论海南自由贸易港发展离岸金融的法律完善

2024-04-03王清粤常健

海南金融 2024年3期

王清粤常健

摘要：海南自由贸易港发展离岸金融有利于推动资本的国际化流动和优化配置，具有充分的必要性和可行性。但囿于离岸金融有关法律滞后无法满足离岸金融复杂性的现实需求，海南自贸港离岸金融发展裹足不前。海南自由贸易港有必要通过离岸金融立法的引导，用足用好海南自由贸易港法规立法权完善离岸金融立法，完善离岸金融市场准入、经营和退出环节的规则设计。海南自由贸易港发展离岸金融应在坚持离岸在岸相分离的监管模式的基础上，建立统一协调的海南自由贸易港离岸金融监管体系，加强离岸金融事前事中事后监管，完善离岸金融风险预警和防范机制，为发展离岸金融构筑良好的法律环境。

关键词：海南自由贸易港;离岸金融;法律完善;监管保障

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2024.03.002

中图分类号： D922.2 文献标识码：A 文章编号：1003-9031（2024）03-0014-09

国际上著名的自由贸易港具有贸易、投资和金融自由化的基本属性，发展离岸金融（Offshore Finance）是海南自由贸易港金融开放与创新的重中之重，是在建设中国特色自由贸易港顶层设计中引导中国金融业走出去，吸引外国资本进入的核心举措。海南自由贸易港建设的基础是开放型的经济体制，其核心是打造创新、自由、开放的制度空间，围绕“一线放开、二线管住”的基本思路实现货物、资金、人员的自由流动及最高程度的开放。2021年3月30日发布的《关于金融支持海南全面深化改革开放的意见》第二十条明确指出：“允许已取得离岸银行业务资格的中资商业银行总行授权海南自由贸易港内分行开展离岸银行业务。”2021年6月10日出台的《海南自由贸易港法》第五十二条明确规定：“海南自由贸易港内经批准的金融机构可以通过指定账户或者在特定区域经营离岸金融业务。”2021年11月，《海南省金融业“十四五”发展规划》提出：“稳步探索开展离岸金融业务，逐步培育海南自由贸易港离岸人民币市场。”以上政策和法律的出台为海南自由贸易港离岸金融的发展提供了充分的法律依据和制度支撑。在强调离岸金融对金融开放创新的重要作用的同时，也应注意到离岸金融对海南自由贸易港金融市场的潜在风险以及对金融监管带来的巨大挑战。离岸金融是典型的“两头在外、表层在里”机构组织模式，因而可能会形成多头监管和监管真空的局面。因此，海南自由贸易港需要在中央顶层设计的指引下完善离岸金融发展的相关法律规则设计和监管规则保障，为离岸金融的发展提供可靠的制度环境和法律保障。

一、海南自由贸易港发展离岸金融的必要性与可行性

尽管海南自由贸易港具有“探索建设”的重要职责，但自由贸易港毕竟不是简单的“试验区”的概念，而是具体有效的开放实践。从我国自由贸易试验区过去十几年的探索进程来看，离岸金融的总体发展程度比较缓慢，真正意义上的国际离岸金融中心也未实际建立。因此，我们必须重新审视在海南自由贸易港发展离岸金融的重要意义，对海南自由贸易港发展离岸金融的必要性和可行性进行充分的论证，为海南自由贸易港构建高度开放的制度环境和市场环境提供坚实的理论基础。

（一）离岸金融的基本内涵

离岸金融是与在岸金融相对应的概念，是一种真正意义上的国际金融。离岸金融的概念在发展实践中经历了从狭义到广义的发展历程，狭义的离岸金融是指在经济全球化和金融自由化发展的浪潮中，为本区域内的非居民提供便利的国际性金融产品或服务。其表现形式主要是以非居民为主要对象与境外进行货币和资金交易，其核心特点是独立于国内的金融体系和监管体系。与国内金融监管体制相比，离岸金融享有宽松和自由的金融监管政策以及特殊的税收优惠政策，主要目的是为非居民提供便利的资金融通环境。随着离岸金融实践的不断发展，金融自由化程度的不断加深，金融开放创新理念的不断升华，离岸金融的基本内涵也相应地拓展和延伸。海南自由贸易港离岸金融市场应侧重市场准入—日常经营—市场推出等完整环节，可作出如下定义：指在海南自由贸易港这一离岸中心依法设立并注册的离岸金融机构从事针对非居民的各种离岸金融活动，不受在岸金融监管的限制，并在符合市场退出要件时依法准予撤离的场所。

