论我国知识产权确权与保护冲突规范的不足与完善

马忠法 许子昀

关键词：涉外知识产权民事纠纷；知识产权确权与保护；被请求保护地

一、引言

19世纪以来，科学技术的突飞猛进和国际市场的广泛扩张进一步深化了知识产权和国际贸易之间的互动和联系。尽管如此，各国、各地区在经济、政治、文化以及科学技术等方面的发展却仍然存在较大的差异，故而各国、各地区的知识产权规则之间亦呈现出了显著的差异。在这种情况下，各国之间的知识产权法律冲突问题逐渐凸显。近年来，中国的对外开放格局更为广阔，国际贸易不断扩张、国际交往逐步深化，国内各级法院处理的涉外知识产权民事案件数量也急速上升，因此，解决涉外知识产权民事关系的法律适用问题是处理此类案件的首要步骤。知识产权被视为一类特殊的民事权利，其保护事项涵盖权利内容与侵权责任，权利内容包括权利的成立、生效、维持、排他范围、限制和有效期等，侵权责任包括归责原则、禁令救济和损害赔偿等。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）的第48、49条和第50条是我国确定涉外知识产权民事案件法律适用的主要冲突规范，其中第48条和50条是涉外知识产权确权与保护相关的冲突规范。根据第48条和第50条的规定，被请求保护地法（lexlociprotectionis）是有关确定知识产权归属、内容和认定知识产权侵权责任的涉外民事案件中最为主要的准据法。但长期以来，“被请求保护地”未被明确释义，第50条的适用顺序较为模糊且存在公平性上的问题，这些因素都增加了相关案件审理的不确定性。在当前的司法实践中，司法机关对“被请求保护地”认定逻辑混乱，对第50条的适用顺序存在混淆。因此追踪被请求保护地的语源与发展路径，并明确阐释“被请求保护地”的含义和认定标准极为必要，此外《法律适用法》第50条的规则也亟待明确和完善。

一、“被请求保护地”的语源、释义和认定标准

由于知识产权具有严格的地域性，所以在国际私法领域，被请求保护地法作为涉外知识产权确权和保护关系的准据法已经得到各国普遍认可。“被请求保护地”的法律概念自《伯尔尼公约》第5条第2款中“被要求给予保护的国家”（thecountrywhereprotectionisclaimed）的表述演变而来，随后被越来越多的国家纳入国内法，作为选择涉外知识产权确权与保护案件准据法的重要连接点使用。对国际公约、国内法中相关概念进行释义，探析“被请求保护地”作为知识产权冲突规范重要连接点的缘起和目的，对于明确“被请求保护地”之法律概念和认定标准具有重要的价值和意义。

（一）“被请求保护地”的语源

《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第5条第2款规定：“享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此，除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给予保护的国家的法律规定。”1“被请求保护地”一词来源于该规则中“被要求给以保护的国家”之表述，“被要求给以保护的国家”的英文原文表述为“thecountrywhereprotectionisclaimed”。2尽管《伯尔尼公约》第5条第2款并非冲突规范，但出于一般立法技术的考虑，法律文本之间的相同概念应尽可能具有一致含义，故明确《伯尔尼公约》中“被要求给予保护的国家”的含义，对于阐明《法律适用法》中的“被请求保护地”的含义而言极为关键。从词语释义上来看，《剑桥词典》将“claim”释义为“主张；断言；要求；声索”，那么从文义解释上来看，“被要求给予保护的国家”的确定需要依据原告的主张或双方讼争的内容来决定。从《伯尔尼公约》的目的来看，其主要目的在于对各国著作权进行有效“保护”，并且对各国之间的“保护”进行充分“协调”。首先，由于知识产权具有严格的地域性特征，因此保护的基础在于知识产权在该地域内为有效知识产权，否则“保护”的目的难以实现。其次，倘若将“被要求给予保护的国家”直接理解为“原告提起确权和保护的知识产权诉讼的国家”也即“法院地”，那么该知识产权在法院地尚未申请保护或为无效知识产权，而原告诉请法院保护的是该国被告在第三国内侵犯的其有效知识产权。倘若将保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由法院地法决定，则代表着一国的知识产权法在另一国要产生过于广泛的域外效力，这实际上会对另一国的公共政策产生威胁，这也并不符合《伯尔尼公约》对著作权保护进行“协调”的目的和宗旨。根据条约整体解释的方法来看，首先，由于上下文都出现了“起源国”之表述，因此“被要求给以保护的国家”与“起源国”是严格区分的两个概念。其次，第5条第2款的上下文提及了著作权的自动保护原则和独立保护原则，实际上权利人的著作权依公约能够受到多国法律的保护，故而综合第5条第2款的上下文理解，在诸多权利保护国之中，“被要求给予保护的国家”应当为权利人在其皆享有著作权的数国之中提出保护和权利主张的该著作权所在国。故而，《伯尔尼公约》中“被要求给予保护的国家”应被理解为权利人提出保护和权利主张或双方讼争的著作权之有效国。

