对混淆之虞这一事实进行认知判断的价值，在于承认这种分散性、差异性、动态性、隐蔽性的基础上，进一步确认是否存在客观事实上的量变导致法律判断上的质变发生。

因此，混淆之虞的判断，不在于确立一个认知标准，以便消除消费者认知上的差异性。恰恰相反，是要在尊重消费者差异性的基础上尽量还原混淆之虞的客观分布状态。从某种角度讲，消费者的差异性与混淆之虞的判断是同一事物不可分割的两面，彼此依存，正是消费者的差异性成就了混淆之虞判断的价值。因此，试图以理性人判断混淆之虞，存在内在的逻辑冲突。

另外，法律创设拟制主体的目的，往往在于通过探求拟制主体的心理认知状态，完成对拟制主体所代表的具体当事人的行为评价。而混淆之虞的判断，并非对案件特定当事人的评价，而是对不特定的分散的消费者主观认知状态的探求。从评价对象上，拟制主体制度与混淆之虞判断就是南辕北辙。因拟制主体的单一性认知，以及拟制主体的评价对象，使得拟制主体认知标准与混淆之虞的本质属性格格不入。

2.现行商标法律制度对拟制主体的构建未完成且存在扭曲

从认识论的角度看，通过拟制的理性人认识他人内心世界时，最终落实在具体理性人的认知图式上，其核心是理性人的知识结构和能力结构。而理性人的认知图式不是抽象的，而是需要根据个案法律关系确定一个非常具体的知识结构和能力结构。

因此，商标法律制度如果采取拟制主体认知标准，首先就应该在制度层面对理性人的知识结构和能力结构作出非常具体的规定，并且在个案中对所选择的理性人进行具体认知图式的构建。比如，专利制度中判断创造性所采用的拟制主体“所属技术领域的技术人员”，制度上对其认知图式的界定是：知晓申请日之前所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但不具有创造能力。57然而，现行商标制度中和司法实践中，对拟制主体“相关公众”的知识结构和能力结构并未进行实质性的构建，仅仅规定了“相关公众”的人群范围，而对其认知能力只是界定为“一般注意力”。除此之外，未对这个拟制主体的认知图式完成进一步构建。所以，在判决中我们只看到法官以“相关公众”的名义表达观点性的结论，但无法想象“相关公众”到底是怎样的人，更没有发现法官如何论证“相关公众”的认知过程。

拟制主体的认知图式确定后，其认知方法本应遵循认知心理学和社会心理学等科学规律，并由法官按照拟制主体的认知图式，依科学的认知方法得出结论。然而，恰恰相反，现有制度却对拟制主体的认知方法进行了具体规定，如商标近似判断中的整体比对和主要部分比对并重、隔离对比、考虑原告商标的显著性和知名度，商品类似判断中的对产品功能等因素的考虑，等等。这些规定貌似客观，但并无认知科学上的依据，实际上是要求拟制主体按照立法者的意图完成认知。

综上，在拟制主体构建上，现行制度对认知图式方面该补位而未补，而认知方式上应让位给认知心理学而未让，导致一个制度性扭曲的局面。现行制度未能为法官提供一个坚实可靠的科学的判断工具，这就必然导致现实中，在结案压力下，法官只好赤手空拳地凭着心证，动用自由裁量权判案，拟制主体“成为用来掩饰法官价值判断的东西”。

除此之外，现行商标法制度中的拟制主体制度还存在以下问题：

首先，拟制主体通常是以自然人为原型，因为只有自然人才存在认知科学意义上的认知问题。而商标制度中把生产者、销售者等经营者也列入“相关公众”的范畴，这类经营者多为公司等组织，不存在个体认知心理问题，不属于拟制主体范围。

其次，拟制的主体，应该是从法律地位相同或高度类似的现实主体集群中抽象、组合一些特质（如知识、认知能力等），形成一个虚拟的主体。这些特质应该是这个群体所具有的，而不能是从这个群体之外的其他群体身上移植过来的。而现行商标法制度中，“相关公众”不仅混杂着自然人和组织，而且消费者和经营者本就属于不同的“类”，在商标法律关系中具有不同的法律地位。试图把不同“类”的群体的特质组合在一起，不仅违背认知心理学的基本科学规律，也违背了法律拟制主体制度的初衷。