（二）海南自由贸易港发展离岸金融的必要性

贸易、投资和金融自由化是自由贸易港的基本属性，在海南自由贸易港逐步推进金融开放与创新的进程中，离岸金融的发展是必不可少的环节。利用海南自由贸易港实现最高水平开放的契机，在海南自由贸易港金融开放发展实践中按照离岸金融的发展思路进行金融监管，打造优越的制度环境和市场环境，为拓宽风险分散的多元离岸金融业态创造良好的条件，利用海南自由贸易港金融开放的实现与离岸金融市场的稳健发展带动全国范围内的金融体制改革和金融创新发展，对于海南自由贸易港及全国金融发展都具有重要意义。

第一，发展离岸金融是海南自由贸易港建设的应有之义。海南自由贸易港作为我国最高水平的开放形态，其优势和着力点不仅仅是货物贸易和投资的自由便利，更重要的是实现货币兑换和资金流动的高度自由便利有序。放眼全球先进自由贸易港的发展演进，自由贸易港在实现贸易投资便利化的同时，都有发展离岸金融业务或者建设离岸金融中心。建设海南自由贸易港既是我国打造全面對外开放新格局的一项重要内容，也是我国主动顺应国际政治经济新格局、对标国际高水平规则的重要桥梁。因此，为顺应全球化发展潮流，在海南自由贸易港建设时间紧、任务重的背景下，发挥离岸金融对自由贸易港建设的支持和促进作用显得尤为重要。

第二，发展离岸金融是快速实现海南自由贸易港金融开放和创新的核心举措。中国特色自由贸易港的建设，必须具有与之配套的高水平的金融开放与金融自由。按照“一线放开、二线管住”的基本思路，海南自由贸易港利率市场化、人民币项目可兑换、外汇管理、离岸金融监管体制均需对接国际高水平规则，在“一线”内完全开放跨境资金流动的渠道，才能有效利用跨境资金的自由流动推动自由贸易港的金融开放实践进程。在海南自由贸易港发展离岸金融是自由贸易港金融创新的一种重要形式，有利于稳步推进金融自由化和金融开放的进程，有利于推动资本的国际化流动和优化资源配置，有利于海南国际金融中心的形成，从而进一步推动金融体制的改革及金融的创新发展。

第三，离岸金融是海南自由贸易港发展离岸贸易和吸引外来投资的重要支撑。贸易和投资是海南自由贸易港发展的两个重要支点，二者虽各有侧重，但都离不开跨境金融服务的支持。从目前世界先进离岸金融中心的贸易、投资与金融同步发展的现实来看，自由贸易港离岸金融的发展与离岸贸易、投资的繁荣之间是共荣共促的关系。在海南自由贸易港的建设中，发展离岸贸易和吸引海外投资的必要环节就是发展离岸金融。海南自由贸易港政策改进是一个相对漫长的过程，在目前与贸易和投资相关的政策环境不够完善的前提下，发展离岸金融不失为一种过渡性的选择，通过在岸金融向离岸金融的转变实现跨境资金的自由有序流动，既可以在很大程度上满足外国投资者和交易者对中国投资和贸易环境的要求，为海南自由贸易港投资和贸易的发展与繁荣提供便捷有效的金融支持，又能避免对海南自由贸易港现行政策体系造成不必要的冲击。从而达到既可以有效合理引入外资，又能防止外资流入干扰宏观调控的双重目的。

第四，离岸金融是实现我国人民币国际化的关键步骤。海南自由贸易港建设不仅要促进区域经济社会进展，更为重要的是打造成我国对外开放的前沿阵地，建构起我国与世界沟通的桥梁。在海南自由贸易港的战略框架下建立离岸金融市场，有助于顺利解决包括香港在内的境外离岸人民币回流问题，疏通自由贸易港离岸金融市场与内地金融市场的人民币流动渠道，将海南自由贸易港打造成为各国投资者进行人民币资产配置的核心阵地，进而带动内地金融市场的繁荣，形成以人民币为核心的定价交易中心，为人民币国际化进程助力。