当然，不仅是国际条约，某些国家和地区亦在其国内法、区际法中纳入了“被请求保护地”的概念与表述，故而此类国家和地区之相关规定也具有一定的参考意义。例如1987年《瑞士国际私法》第110条规定了涉外知识产权确权与保护案件的法律适用，3规定知识产权受“被寻求知识产权保护的国家”之法律的支配。“被寻求知识产权保护的国家”在《瑞士国际私法》第110条中的原文表述为“thestateinwhichprotectionoftheintellectualpropertyissought”。4《剑桥词典》将“seek”的释义为“寻找、寻求（尤指非物质的东西）”，综合该概念的文义表述，“寻求知识产权保护的国家”应指代原告所訴请、寻求保护的知识产权所在国，该释义区别于“原告提起知识产权诉讼的国家”，实际上，即便表述存在细微差别，毫无疑问，瑞士涉外知识产权确权与保护的冲突规范以“被请求保护地”为连接点。但是，由于冲突规范始终难以完全解决涉外法律关系中的所有问题，因为涉外法律关系中的问题始终是具备高度复杂性的，故而《瑞士国际私法》又在第十五条确定了一项“例外条款”，依据该特殊条款，倘若案件与《瑞士国际私法》指定的法律仅有松散的联系，而与另一法律却具有更密切的联系，则应当作为例外，不适用本法所指定的法律。51979年《匈牙利国际私法》第19条中规定了涉外著作权案件的法律适用依“被请求保护的国家的法律”为准据法，6但是匈牙利关于工业产权的冲突法规范则是以“权利来源地”作为连接点，7对于专利权利之保护，该法第20条规定以“专利证发生地”或“专利申请地”作为冲突规范之连接点。

（二）“被请求保护地”作为知识产权冲突规范连接点的发展

在知识产权制度的早期发展阶段，大多数国家的知识产权法仅保护本国的智力成果和知识产品，而非本国的智力成果和知识产品就不能够享受同等的法律保护。如1790年美国联邦《版权法》仅保护美国公民或居民创作的作品。8在“惠顿诉彼得案”的裁決中，最高法院明确将外国作品排除在美国联邦《版权法》的保护范围之外。在工业产权方面，多数国家的法律也都规定，唯有在本国设有居所（主要营业场所）的外国人方有权在该国申请专利和商标，如日本《专利法》第8条之规定。9因此目前也有一些国家会将“权利登记地”或“权利注册地”作为涉外知识产权案件准据法选择的连接点。如《匈牙利国际私法》第20条将专利证发生或专利申请地作为知识产权冲突规范的连接点。还有一些国家则在知识产权法律适用问题上以“权利来源地法”为准据法。如《葡萄牙民法典》第48条规定，著作权适用于作品首次发表地国家的法律。

实际上，在他国使用该种知识产品或智力成果的行为在理论上应当受到来源国法的限制，也即某特定国家或地区的知识产权保护规范具有一定的域外效力。11一国管辖权之域外效力并不基于外国的认可而产生，并且此种域外效力会因为该国的司法实践而实现，12以有效防止在来源国之外的知识产权侵权行为泛滥。知识产权法的域外效力能够为权利人的知识产权确权与保护提供法律依据，在各国知识产权保护合作力量不足的情况下是非常有必要的。随着时代的变迁和知识产权国际规则的演进，知识产权法的域外效力被越来越多的国家所承认和接受，也正因如此，知识产权的法律冲突问题愈发不可忽视。另一方面，此种域外效力也仍然是有所局限的，由于知识产权具有较强的公共政策属性，倘若一国的知识产权法在另一国具有的域外效力范围无限扩张，就会对另一国的公共政策产生威胁，因此一国知识产权法之域外效力仍会受到他国的主权和国内法规则的限制。

