政府购买养老服务主体法律关系研究

[摘要]主体法律关系是政府购买养老服务的焦点问题，形成公法关系说和私法关系说两种代表性观点。根据分离理论与双阶理论，论证我国政府购买养老服务主体法律关系可以分为决策阶段的行政法律关系和执行阶段的第三人利益合同法律关系。在此基础上，本文深入阐释两阶段之间的关系，并提出具体衔接协调的建议。

[关键词]政府购买养老服务；分离理论；行政法律关系；第三人利益合同

[中图分类号]D923.6      [文献标识码]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.02.002

一、实践难题：我国政府购买养老服务主体法律关系的争论

政府购买养老服务是政府与社会力量合作的典型模式和制度创新，旨在通过充分的市场竞争实现公共服务高质量供给。政府购买由传统的政府生产养老服务提供给老年人的“二元主体”转向服务提供者（政府）、服务生产者（社会力量）和服务接收者（老年人）“三元主体”。政府购买养老服务主体法律之间的关系是当前焦点问题，形成两种代表性观点：

（一）公法关系说

政府购买养老服务本质是国家公权力的行使，体现了较强的公法属性，包括两个核心法律关系：其一，政府与社会力量之间的公共服务合同；其二，政府与社会公众之间的公共服务给付。

从公共服务合同来看，国家为高效率履行公共服务供给职责，制度化地将社会力量吸纳到国家决策中，通过有机整合国家与社会，实现公共利益。社会力量是政府实现公共行政目标的代理者，公共服务合同属于行政合同。一方面，购买合同一方主体政府是公共服务的提供者，政府是国家行政权力的代表，具有提供普惠、优质养老服务的职责，这并不因提供方式的转变而削弱；政府始终承担规划购买养老服务项目、制定购买养老服务质量标准、确定购买养老服务承接方、监管购买养老服务合同履行等职责，这是国家公权力的体现。另一方面，公共服务合同以公共利益为宗旨，具体可以概括为合理利用公共资金、推动国家经济与社会政策、实现公共利益优先，若将政府购买主体法律关系看作纯粹的私法关系，政府完全等同于民事主体，则将导致政府采购宗旨的落空，公益性无从谈起；同时，养老服务的公共性和福利性使政府购买合同项目具有长期微利的特点，不能单靠意思自治来建立静态稳定的合作关系，而需要政府在合同关系发展过程中考量外部环境和公众需求的变化，并建立动态调整机制。

从公共服务给付来看，政府与公众之间的公共服务给付关系亦具有公共属性。政府购买养老服务的本质是手段革新和资源整合，不能因此克减、甚至放弃在该领域的责任，反而应当通过吸纳社会力量参与公共服务给付，提高公共服务质量和效率，满足广大人民群众日益增长的需求。当私人组织通过法律明确授权行使国家公权时，其具有公权主体地位，此时签订的合同性质为行政合同。[1]公共服务合同和公共服务供给皆属于公法法律关系，即行政法律关系。若政府购买养老服务发生争议，可以通过行政途径获得救济。

（二）私法关系说

政府购买养老服务的目的是通过引入竞争机制，提高公共服务供给的效率与质量。实现这一变革的前提是社会力量具有专业性和独立性，即承接养老服务的社会力量既不隶属于政府，也不是政府履行职能的工具。政府购买养老服务是民事合同缔结过程，政府与社会力量之间平等协商，约定双方权利义务关系、明确养老服务的内容、数量和质量要求、规定养老服务标准和违约责任承担等，建立合作关系。[2]政府购买养老服务合同是第三人利益合同，即双方当事人约定向第三人给付，由第三人直接取得权利的合同；按约定为第三人设定权利的一方为债权人，向第三人履行义务的一方为债务人，第三人不是合同当事人仅为受益人。