（三）海南自由贸易港发展离岸金融的可行性

发展离岸金融是海南自由贸易港建设与发展的必然选择，具有重要的战略意义。同时自由贸易港平台也为离岸金融的发展创造了充分的可行性基础，主要体现在以下方面。

第一，从区位地理优势的角度分析，离岸金融的发展需要与地理空间实现有效结合。海南自由贸易港发展离岸金融具有得天独厚的区位、地理、环境和经济优势，既能从功能性角度实现离岸金融市场与在岸金融市场的隔离，也能从地理上完美地分离离岸金融市场与内地在岸金融市场，有助于阻断离岸金融市场内的金融风险蔓延至内地，波及内地在岸金融市场的稳健运行，在空间上打造离岸金融发展的有效“隔离区”。此外，区域经济和离岸金融的发展可以相辅相成、相互促进。海南自由贸易港区域经济的发展和积累也为离岸金融的发展奠定了较好的经济基础，离岸金融的发展也可以完善和丰富自由贸易港区域内多层次的金融体系，发挥区域经济的辐射带动效用，进而为自由贸易港内离岸金融市场提供便利的投融资环境，也为区域经济进一步繁荣创造了机遇。

第二，从内在价值的角度分析，海南自由贸易港发展离岸金融除了有国家政策和法律的依据之外，更重要的是海南自由贸易港的整体环境和建设目标符合离岸金融存在和发展的各项要求。换言之，海南自由贸易港的建设与离岸金融的内在价值是十分吻合的，在海南自由贸易港发展离岸金融，既能利用海南自由贸易港“先行先试、制度创新”的平台发展离岸金融，实现更深层次的金融开放创新，也能让离岸金融的制度价值在海南自由贸易港内得到真正体现，有效发挥离岸金融对于金融市场的重要功效。

第三，从政策导向、建设目标及监管层面进行分析，海南自由贸易港“一线放开、二线管住”的战略框架为离岸金融发展创造了先决条件。海南自由贸易港建设的核心目标不仅包括贸易投资的自由便利，资金和人员的进出也要实现自由化和便利化。贸易、投资、跨境资金、人员进出的自由便利能够打造一个实际层面的自由流动区域，实现“一线放开”的美好蓝图，对离岸金融的发展与突破发挥重要的推动作用。而“二线管住”的监管体制形成也有助于将海南自由贸易港打造成天然的离岸金融发展区域，实现离岸金融风险与在岸金融的有效隔离，将离岸金融风险控制在海南自由贸易港的区域范围之内。

第四，从具体操作层面进行分析，离岸金融的发展并非一蹴而就，需要结合各方面要素和条件分步骤、分阶段实现离岸金融的发展目标。整体而言，海南自由贸易港发展离岸金融的整体步骤和具体措施是可行的且具有操作性的。在初步发展阶段，海南自由贸易港可依据相关政策要求，积极主动、稳步推进交通银行、招商银行、浦发银行、平安银行四家取得业务资格的离岸银行授权其在海南自由贸易港内分行开展相关离岸银行业务。在发展中期阶段，海南自由贸易港可以逐步探索拓宽离岸银行试点范围以及离岸银行的相关业务范围，并且逐步放开符合条件的境外金融机构在海南自由贸易港内开展离岸金融相关业务。在发展后期阶段，海南自由贸易港应逐步将离岸金融业务由银行扩展到包含基金、信托、保险、资产管理、金融衍生品交易等在内的较为齐备的范围，实现真正意义上的离岸金融市场。通过海南自由贸易港离岸金融发展的步骤执行与落实，分阶段实现离岸金融的发展目标。

因此，海南自由贸易港的建设为离岸金融市场的建立与发展提供了较好的基础条件，而发展离岸金融、推动离岸业务真正落地能够进一步促进海南自由贸易港的金融体制改革，加快海南自由贸易港金融功能的建設步伐，促进区域经济的快速发展并实现高水平的对外开放。总而言之，在海南自由贸易港的建设框架下发展离岸金融，不仅仅是我国金融创新和开放的现实客观需求，更是加快海南自由贸易港金融开放的有效手段和必经之路。