当侵权行为或者侵权人及其财产不在知识产权来源地，权利人就会面临维权困难的问题。在涉外知识产权确权和保护案件发生时，权利人势必会维护其在特定国家、特定地区内享有的有效的知识产权。针对涉及知识产权确权与保护的问题，特定国家和地域已经制定了相关法律规则。由于部分国家尊重其他国家的立法管辖权，致力于维护权利人的正当权益，并希望节约法律适用成本，因此在处理涉外知识产权确权与保护案件时，会适用权利人提出要求或指向的相关国家法律。正因为这些原因，“被请求保护地”作为知识产权冲突规范的连接点，正逐渐被更多的国际和国内知识产权立法所采纳。

（三）“被请求保护地”的释义和认定标准

“权利来源地”“权利注册地”“法院地”或“侵权行为地”都是与涉外知识产权确权与保护案件密切相关的地点。“权利来源地”实际上也即权利的最初有效地，专利权应为其最初取得地，商标权应为其最初登记地，著作权则为其最初发表地。当诉讼发生时，原告的主张必然依据或者指向其在某一个特定国家享有的权利，该权利只在其所属国领域内有效，而在其领域内也只有该国的法律可以规定其权利内容并且为该权利提供保护。“权利注册地”涉及的地点则更加广泛，为权利人注册知识产权的地点，不限于其“最初”注册的行为。“法院地”实际上也即诉讼的提起地。而“侵权行为地”则主要是被指控侵权的智力成果与知识成果之制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地以及侵权结果发生地。这些概念与“被请求保护地”可能会出现重合，但是“被请求保护地”的概念与上述概念并不相同，法律意义更是存在明显的区别，不能将“被请求保护地”直接认定为“权利来源地”“权利注册地”“法院地”抑或“侵权行为地”。

从国际条约、国内法中相关概念的解释出发，结合我国选择“被请求保护地”作为涉外知识产权案件选择准据法之连接点的立法宗旨来看，“被请求保护地”实际上应当被释义为“原告提请保护的知识产权有效地”或“原被告双方讼争之知识产权有效地”，而非原告提起诉讼请求的国家。具体而言，对“被请求保护地”的界定需要一套明确的流程和标准，也即该地被认定为“被请求保护地”需要具备两个关键要素，首先，原告诉请保护该特定领域、地区或国内的知识产权，其次，在该特定领域、地区或国内，该知识产权为有效知识产权，该地则为案件的“被请求保护地”。所以，“被请求保护地”的认定需要结合案情，基于原告的诉讼请求以及双方的诉讼争议内容和事实来具体确定。

二、“被请求保护地”在司法实践中的认定问题

根据我国《法律适用法》第48条和第50条之规定，“被请求保护地”是选择涉外知识产权确权与保护案件准据法的重要连接点，但是从当前司法实践中法院对“被请求保护地”的认定状况来看，法院认定“被请求保护地”的程序和推理逻辑存在错误的情况是广泛存在的。13此外，在特定的背景下，“被请求保护地”的可选择性已经被大大削弱。

（一）对“被请求保护地”的认定存在逻辑错误

从目前司法实践来看，诸多法院在审理涉外知识产权案件时，并未先行考虑法律适用问题。而且，在确定涉外知识产权案件的准据法时，对于《法律适用法》第48条及第50条规定中的“被请求保护地”的认定标准混乱、存在逻辑错误。在司法实践中，法院容易混淆“被请求保护地”与“权利注册地”“法院地”和“侵权行为地”的概念，还有部分法院并没有对“被请求保护地”进行明确认定，直接将中国法作为涉外知识产权确权与保护法律适用的准据法。因此，“被请求保护地”的释义和认定标准亟待进一步明确。

1.将“被请求保护地”认为是“权利注册地”

以“普拉达有限公司、佛山市南海区大萱潮牌服装商行侵害商标权纠纷案”14为例，其判决书中提及，法律与司法解释都没有规定“被请求保护地法律”究竟是何含义，表明目前司法实践中“被请求保护地”的认定标准不清，给司法实践带来了困难。由于本案双方当事人对上述实体事项均没有约定法律适用，法院认为本案商标系在中国申请注册，因此中国是商标权的原始国，中国法即为本案中的被请求保护地法。

一方面，从法官的判决来看，目前“被请求保护地”释义的不明确性已经给司法实践带来了较多的不确定性，也给法院适用涉外知识产权确权与保护冲突规范增加了现实性的困难和挑战。另一方面，从该判决的推理过程和推理结果来看，虽然法官挑选的准据法在适用结果上是正确的，但其推理的逻辑过程和程序却出现了错误，因为法院直接将“被请求保护地”的概念等同于“权利注册地”的概念，但是这两个概念在法律意义上是存在明确区别的。实际上“被请求保护地”的确认需要依据两个标准加以认定，也即原告诉请保护某一特定领域、地区或国内的知识产权，并且在该特定领域、地区或国内该知识产权为有效知识产权，该地点则为案件的“被请求保护地”。