再次，即便都从自然人层面，消费者和经营者在个案商标的知识结构、能力结构上完全不在一个层次，经营者的行业知识更丰富，对相应商标的认知通常更专业、更全面，识别能力也更强，而消费者群体在这方面则普遍比经营者群体弱。消费者和经营者属于不同的群体，他们之间的差异并非简单的同一个群体中的个体性差异，而是因为他们在商标这种社会现象中所处的商业角色完全不同，在法律关系中也处于不同的地位，导致他们不具备同类型的知识结构和能力结构，无法强行把他们放在“相关公众”的单一拟制主体下凝聚他们的认知。

最后，拟制主体认知标准不符合消费者真实的认知形态。拟制主体认知标准难以准确反映商标权边界的变动性，难以准确反映混淆之虞的分散性、差异性、动态性、隐蔽性等本质特征，而是以一种缺乏理论灵活性和现实适应性的方式将其置于固定不变的状态。另外，商标近似、商品类似等多因素，是法官在拟制中需要考虑的因素，而对于消费者而言，其真实的认知形态并非对每个因素进行考察，根据这些因素一个个体验后得出一个理性人的结果，而是会最终出现一个完整的感受。

此外，如本文第一部分所述“爱民螺蛳粉案”所出现的情形，司法实践中也常暴露出拟制主体认知标准的缺陷。面对同样的基本事实（即原告商标权、被告行为），在没有引入新的事实，也没有引入新的理论的情况下，两个法院得出完全相反的结论，而且都是以“相关公众”名义做出认定。法律判断的迥异，似乎只是两个合议庭一念之差，制度上“相关公众”的影子无法在个案裁判中觅得。实践中，拟制主体认知标准失灵的例子远不止一案。

拟制主体认知标准在司法逻辑上的另一个困境是，虽然法官总是根据已经发生的事实来评判被告的行为，但从制度设计的性质上，应根据事实发生时的情境，通过拟制主体的眼睛和心灵作出判断。59而司法個案中，法官几乎都是在事件发生后，根据已经发生的事实进行判断，这样会导致认知心理学上的“后视偏差（HindsightBias）”60现象，削弱判断的准确性。

综上，混淆之虞是个因人而异的事实，不应该也没必要由一个虚拟的人给出一个统一的结论，不应该存在一个能够代表所有消费者认知的事实。商标侵权中的混淆之虞，不在于消费者心里怎么想，而在于有多少消费者这么想。混淆之虞的差异、分散、动态、隐蔽的状态本身就是应当尊重和追求的法律事实。目前的司法实践中，对于混淆之虞的客观事实属性基本采取了回避的态度，甚至“隔离对比”原则也形同虚设，一定程度上造成对混淆之虞的判断的高度主观性。

五、客观事实标准的具体构建

客观事实标准可以从本文下述几个方面进行具体构建，并以更接近客观事实为目标，通过当事人对抗式举证的方式查明混淆之虞事实，以完成对商标侵权问题的法律判断。

应该说明的是，受到人类认知能力的局限性，法律事实的查明，终究会在某个环节需要法官根据逻辑和经验确立认定客观事实的标准，以尽量抵近客观事实，这是司法解决争议的一种终极性的认知模式。但在司法对待法律事实的理念上，这一思路与在基础事实不明且未穷尽努力的情况下直接以拟制主体名义认定核心关键事实的做法，还是有本质区别。

总体而言，商标侵权判断的逻辑，应当将混淆之虞置于财产权理论框架下，根据其本质属性，遵循以被告的行为（在相同/类似商品上使用相同/近似商标）为第一事实，以第一事实导致的第二事实（即消费者的心理认知产生的混淆之虞集合状态）为核心事实依据，在此基础上完成商标侵权的判断逻辑。在这个大逻辑框架下，确立混淆之虞的法律事实地位，并通过现有的对法律事实的认定规则和手段，结合认知心理学的科学规律，完成整个判断过程。与传统拟制主体认知标准不同的是，这种办法不仅解决多因素检测法中的各因素权重随意性问题，关键是在价值取向上确认更符合混淆之虞本质的路径选择。

（一）影响混淆之虞认知集合状态的事实因素

混淆之虞的状态，是由具有决定性意义的若干事实相互作用的结果。因此，在无法直接查明混淆之虞状态的情况下，通过对这些决定性事实的查明，不仅有利于进一步抵近客观事实，而且也是实现从混淆之虞的量变转向司法判断的质变的必由之路。