在实践中，养老服务的实际受益人一般是特定行政区域内有基本服务需求的老年人。在政府购买养老服务合同有效成立后，作为债务人的承接者应当按照合同规定的服务质量标准向社会公众履行义务，否则应当向社会公众和政府承担违约责任。政府对养老服务的给付始终承担第一位的责任，在第三人利益合同中承担质量保证义务，监督承接者提供服务的品质。[3]

二、理论阐释：分离理论视角下政府购买养老服务主体

分离理论提出公共服務的提供与生产相分离的观点，即公共服务提供是运用公权力作出决策、统筹资源、协调监督生产，保障公共服务质量与效率的过程。公共服务生产是具体将资源投入转化为产出的过程，政府是公共服务唯一合法的提供者，政府与各种社会力量皆可以成为公共服务的生产者。[4]分离理论为打破公共服务供给的政府垄断，实现公共服务生产多元化提供有力的理论支持，在行政法治中具体化为决策与执行的适度分离：政府负责制定政策、组织协调、探寻实现公共服务目标的最佳主体和途径，社会力量负责公共项目的具体执行和公共服务的生产。现代公共管理将分离理论转化为具体机制，推动政府购买公共服务从理论建构转化为社会实践。

（一）政府在公共服务中引入竞争机制，提高公共服务供给效率

传统政府是公共服务的唯一提供者和生产者，以期能弥补市场的缺陷，实现社会公正。但公共服务的政府垄断容易导致寻租和腐败，降低供给水平和质量。政府购买养老服务旨在通过市场机制引入与政府职能分解、转移、委托和授权，将公共服务生产交给社会力量承担，解决低效和浪费的问题，满足社会多元化的需求，实现从“大包大揽”的全能型政府向“有所为，有所不为”的有限职能政府转变。市场机制和效益导向是手段而非目的，是外在目标而非内在追求，政府购买养老服务的根本目标是人，即追求公共利益、凸显公民权利。

（二）政府购买中政府责任复杂化

传统行政理论中政府责任单一，即按照要求执行政策。现代政府赋予行政官员较大空间，使得责任问题复杂化。当我们讨论政府责任承担时，要考虑一系列标准，包括宪法和法律、公共利益、社会价值、成本效益等。与传统高度简化的政府责任相比，现代政府责任问题需要通过充分的公众参与、互动沟通、协调完善加以解决。[5]根本而言，政府购买养老服务的主体法律关系问题体现了政府治理方式的重大变革，从行政命令和指令性计划转变为合同治理，从强调社会控制转变为现代政府的组织协调；同时，政府购买养老服务承担特殊责任——培育市场主体。

我国社会养老服务起步晚且需求大，能够提供优质养老服务的市场主体力量不足。通过政府购买养老服务，推进管办分离，优化资源配置，建构开放竞争性环境，达到培育专业化养老服务组织的目标。上述复杂多元的政府责任是我们考量政府购买养老服务中主体法律关系的关键点。

三、对策建议：我国政府购买养老服务的主体法律关系

根据分离理论，在政府购买养老服务的过程中，购买决策与执行、公共服务供给与生产既相互分离，又互动联系，促使购买过程与政府职责复杂化，这是探讨政府购买养老服务主体法律关系的理论前提。

（一）双阶理论视角下我国政府购买养老服务主体法律关系

德国行政法学界提出双阶理论以解决政府购买公共服务主体法律关系问题。[6]政府购买行为可以分为两个阶段：

第一阶段是“决策”。政府根据法律规定、公共利益、经济效率决定是否采取购买的方式提供养老服务。如果决定政府购买养老服务，会严格依照法律规定的权限和程序决定具体由哪个组织成为承接主体。政府在决策阶段的角色是公权力的行使者，政府与承接者的法律关系呈现公法属性。如我国法律规定在招投标过程中出现权利侵害现象，应当通过行政救济手段维护自身权益。

第二阶段是“执行”。为养老服务生产，承接方作为独立的主体与政府签订合同，约定双方的权利义务。政府购买养老服务合同双方主体地位平等，属于民事合同，呈现私法属性。[7]