二、海南自由贸易港离岸金融发展的法律设计与监管规则

离岸金融的高风险性是与生俱来的，海南自由贸易港离岸金融的健康有序发展离不开法律体系和监管体系的规制与保障。健全的法律规则体系可以在离岸金融发展中发挥有效的促进作用，为离岸金融的参与方提供更为安全的保障。借鉴国际先进经验，海南自由贸易港在离岸金融发展初期应当加快构建和完善离岸金融管理相关法律体系，为离岸金融的发展营造一个公平竞争、稳健有序的市场环境。应当用足用好中央对海南自由贸易港的立法授权，完善离岸金融立法的顶层设计。针对离岸金融市场准入、市场经营、市场退出环节设计完整的法律规则。

（一）用足用好立法权完善离岸金融立法

目前我国尚未出台全面的离岸金融管理的法律，立法滞后也导致离岸金融的运行无法可依，亦无法有效监管，海南自由贸易港发展离岸金融有必要坚持“立法先行”的原则，进行“制度创新、先行先试”。完整意义上的离岸金融法至少应包含以下三个方面：离岸金融法的基本原则、离岸金融交易法、离岸金融监管法。海南自由贸易港在发展离岸金融的过程中，为了对在港内离岸金融市场中存在的各种关系和行为进行有效的规制和协调，亦需从以上三个角度对离岸金融进行立法规范。但在具体推进过程中，可以视实际情况需要，制定合理的立法规划和策略。从理论层面来讲，对海南自由贸易港而言，最为理想的立法路径就是充分运用中央对海南的立法授权，制定《海南自由贸易港离岸金融管理条例》，在明确基本原则的基础上，较为全面地规定离岸金融的主体问题、交易关系、监管问题等等。对于一些更为细节的问题或者随着时间的推移而产生的新问题，可以运用政策制定、管理细则等手段加以处理。

1.离岸金融市场准入环节的法律规则设计

金融风险伴随着金融创新发展的全过程，离岸金融市场准入便是通过将不合格的金融机构隔离在金融市场之外的方式，从预防的角度防范金融风险。防范海南自由贸易港发展离岸金融市場必须首先放宽金融市场的准入门槛尤其是要放宽外资金融机构进入海南离岸金融交易市场的准入门槛。在市场准入的形式上，为更好地保障离岸金融机构的稳健经营，降低离岸金融机构的金融风险，离岸金融机构必须以分支机构的形式进入海南自由贸易港的离岸市场。原因在于分支机构由其金融集团实施直接控制，并且所属集团对分支机构负有提供资金支持、承担监督责任的义务，可以更好地保障离岸金融机构的持续经营。在市场准入的方式上，海南自由贸易港应当根据离岸金融机构从事的业务类型适用不同的准入方式，对于既从事离岸业务也从事在岸业务的金融机构应当对其资产实力和账户分离管理状况进行严格审查，对于仅从事离岸业务的金融机构则采取核准的方式进入。

2.离岸金融市场经营的法律规则设计

海南自由贸易港需要对离岸金融机构的市场经营活动作出一般性、原则性的指引。在存款准备金制度方面，海南自由贸易港目前离岸金融发展处于起步阶段，可借鉴我国香港、新加坡、开曼群岛等不设存款准备金的经验，结合自由贸易港发展实际，对于离岸金融市场可不设法定存款准备金要求，以提高海南自由贸易港离岸金融的自由化程度。在交易货币方面，由于海南自由贸易港离岸金融的发展肩负着促进人民币国际化的重要使命，因此对港内离岸金融交易活动所使用的货币应当允许使用人民币。虽然在离岸金融市场使用的货币最好可以实现资本项目可兑换，而人民币目前尚未达到这一要求，但在自由贸易港内的离岸金融交易使用人民币仍可实现自由兑换。