1.双方市场的重合度：确定权利的边界

如上文所述，财产权理论下的商标权的边界是动态的，权利的大小取决于商誉所及的市场的大小，市场的边界就是权利的边界。

只有原被告商标都形成相应的市场消费群体，并引发市场上消费者的认知，才引发市场的重合，此时才有产生混淆之虞的群体存在。在典型的商标侵权争议中，原被告双方存在现实的市场重合度，是造成损害的前提条件。唯一的例外，就是为符合注册制的目的而预留给注册商标权人连续三年的不使用期间。这种例外情形因不涉及赔偿问题，故只需假设一个虚拟的市场重合度，即假设原告商标使用在与被告商品一样的商品上，且虚拟被告拟使用该商标的具体市场情形，从而在法律判断规则上将其转化为典型的商标侵权争议。

决定双方市场重合度的客观因素包括时间、地域、渠道、消费者群体、消费对象（商品类似）、销量等因素。这些因素均可以通过客观证据的形式描摹或再现。

2.双方重合市场中的原告核心消费群体是混淆之虞的主体

认知心理学认为，人们处理外来的刺激具有高度选择性，“视觉注意会优先选择视场中与工作记忆中保持的内容具有相同或相似的刺激表征”。61人们解释其通过感觉系统获得的刺激的方法，很大程度上取决于记忆中先前形成并储存的信息，即输入的新信息是根据先前的知识进行解释。

上述理论说明，在认定混淆之虞时，本质上是考察被告使用商标的行为能否刺激消费者记忆中对于原告商标形象的唤醒，并认为两者一致或关联。这个过程有两个步骤，一是唤醒，二是产生相同或关联的认知。

上述理论进一步说明，作为混淆之虞主体的消费者群体，应指包含于被告市场辐射范围的原告的核心消费群体，即对原告商标形成工作记忆的消费群体。原告的普通消费群体对原告商标未能形成工作记忆，被告的商标使用行为无法唤醒其对原告商标的认知，就不存在混淆之虞的问题。原告的核心消费群体的界定，实践中可以重复消费群体为作为最接近的群体，因为只有这部分消费群体才可能对原告商標形成工作记忆。

这一点，从常理也可以得知。消费者购物时，并非手上拿着原被告的商标对比着购物，而是凭着记忆中对原告商标的整体印象，再看原告商标的整体形象与眼前被告使用商标的行为给其造成的形象相吻合。这也是法律上所规定的“隔离对比”原则的合理性和重要性。

假设核心消费群体的范围可用图3表示。原告为汽车厂商并拥有“光明”牌汽车，享有的商誉范围即市场范围为包含A点的圆圈。被告生产“光亮”牌摩托车，其市场范围为图3中的椭圆形圆圈。判断被告行为造成的侵权之虞应考察两者交叉市场中的阴影椭圆部分的群体，即原告的核心消费者群体。其他群体对于判断混淆之虞是否存在没有意义。

实务中，对上述核心消费者群体的界定，可以通过原被告双方举证为该群体特征画像，特征画像因素包括年龄、性别、相关知识结构等自然因素，以及购买目的、购买途径等因素。

3.原告核心消费群体所在市场分别占原告和被告市场比例

由于混淆之虞其实是建立在市场概率基础上，因此，核心消费群体所在市场需要有一定的量，在概率判断上才有价值。原告核心消费群体所在市场分别占原告和被告市场比例，对判断是否混淆之虞的概率基数是否存在具有价值，如果只是微不足道的比例，就可直接认定不存在混淆之虞。

（二）以优势证据原则认定混淆之虞概率

认定存在一定比重的重合市场，只是表明混淆之虞的主体和市场基础存在，混淆之虞具备了前提条件。在此基础上，还需认定重合部分市场的混淆之虞认知概率是否超过50%，以及混淆之虞认知与被告使用商标的特定行为之间的因果关系概率是否超过50%。

之所以以50%为标志，一是在原被告的事实对抗中，优胜方往往推定具有50%以上的正确概率，二是从概率的角度，小概率事件可以认为不会发生的事件，大概率事件可以认为是可以频繁发生的事件。

1.重合部分市场的混淆之虞认知概率是否超过50%

在双方存在市场重合度的情况下，需要判断重合市场的认知集合中产生混淆之虞认知的概率是否超过50%，如超过，则可认定混淆之虞的事实成立。

判断这个概率，可以从认知心理学的角度，对标识的近似程度、交易方式和习惯决定的注意力、交易环境中非商标因素对混淆之虞的强化或弱化效应、是否属于合理使用等因素进行判断。