2.将“被请求保护地”认为是“法院地”

以“安德阿镆有限公司、浦江县毅阳服装厂等侵害商标权纠纷案”为例，法院认为双方当事人未就法律适用进行约定，且原告在中华人民共和国境内提出涉案知识产权保护请求，故该案适用中华人民共和国法律作为准据法。15实际上，“被请求保护地”并非“原告提出保护请求地”，而是“原告诉请保护的知识产权有效地”，也即该连接点并非“原告提起该知识产权的讼争地”，而应是“原告请求保护其在何处的知识产权”，故而该案件中对“被请求保护地”的认定出现逻辑错误。类似的案件还有“罗伊视效动漫有限公司与黄兵兵著作权权属、侵权纠纷案”。该案判决书指出，原告罗伊动漫公司于中华人民共和国境内提出涉案知识产权保护请求，双方当事人亦未就法律适用作出选择，故应适用中华人民共和国法律作为解决争议的准据法。16可见，其同样将“被请求保护地”等同于“法院地”。“路易威登马利蒂、昆明湾鳄商贸有限公司等侵害商标权纠纷案”17中对“被请求保护地”的认定同样也是基于“原告于中华人民共和国境内提出涉案知识产权保护请求”，认为应当“以中华人民共和国法律作为处理本案商标侵权争议的准据法”。“罗伊视效动漫有限公司、蕲春县童趣玩具店侵害作品复制权纠纷案”中，法院认为“原告于中华人民共和国境内提出涉案知识产权保护请求，双方当事人亦未就法律适用作出选择，故本案应适用中华人民共和国法律作为解决争议的准据法。”18因此，法院也是将原告“提出知识产权保护请求地”作为了“被请求保护地”，实际上是将“被请求保护地”与“法院地”等同化了。

还有一些案例中，法院未对“被请求保护地”的认定过程进行推理，直接在判决中认定中国法为案件被请求保护地法，如“艾斯利贝克戴维斯有限公司、娱乐壹英国有限公司等侵害其他著作财产权纠纷案”中，法院直接指出“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，故中华人民共和国法律应作为处理本案争议的准据法。”还有一些涉外知识产权案件也同样未对“被请求保护地”进行明确认定，仅模糊地提及由于案件适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律，因此案件适用中华人民共和国法律。相关案例如“百特威有限公司与泾河新城帝晶百货店侵害商标权纠纷案”19“阿迪达斯有限公司、广州力龙货运代理有限公司等侵害商标权纠纷案”20“安格洛联营公司、彭春梅侵害商标权纠纷案”21和“罗伊视效动漫有限公司、安陆市大熊超市著作权权属、侵权纠纷案”22等等。

3.将“被请求保护地”认为是“侵权行为地”

以“高雅德圣奥诺雷股份有限公司、朱玉虽侵害商标权纠纷案”为例，判决书中指出：“本案被诉侵权行为发生地在我国领域内，即被请求保护地为我国领域内，故应以我国法律作为本案准据法。”23可见其将“被请求保护地”简单等同于“侵权行为地”。

权利人基于自身权利保护最大化的考虑，确实更容易选择在“侵权行为地”提起诉讼并且请求保护该地已经注册或登记的知识产权，因此在司法实践中，“被请求保护地”的确会与“侵权行为地”和“法院地”重合，但是，如果侵權结果也发生在法院地之外的其他国家或地区，那么“侵权行为地”就会有多个，而依据具体案件的不同，权利人可能仅提请其中几个国家或地区内的知识产权确权和保护，因此实际上“被请求保护地”与“侵权行为地”是不能完全一一对应的。而且我国《法律适用法》第48条和第50条的规定具有重要的现实意义，《法律适用法》设定涉外知识产权确权与保护案件主要适用被请求保护地法，也同时规定了权利双方的有限意思自治规则，也即允许双方合意选择“法院地法”规则，一方面是出于对法院查明外国法的诉讼成本和案件审理效率的考虑，另一方面也是基于这两个连接点与涉外知识产权确权与保护案件特点的适配性极高。

（二）“被请求保护地”在特定情境下的可选择性被淡化

“被请求保护地”实为原告提请保护的知识产权有效地或原被告双方讼争之知识产权有效地，“被请求保护地”的认定也需要结合案情，基于原告的诉讼请求以及双方的诉讼争议内容和事实来具体确定。但是基于原告争取诉讼利益最大化的思路，目前的“被请求保护地”在大多数情况下已经被特定化了，原告的可选择性已经被大大冲淡。