综上所述，政府与社会力量之间在决策阶段是行政法律关系，在执行阶段是民事合同法律关系；政府与公众在任何阶段至始至终是行政法律关系，承接主体与公众在决策阶段是第三人利益合同法律关系。

（二）我国政府购买养老服务合同性质与救济途径

双阶理论克服了长期以来对政府购买养老服务主体法律关系或公法或私法的片面解释，但是该理论尚需要进一步推进，以解决实践中的难题。

1.两阶段之间的法律关系如何把握

20世纪以来，法律社会化运动兴起，泾渭分明的公法与私法的界限被打破，出现了大量公法私法化、私法公法化的现象。从公法私法化来看，在政府购买养老服务领域，在传统行政命令和指令性计划的治理方式中，政府具有优位性、相对社会力量享有某些特权；现代公共治理用软法规制取代行政命令，行政权的内容、行使方式、行使条件均转化为合同条款，政府与承接主体均以购买合同条款规定的权利义务为依据展开活动。从私法公法化来看，在传统合同理论中意思自治的绝对地位在现代社会遭到削弱，政府购买公共服务合同以公共利益为宗旨，随着外部环境和公众需求不断调整，不能单靠意思自治建立静态合作关系。

一方面，政府将公共利益、社会价值转化为合同条款中的权利义务、质量要求、服务标准；另一方面，政府通过立法确定政府购买公共服务合同的底线要求、考核标准，并通过评估程序进行监督管理。因此，在两阶段的法律关系中，政府的监督管理贯穿整个过程，这与政府承担提供优质公共服务责任的角色相一致。

2.两阶段之间的法律关系如何衔接协调

其一，两阶段中救济的衔接与协调。人为地将原本统一的法律关系分成两个法律关系，将导致救济途径难以确定。在养老服务过程中，当作为消费者的老年人权益遭受侵害时，应当如何救济是一个实践难题。虽然从理论上讲，老年人作为第三人利益合同的受益人，在承接主体没有按照合同约定的服务质量标准履行义务时，可以依照民事救济途径向承接主体追究违约责任，但这无疑增加了老年人额外的负担。事实上，老年人处于相对弱势的地位，因精力、能力等的限制在公共服务中遭受侵权时很难通过民事途径获得救济。故而，在养老服务过程中，作为消费者的公众权益遭受侵害时应当通过行政途径获得救济：一方面，政府与公众在任何阶段至始至终是行政法律关系：另一方面，政府在第三人利益合同中承担质量保证义务，监督承接者提供服务的品质。[8]

其二，两个阶段中运行的衔接与协调。政府购买养老保险的目的是优质高效地满足老年人日益增长的养老服务需求，老年人是“消费者”，即他们不是购买合同的当事人，但亦不是传统行政管理模式下被动的服务接受者。老年人对养老服务真实需求与服务反馈等是政府购买养老服务最终目标是否达成的关键，对提升财政资金使用效率、实现养老行业高质量发展至关重要。政府应当在购买养老服务的决策、履行监管、结果考评各个行政环节增加老年人参与途径，倒逼社会力量全面履行合同，实现“消费者”在合同缔结阶段的参与权、在合同履行的监督权和合同终结时的反馈权是政府的职责。

四、结语

综上，根据分离理论与双阶理论，理顺我国政府购买养老服务两个阶段三方主体之间的法律关系，是实现优化资源配置、提升养老服务供给质量和效率、满足日益增加的养老服务需求的关键和必要所在。

参考文献：

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[8]杨复卫.政府购买养老服务的合同风险及其法律治理[J].当代法学，2021，35（6）：109-120.

基金项目：2015年辽宁省社会科学规划基金青年项目，项目名称：辽宁社区养老领域政府与NGO合作法律机制研究（项目编号：L15CFX008）

作者简介：赵大千（1983.3-），女，汉族，吉林长春人，博士，副教授，研究方向：社会法学。