原被告应当就上述因素发表观点、举证，法官根据优势证据原则，结合自身经验和常理，并通过心证，以获得优势的一方取胜，从而判断混淆之虞认知的概率是否超过50%。

2.混淆之虞与被告使用商标的特定行为之间的因果关系概率是否超过50%

商标虽然表征商誉，但不能反过来说商誉只能通过商标来表征。识别商品的来源，并非只有商标一途，很多交易模式下消费者并不根据商标确认商品来源。因此，认定重合部分市场的混淆之虞认知概率超过50%的情况下，还需要考虑混淆之虞认知与被告行为之间的因果关系。

考察混淆之虞与被告使用商标的特定行为之间的因果关系概率，实际上就是考虑现实的交易环境中非商标因素和商标因素对混淆之虞的贡献比重。个案可以模拟在现实的市场中，假设在所有市场视觉要素中去除被告使用的涉案商标，导致混淆之虞的概率是否显著降低。或者假设被告商品与原告商品其他市场识别性视觉要素完全不一样，仅存在被告使用商标这一视觉要素的情况下，混淆之虞的概率是否无显著变化。

法官仍然根据优势证据原则，结合自身经验和常理，并通过心证，以获得优势的一方取胜。

3.混淆之虞事实最终认定的三要件法

综上所述，通过事实调查和根据证据规则所做的判断，如果双方重合市场中的原告核心消费群体所代表的市场具有概率判断意义上的体量、重合部分市场的混淆之虞认知概率超过50%、混淆之虞与被告使用商标的特定行为之间的因果关系概率超过50%这三个要件同时具备，即可认定混淆之虞事实存在。任何一个条件不具备，则认定混淆之虞事实不存在。

该三要件可以简称为市场重合度要件、混淆认知概率要件、因果关系要件。三要件法可用图4表示。

在上图中，横轴代表三要件中的双方市场重合度，混淆认知概率、因果关系叠加后合并为混淆程度，以纵轴表示。通过原被告就三要件的成立与否发表观点、举证，法官根据优势证据原则，结合自身经验和常理，并通过心证，认为达到原告优胜点A时，则混淆之虞成立。

当事人对抗态势下的事实推定模式，已经在美国商标侵权案件审理中广为实践。如果原告以优势证据证明被告的商品造成了消费者混淆，法院可以发出要求被告停止使用相关标识的命令，并判定民事损害赔偿。63比如在1963年美国纽约南区联邦地区法院审理的ZippoManufacturingCo.诉RogersImports，Inc.案件中，原告采取消费者调查的形式提供混淆证据，法官认为，产生混淆之虞的消费者数量是能正确识别出被告Rogers打火机数量的2.5倍，该事实即可以证明Zippo打火机和Rogers打火机“多半”会被混淆。64虽然该案并非典型的商标侵权案，而是聚焦于产品外形，但从消费者混淆之虞的角度，与商标侵权案的逻辑基本类似。

六、结语

对混淆之虞的认定，在商标侵权判断中具有核心地位。而对其客观事实属性的认定，是目前的理论和实践所忽视的，并导致了从制度到司法实践中的一系列问题。从混淆之虞的本质属性上正本清源，是从根本上解决这些问题的钥匙。

现行的拟制主体认知标准，虽然在操作上简单易行，但损害了商标法制度的正义性。本文主张的客观事实标准，更好地贴近混淆之虞的本质属性，并通过当事人对市场重合度要件、混淆认知概率要件、因果关系要件的对抗性举证和说理，让法官通过优势证据规则确认混淆之虞是否存在。这样构建的判断规则，让混淆之虞回归其客观事实属性，让法官回歸其中立裁判者属性，让当事人充分行使举证权利，并且不会过多地额外增加诉讼负担。

客观事实标准虽然不能完全排除多因素检测法的拟制主体认知标准下法官个人主观的认知，但是，因为客观事实标准选择了价值取向明晰的影响因素权重，同时又设立了可操作性的程序标准，这样就向着商标权侵权的本质更推进了一步。当然，对客观事实标准中的三要件，还需要从理论上进一步总结归纳，从实践上进一步理顺操作性规则，以实现司法技术上的进一步精细化操作。