1.将“被请求保护地”作为重要连接点的立法目的

我国《法律适用法》将“被请求保护地”作为涉外知识产权确权与保护冲突规范重要的连接点无疑是经过慎重考虑的。考究其选择该连接点的立法目的和宗旨，首先，在涉外知识产权案件审理过程中，“被请求保护地”的认定与原告具体的诉讼请求紧密相关，因此适用被请求保护地法体现了对权利人或原告法律选择的尊重。“被请求保护地”是由原告根据自身的具体情况来选择的，当然原告亦可以在不同被请求保护地法之间权衡，选择适用其权益能够得到最大程度保护的法律规则，被请求保护地法作为知识产权冲突规范最重要的准据法也是出于对权利人权利保护的需要。其次，适用被请求保护地法实际上也是出于对其他国家立法管辖权的尊重。我国将被请求保护地法作为涉外知识产权案件主要准据法，实际上保证了对来源地不同的知识产品和智力成果在保护水平和程度上的一致性，大幅提升了司法的公正性。再次，适用被请求保护地法也是对司法裁判中各方法律查明和诉讼成本的节约，在连接点与涉外知识产权确权和保护案件紧密关联的同时，最大程度上减少了各方的诉累和成本。这也是出于法经济学的考量，当然在很大程度上是为了消除法律适用司法实践的不确定性。

2.司法实践中“被请求保护地”已被特定化

法院的审理活动基于原告的起诉而启动，围绕原告的诉请而展开。从“被请求保护地”的释义和认定标准来看，由于“被请求保护地”的认定要依据原告的诉讼主张或双方的讼争内容来具体界定，权利人或案件的原告对“被请求保护地”享有选择权。但基于诉讼利益最大化的考虑，24原告往往会选择在其知识产权的有效地和侵权行为的发生地提起诉讼，这也导致了当前“被请求保护地”已经在很大程度上被特定化了。那么理所当然的结果是“被请求保护地”在很大程度上会与“权利注册地”“侵权行为地”和“法院地”发生重合。此种重合会加剧司法实践中对“被请求保护地”认定的逻辑错误问题，也会掩盖“被请求保护地”作为知识产权确权与保护冲突规范主要连接点的立法本意。

从目前的司法实践来看，涉外知识产权确权与保护案件中，法院认定的“被请求保护地”基本是中国。如“章节四公司、深圳市兴棉贸易有限公司等侵害商标权纠纷案”中，法院认为因被请求保护地在中华人民共和国，本案原告选择适用中华人民共和国法律来处理本案所涉纠纷，故中华人民共和国法律应作为处理本案争议的准据法。25类似的案例还有“安格洛联营公司、厦门佑宾贸易有限公司侵害商标权纠纷案”26以及“罗伊视效动漫有限公司、佛山市亿为网络科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案”27等等。因此通过目前的司法实践，可以看出在大多数案件中“被请求保护地”已经在诉讼利益的指引下被固定化了，原告的可选择性已经被大大冲淡，并且这种固定化的趋势也会使得司法实践中部分法院直接在推理中将“被请求保护地”与“权利登记地”“权利注册地”“侵权行为地”和“法院地”认定等同化的情况更加常见。

三、《法律适用法》第50条相关问题分析

《法律适用法》第50条规定了知识产权侵权责任的法律适用问题。28然而，考虑到涉外知识产权侵权问题的特殊性，第50条在有限的意思自治原则和被请求保护地法的具体应用顺序上存在不明确的问题。并且在司法实践中，第50条和第44条的适用先后顺序也常被混淆，第50条规定的公平性、合理性以及具体实施效果仍有待检视。

（一）知识产权侵权纠纷法律适用的优先顺序存疑

首先是第50条的适用顺序问题。从目前的司法实践来看，法院在判决说理过程中，对于有限的意思自治和被请求保护地法适用之顺序上仍然存在问题。如“章节四公司、深圳市兴棉贸易有限公司等侵害商标权纠纷案”中，法院认为，被请求保护地在中华人民共和国，本案原告选择适用中华人民共和国法律来处理本案所涉纠纷，故中华人民共和国法律应作为处理本案争议的准据法。29实际上，仅当双方未达成选择法院地法的合意，才需要进一步确定被请求保护地法。