3.离岸金融市场退出环节的法律规则设计

完善离岸金融市场退出的法律设计是保障离岸金融健康持续发展的重要环节。将不符合经营离岸金融业务条件的金融机构经由健全的市场退出监管机制及时清理出离岸金融市场，避免造成离岸金融市场“只进不出”的混乱现象。首先，应当完善离岸金融机构退出市场的标准和条件，对于产生严重经营危机的离岸金融机构要依照法定的风险处置程序有序退出市场，防止其金融风险进一步扩散。其次，应建立离岸金融风险预警机制，监管机构对离岸金融机构的风险进行持续性跟踪评估，对具有潜在风险的金融机构及时进行预警并监督机构采取相应的补救措施，将经营风险限制在可控范围内。央行需为防范金融风险、保障投资者利益、维持市场秩序提供充分的保障机制。最后，需完善离岸金融机构的破产退出机制，当离岸金融机构严重资不抵债符合破产条件时，应当建立畅通的破产渠道，在较短时间内完成离岸金融机构的破产清算，提高离岸金融机构破产退出的效率，以免影响其他离岸金融机构的正常运转。

（二）离岸金融的监管模式选择：在岸离岸相区分

离岸金融监管不能简单地套用对在岸金融市场或者涉外金融市场的监管模式，海南自由贸易港应当在借鉴国际监管经验的基础上结合自由贸易港发展实际形成具有“海南特色”的监管体系。在监管主体方面，建议海南自由贸易港成立协调统一的离岸金融监管机构，综合处理离岸金融发展中存在的错综复杂的风险和监管难题;在监管内容方面，海南自由贸易港必须从离岸市场准入、离岸市场经营、离岸市场退出全流程全方位的角度为离岸金融的发展提供监管保障;在监管方式方面，海南自由贸易港金融监管机构应转变监管思维和方式，从传统的对基本规则的监管转化为对行为全过程的动态监管，从侧重于事后风险处置的监管转化为事前事中事后的全流程监管;在监管合作方面，海南自由贸易港金融监管机构必须积极主动地寻求离岸金融国际监管合作，与其他国家和地区保持监管信息共享，携手应对离岸金融这一创新发展模式对金融监管带来的挑战。

目前，我国尚未形成统一的离岸金融发展模式，与离岸金融整体模式选择相关的规定散见于法律文件中。海南自由贸易港离岸金融模式的选择应立足海南自由贸易港的政策导向及发展实际，海南自由贸易港离岸金融的发展宜参照美国、迪拜的做法采取在岸离岸区分的模式，必须严格分离在岸市场与离岸市场，禁止资金在两个市场之间实现流动，在离岸业务与在岸业务之间建立“防火墙”，监管居民在岸账户与离岸账户间的交易，以保障离岸金融的健康有序成长。采取在岸离岸区分模式的原因在于：其一，基于海南自由贸易港金融开放的现实，金融开放程度有待进一步加深，仍未完全实现资本项目可兑换，金融风险防控以及金融监管的水平和能力与国际一流水平之间仍存有很大差距，自由贸易港的金融基础设施建设仍需进一步加强。海南自由贸易港目前不具备采取金融市场完全开放、金融行业经营完全自由的“离岸在岸一体化”模式。其二，海南自由贸易港若通过“避税型”的离岸金融发展模式、建设国际“记账中心”的方式来促进金融的开放与创新，无法实现海南自由贸易港金融开放创新服务于实体经济的实质性要求，金融对实体经济的服务效用难以得到有效发挥。其三，海南自由贸易港需要充分利用“一线放开”的政策优势，最大限度地与国际金融资源实现有效结合，又要做好“二线管住”的风险防范工作，在实现与境内港外金融市场有机结合的同时防范跨境金融风险向内地蔓延。在目前海南自由贸易港金融监管体制不健全的背景下，采取在岸离岸区分的离岸金融模式有利于离岸业务与港内、港外境内在岸业务的分离，由金融监管机构对在岸业务和离岸业务进行分类分块监管，更好地防范跨境金融风险传导至境内港外的金融市场。