其次是《法律适用法》第50条和第44条的适用顺序问题，在司法实践中部分法院会依据第44条关于一般侵权的规定来确定涉外知识产权侵权问题的准据法。比如“高雅德圣奥诺雷股份有限公司、朱玉虽侵害商标权纠纷案”的判决文书中就提及由于案件被诉侵权行为发生地在中国领域之内，故应以我国法律作为本案准据法。30在“安徒生（上海）品牌管理有限公司与丹麦汉·克·安徒生国际集团儿童用品（中国）股份有限公司等其他不正当竞争纠纷案”中，法院确定准据法的推理过程缺乏准确性。法院认为，根据《法律适用法》第44条的规定，侵权责任适用侵权行为地法律，同时该法第50条也规定，知识产权的侵权责任适用被请求保护地法律。31法院将两个条款共同认定为知识产权侵权案件准据法确定的冲突规范，但是从立法意旨来看，《法律适用法》第50条是有关于知识产权侵权法律适用的特殊条款，基于特别法和一般法规定不一致时，应从特别法优于一般法的原则，实际上知识产权侵权案件应直接适用《法律适用法》第50条之规定。

另外，还有部分法院未事先进行法律选择，直接适用中国的法律来解决涉外知识产权侵权问题。如“诺基亚公司诉上海华勤通讯技术有限公司侵害发明专利权纠纷案”32，该案具有涉外因素，应当首先进行法律选择，根据当事人有限的意思自治和被请求保护地的认定来确定应予适用之准据法，但是法院直接适用中国的相关法律规定对案件进行裁判，这样的做法并不合适。

（二）存在效率和公平性上的问题

该规则在内容上也具备一定的局限性。第一，第50条规定了有限的意思自治原则，也即当事人可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。33该条规定了有限意思自治原则的立法意图在于实现单一准据法得以适用的简便性目标，主要是为了防止当事人基于合并多国知识产权侵权诉讼的目的，挑选能够获得最大侵权赔偿数额的法律，大大加剧了法院查明的成本。但是现实的问题是，各国知识产权实体法在知识产权的成立、效力、内容和侵权救济等方面的差异，双方当事人出于保护各自利益的考虑，往往很难达成选择适用法院地法的一致意見。另外，侵权是为法定之债，当事人的选择也难以事先达成，争议发生了之后，其选择同样也是困难的。因此，其在实践层面往往极其难以达到应然层面的预期效果。从司法实践来看，大多是依据原告选择法院地法来确定适用中国法，被告没有提出反对意见，但是实际上双方达成合意是一个困难的过程。

第二，该规则没有考虑到特殊市场环境下的具体情况。实际上，第50条考虑以原被告双方有限的意思自治原则为涉外知识产权侵权案件的准据法确定条件之一，也即双方可以共同选择法院地法的适用来解决案件争议。但是，第50条没有考虑到弱者和第三人利益保护的问题。实际上随着国际贸易的发展，大众市场合同已经变得非常常见。那么这亦代表着知识产品的权利人将凭借自身优势地位来设置格式合同的条款和争议案件适用的准据法，而相对处于弱势地位的消费者的可选择范围则非常局限，所以第50条冲突规范的设置仍然在公平性上存在争议。在涉外知识产权侵权纠纷的冲突规范中引入有限意思自治原则的同时，也应充分考虑对相对弱势方利益的平衡性保护。

四、完善我国知识产权确权与保护冲突规范的建议

随着国际贸易的飞速发展和互联网技术的日新月异，涉外知识产权的确权和保护案件数量激增。而由于目前知识产权确权与保护冲突规范尚存在不明确性和立法滞后性，加之部分法官对涉外民事关系法律适用规则运用尚不熟悉，目前的司法实践中，法院对涉外知识产权案件的审理仍然面临一定程度的挑战。因此需要明确“被请求保护地”的认定标准及其与相关连接点的具体区别，以增加司法实践的确定性，明确《法律适用法》第50条中有限意思自治原则和被请求保护地法的适用顺序，以及第50条和第44条的适用顺序，以化解第50条存在的公平性问题。

（一）明确“被请求保护地”的认定标准

在我国司法实践中，部分法院仅在裁判中提及了案件具有涉外因素。根据《法律适用法》第48条或第50条的规定，确定本案被请求保护地法律为中华人民共和国法律，但是对如何推导和认定被请求保护地为中国却未提只言片语。如“泰森集团有限公司、佛山市三水区白坭镇大群众家具店侵害商标权纠纷案”34“利惠公司、刘冰侵害商标权纠纷案”35以及“爱普儿株式会社、赵金龙等侵害商标权纠纷案”36。还有部分法院将“被请求保护地法”当做了“权利注册地法”“法院地法”和“侵权行为地法”，这种确定准据法的逻辑推理过程是错误的。而让法院对“被请求保护地”的认定陷入此种困境的最主要原因就是“被请求保护地”的释义和认定标准并不明确。因此，首先需要对“被请求保护地”进行释义，明确“被请求保护地”的认定标准。“被请求保护地”应当被释义为“原告提请保护的知识产权有效地”或“原被告双方讼争之知识产权有效地”，而非原告提起诉讼请求的国家。另外，认定“被请求保护地”需要考虑两个关键要素，首先原告诉请保护该特定领域、地区或国内的知识产权，其次在该特定领域、地区或国内该知识产权为有效知识产权。所以，“被请求保护地”的认定需要结合案情、基于原告的诉讼请求以及双方的诉讼争议内容和事实来进一步确定。“加拿大露露乐檬运动用品有限公司、丁雄毅侵害商标权纠纷案”37是对“被请求保护地”认定较为明确的典型案例之一，法院在判决中对“被请求保护地”认定的说理过程清晰明确，适用法律正确。其裁判文书提及：“原告于中华人民共和国境内申请商标注册并提出涉案知识产权保护请求，双方当事人没有对适用法律进行协商，故应以中华人民共和国法律作为处理本案商标侵权争议的准据法。”也即，实际上一方面法院确定了原告诉请保护的知识产权位于何处，并且确认其诉请保护的知识产权在我国境内有效，因此其明确了原告诉请保护或双方讼争的知识产权有效地为中国，进一步确认准据法为中国法。

其次，需要严格区分“被请求保护地”与“权利注册地”“法院地”和“侵权行为地”的概念，明确这些连接点之间不同的法律意义。《法律适用法》的规定之中都涉及这几个连接点，根据同一法律文本中对于相同概念应作出相同表述的规范性要求。可以看出“被请求保护地”与其他连接点概念存在区别，“被请求保护地”的确在具体涉外知识产权确权和保护案件中会与“权利注册地”“法院地”和“侵权行为地”发生重合，但是实际上这几者在法律意义上完全不相同。例如，甲公司的一款产品在日本专利局和俄罗斯联邦知识产权专利商标局分别获得了实用新型专利。乙公司在中國生产并销售这款拥有实用新型专利的产品，并且还将产品销售至俄罗斯。随后，甲公司在中国法院对乙公司提起诉讼，要求其保护甲公司在俄罗斯的实用新型专利权。考虑到此案由中国法院受理，且甲公司并未在中国申请该实用新型专利，中国在此案中仅为“法院地”，适用中国法作为法院地法。由于甲公司首次在日本获得该实用新型专利的授权，因此“权利来源地”为日本，相应的权利来源地法为日本法。对于侵权行为地法，它适用于被指控侵犯实用新型专利权的产品的制造、销售等行为的发生地，以及这些侵权行为造成的结果发生地。在此案例中，中国和俄罗斯均可视为“侵权行为地”，因此中国法和俄罗斯法都可作为侵权行为地法。而被请求保护地法是指被请求保护的知识产权有效的地方。由于该产品未在中国申请实用新型专利，且原告甲公司要求保护其在俄罗斯的专利权，所以“被请求保护地”为俄罗斯，因此适用俄罗斯法作为被请求保护地法。从这个案例中可以看出，在某些特定情境下，被请求保护地法可能与法院地法、权利来源地法或侵权行为地法相重合，但它们之间仍有本质区别。因此，可以通过出台司法解释的方式来阐明被请求保护地的释义以及认定标准，明确相关连接点之间法律意涵和意义的区别，提升涉外知识产权确权与保护案件中司法实践的确定性。

（二）对《法律适用法》第50条的完善建议

《法律适用法》第50条中，有限意思自治原则和被请求保护地法的适用顺序在表述上并不明确，但是双方应有先后之分。并且，从目前的司法实践来看，部分法院对于《法律适用法》第44条和第50条之间的适用顺序还是存在混淆。此外，第50条规定也存在着一些公平性争议，因此需要明确第50条两个连接点的选择适用顺序以及第50条和第44条的适用顺序，并且进一步通过规则的完善来化解第50条存在的公平性问题。