（三）建立统一协调的海南自由贸易港离岸金融监管体系

离岸金融的发展是综合性、跨行业、跨领域的，需要多个不同金融监管部门之间的协同合作。由于现实中金融监管部门之间沟通协调机制的缺乏，很容易形成各自为政、互不干预的监管格局，在特殊情形下也有可能出现针对离岸金融同一监管事项出台不同的措施和规定，甚至不同规定和措施之间存在相互冲突的问题。这种情形的发生很容易导致监管空白地带的存在，在提高监管成本的同时影响监管效率的提升。据此，海南自由贸易港有必要针对离岸金融建立起协调统一的监管体系，设立一个综合性、整体性的离岸金融监管机构，由该机构负责自由贸易港内所有与离岸金融有关的监管制度的制定以及地方金融监管机构之间的监管协调工作，以降低离岸金融监管成本、提高监管效率、激发离岸金融市场发展活力、维护离岸金融市场的稳定与有序发展，最终助力海南自由贸易港金融开放与创新。

（四）加强离岸金融事前事中事后监管

离岸金融的存在和发展给传统的金融监管和管辖都带来了前所未有的挑战，如何应对这些监管难题、实现金融监管与金融市场活力之间的有效平衡并保障海南自由贸易港离岸金融的持续稳定发展，这是海南自由贸易港实现金融开放创新不可忽视的问题。海南自由贸易港必须从离岸市场准入、离岸市场经营、离岸市场退出全流程全方位的角度为离岸金融的发展提供监管保障：市场准入监管是从源头上审查进入海南自由贸易港离岸金融市场的机构资质，筛选具有离岸金融资质的金融机构进入离岸市场，防范鱼目混珠，扰乱离岸金融市场的正常秩序;市场经营监管是对金融机构从事离岸金融业务的全流程进行监管，监督金融机构经营行为的规范性，防范利用离岸金融平台规避法律监管的操作风险;市场退出监管对于离岸金融秩序的稳定也至关重要，要构建有效的离岸金融机构市场退出机制，及时清理未实际经营或者有严重经营危机的离岸金融机构。

（五）完善离岸金融风险防范机制

海南自由贸易港应当将离岸金融监管的重点放在风险预防上，即通过让金融消费者熟知风险而为自己做出的金融决定承担更多的责任，而不应当为了控制潜在的危机而不断增加限制性规则。换言之，监管机构应将重点放在离岸金融风险预防性措施上，而不是事后处置，离岸金融风险防范的监管效果比风险处置的监管效果要好很多。在离岸金融机构市场准入阶段，对其资质、范围和经营形式进行审查是防范离岸金融风险的源头;在离岸金融机构市场经营阶段，对其资本充足率、业务范围的交易方式进行持续性监管是防范离岸金融风险的关键步骤;在离岸金融机构市场退出阶段，为避免产生经营危机的金融机构对整个离岸金融市场产生系统性风险，必须尽快完成市场退出流程。

三、结语

离岸金融将零散的国内金融市场和传统的国外金融市场紧密结合，为金融要素的流动提供一个信息通畅、交易自由、成本较低、覆盖全球的市场环境。从国际离岸金融发展的经验来看，首先，区位优势是离岸金融发展的重要基础，较好的金融发展环境是离岸金融市场形成的必备要件。从海南自由贸易港发展离岸金融的区位优势进行分析，发展离岸金融是海南自由贸易港建设的应有之义，是实现海南自由贸易港金融开放的核心举措，是海南自由贸易港发展离岸贸易和吸引外来投资的重要支撑，是实现我国人民币国际化的关键步骤，是海南自由贸易港建设过程中的必然抉择。而且海南自由贸易港发展离岸金融在地理优势、内在价值、政策导向、建设目标、监管层面、具体操作上都具有可行性。其次，制度要素是离岸金融发展的关键因素，海南自由贸易港有必要通过离岸金融立法的引导，用足用好立法权完善离岸金融立法，坚持金融开放性原则，逐步允许境外金融機构在港内从事与本地金融机构相同的金融业务，对境内与境外金融机构在市场准入与退出、日常监管等方面同等对待。最后，全面有效的风险监管是离岸金融发展的重要保障。为保障海南自由贸易港金融安全与稳定，必须构建有效的监管机制，在坚持离岸在岸相分离的监管模式的基础上，建立统一协调的海南自由贸易港离岸金融监管体系，加强离岸金融事前事中事后监管，完善离岸金融风险预警机制，以促进离岸金融市场的有序发展。■

（责任编辑：孟洁）

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