1.明确规则的适用顺序

一方面，根据《法律适用法》第50条冲突规范的文义表述，涉外知识产权侵权案件似乎既可以适用被请求保护地法律，也可以依当事人在侵权行为发生后的协议选择适用法院地法律，其看似是一个无条件的选择性冲突规范。但是，从涉外知识产权侵权案件的特点来看，涉外知识产权侵权问题的技术含量高、专业性强，目前涉外知识产权侵权案件类型分布不均、法律查明和调查取证难度都较大。因此结合第50条的立法目的来看，实际上法律规定可以适用有限的意思自治原则一方面是基于对权利人的保护，另一方面也是想要提升裁判的效率和司法实践的准确性和稳定性。因此，就第50条规定的有限的意思自治原则和被请求保护地法的选择来说，是有主次、先后之分的，也即应该首先根据尊重当事人的选择来确定是否适用法院地法，如果双方没有进行选择，则适用被请求保护地法，该条并非是无条件的选择性，因此，仍然可以通过司法解释来对二者之间适用的有限顺序予以明确，以防司法实践中出现混淆和逻辑推理错误的情况。

另一方面，司法实践中也存在对《法律适用法》第44条和第50条的适用顺序发生混淆的情况，实际上第50条是关于涉外知识产权侵权案件的特殊法条，而第44条仅是一般法条，根据特别法优于一般法的基本逻辑和原则，在涉外知识产权侵权案件中，第50条应当被优先适用，而不考虑第44条的适用，亦不考虑和第44条同时适用。特别是在特定的案件中，被请求保护地与侵权行为地可能并不相同，因此需要对第44条和第50条之间适用的优先顺序进行权衡。

2.增加特殊情况的适用标准和应对方式

实际上，由于知识产权国际贸易市场的极速扩张和飞速发展，知识产品的权利人很有可能凭借自身优势地位，通过预先设置格式合同条款、挑选争议案件适用的准据法，由于原被告双方大多难以达成现实的合意，但是法院在司法实践中往往选择尊重原告挑选准据法的意思表示，因此在特定的案件中相对处于弱势地位的消费者利益造成损害，所以对第50条冲突规范的完善仍然需要从提升公平性的角度进行考虑，也即应当针对特定的案件，对相对弱势方的利益进行平衡性的保护。

具体而言，在司法实践中，尤其在案件可能涉及到非补偿性、惩罚性或惩戒性损害赔偿的情形下，如果发现当事人选择适用法院地法规定的赔偿范围和标准明显超出侵权人惯常居所地国家法律或侵权行为地国家法律的規定，那么可以适用强制性规则和公共政策来应对原告挑选法律行为。不仅如此，应当注意的是不论在诉讼发生之前或者之后，权利人的法律选择或法律选择变更行为都不应影响第三人的利益。

五、结语

《法律适用法》第48条和第50条是用以确定涉外知识产权确权与保护准据法的冲突规范，从我国的司法实践情况来看，虽然“被请求保护地”作为涉外知识产权确权与保护冲突规范重要连接点的地位不言自明，但是各法院对于“被请求保护地”的认定标准却并未达成共识。因此第48条和第50条的冲突规范容易被司法机关错误地予以适用。而通过对“被请求保护地”之语源进行考察，对“被请求保护地”作为涉外知识产权准据法确定的重要连接点发展的历史路径进行追踪，加之进一步对国际、国内法规则中“被请求保护地”的释义进行考证和对比，可以明确“被请求保护地”实际上是“原告诉请保护之知识产权有效地”或“双方讼争的知识产权有效地”。在《法律适用法》的语境下，“被请求保护地”与“权利注册地”“法院地”和“侵权行为地”的法律概念是相互独立的，各连接点的法律意义也不相同。在具体的案件中，“被请求保护地”作为连接点，基于权利人追求诉讼利益最大化的现实性考虑，在指引准据法的选择方面会与这些连接点的指引产生相同的效果，即指向同一个国家的法律，但是指引结果相同不代表指引的路径和法律意义相同。因此，需要通过司法解释等手段明确“被请求保护地”的释义和认定标准，在司法实践中，也要关注原告的诉讼请求中请求保护的有效知识产权位于何处，并将“被请求保护地”和其他易混淆概念进行明确区分。此外，由于《法律适用法》第50条的表述类似于无条件的选择性冲突规范，可能导致司法实践中法院对其进行错误适用，并且司法实践中常对第44条和第50条之间的适用顺序产生混淆，因此可以从明确第50条两个连接点适用的先后顺序，从第44条和第50条的关系和立法位阶来阐明二者之间的优先适用顺序。此外，基于知识产权侵权问题的发展和案件的特殊性，在一些具体的情况下，要对第50条带来的公共性问题加以应对。对“被请求保护地”的释义和认定标准进行明确、对第50条的适用顺序进行区分并且针对第50条带来的公平性问题进行有效应对，无疑都将增强涉外知识产权确权和保护司法实践的确定性，大幅提升我国涉外知识产权确权和保护案件的审判水平和裁判质量。