反向抵押权法学理论之厘清

叶知年，陈淑婷

（福州大学法学院，福建福州，350116）

我国“未富先老”现象凸显，传统家庭养老因家庭结构变化受到挑战，社会养老资金存在巨大缺口，社会养老保障体系难以支撑老年人“老有所养”的需求，这些严峻的现实亟须应对措施。反向抵押权作为以房养老的一种形式被广泛实践，但实践效果不佳，笔者以为有必要引入反向抵押权制度，通过法律制度保障其实施。国内对反向抵押的研究主要从金融经济领域角度，学者们从住房反向抵押域外经验的总结、社会效用、风险、产品定价、可行性、推广模式等方面进行研究。比如韩再对住房反向抵押贷款的运作机制进行研究［1］，范子文对中国住房反向抵押贷款进行研究［2］，柴效武对以房养老的理念和模式进行研究［3］。然而，从法学角度进行研究的文章比较少，大多学者从保险法角度研究住房反向抵押的法律问题［4］，分析保险公司运行的难点、保险下的税收问题等。从民法角度研究得甚少，鲁晓明论证将反向抵押权纳入民法典《物权》编的必要性及可行性，并提出反向抵押权制度的建构［5］。有学者对反向抵押权的权利性质进行论证，认为是一种新型权利［6］。有鉴于此，笔者以为有必要厘清反向抵押权的基础理论，探掘其疑义与阙漏，界定概念定义、权利性质、理论依据、法律关系等。唯有把握其法学基本理论，才能为其制度的架构提供理论基础，才能建立合理的反向抵押权制度，促进以房养老政策实施，缓解养老压力。

一、反向抵押权之概念界定

（一）反向抵押权命名

在法学研究领域作为全新的概念，该如何命名，关系到反向抵押权的推行。是以有必要在引入反向抵押权制度之前，统一命名，避免适用上的混乱。“倒按揭”这一说法来源于按揭制度，我国未将“按揭”纳入担保物权体系，因此“按揭”不算是严格的法律术语。但“按揭”这个词被当作一种特殊的担保方式已深入人心，涉及到商品房抵押贷款都以按揭来论。既然“按揭”这个词被社会广泛认可，那是否有必要再用其他词来命名？如果可以将“按揭”解释为在建建筑物抵押的一种方式，就可不必单独规定“按揭”。但按揭关系复杂，抵押担保关系是其法律关系的一部分，且各种法律关系联系紧密，部分以截取按揭的法律关系进行法律解释实为不妥。按揭已广泛运用于实践中，发挥着重要作用，我国民法典物权编有必要将其作为一种独立的担保物权作出规定［7］。若将来规定了按揭制度，那反向抵押权是否应规定为倒按揭，以达到命名的对应协调？笔者认为反向抵押权仍应按反向抵押权命名，以按揭为名规定商品房的抵押贷款，只是因为“按揭”一词已得到民众广泛使用，再次更改将增加普及成本。但无论按揭还是倒按揭都难以体现法律属性，不能称为严谨的法律术语。英美法系有规定倒按揭制度，大陆法系中法国规定反向抵押制度，我国的法律制度更偏向于大陆法系，故可借鉴法国以“反向抵押”命名。此外，反向抵押权介绍到国内后，学者们多以住房反向抵押贷款为题进行研究，指导意见提出的也是开展老年人住房反向抵押养老保险试点。国外以Reverse Mortgage 命名这种以房养老制度，翻译成中文即为反向抵押。是以，以反向抵押权命名更能体现制度的法律属性，与担保法体系其他担保物权的命名更加协调。

（二）反向抵押权定义及特征

关于反向抵押权，学者所作定义各有异同，有学者认为是住房“期货化”的形式，有学者认为是寿险产品。较为权威的观点可参见孟晓苏、柴效武教授所著的相关书籍，如《反向抵押贷款》，通过主体、客体、权利义务等内容定义反向抵押权，有助于民众了解反向抵押权制度。笔者认为，基于国内理论界从不同角度对反向抵押权所作的界定，考虑法律的实质因素和形体因素，从法律角度应对反向抵押权定义为：为了保障和提高老年人的生活水平，符合法律规定的老年人将自有房屋所有权抵押给特定金融机构以担保贷款，有关评估机构根据预期寿命、市场风险、房屋价值等因素作出价值评估，金融机构根据评估决定贷款的最高额度及放贷方式。贷款期限一般为直至债务人去世，在债务期限届满时债权人通过将房屋折价、拍卖、变卖等方式实现债权。

从反向抵押权定义可知反向抵押权具有以下特征：第一，反向抵押权主体特定。抵押人有年龄上的限制，一般规定为60 岁以上人群。抵押权人须为特定的金融机构，比如中央银行或特设的银行。我国是以保险业务推广反向抵押，即由保险公司开展。有必要进行调整，明确抵押权人为银行，保险公司承保共担风险。第二，反向抵押权客体特定，一般要求是老年人独立自有的房产。第三，反向抵押权的内容包含多重法律关系，具有复杂性。第四，债权数额及期限不确定。因借款人预期寿命不确定，从金融机构实际取得借款和债权期限也不确定，须等借款人去世或者其他事由债权才到期。第五，权利救济的特殊性，反向抵押权无追索权，即债权以房屋的最终价值为限。抵押权人享有第一顺位抵押权，可优先于其他担保物权人受偿。第六，借款人享有赎回权和增值分享权。借款人可通过偿还借款本息赎回自己房产。在债权到期时，若房屋的价值超过实际借款，超出的部分抵押人和抵押权人可以协商进行分享。

二、反向抵押权之法理依据

一项权利或制度的提出、运行需有理论依据的支撑。反向抵押权制度涉及多种理论，从社会学角度有代际财富传递理论、生命周期理论、社会保障理论等；从经济金融学角度有保险精算原理、资产流动性理论、期权理论信用风险理论等；本文从法理学的角度分析，涵盖典权、让与担保、抵押权三种学说。

（一）典权

典权系我国固有的传统法律制度，出典人为取得当金，交付一定费用将其不动产作为当物抵押给典当行，典权人占有该当物并享有使用收益的权利，出典人未能如期支付当金利息的，典权人取得当物所有权。典权是用益物权，但同时具有融资担保功能，可充分发挥物的经济效用，特殊的制度功能使其不能被抵押和不动产质押等制度替代［8］。典权制度允许当事人约定对低值当物直接取得所有权，实现途径较抵押权和质权因流质契约禁止只能折价、拍卖、变卖快捷［9］。

典权的客体主要是不动产，反向抵押权的客体主要是老年人自有的房产，也为不动产；典权在出典后可以赎回，反向抵押权也赋予老年人及其继承人赎回权。由是观之，典权制度与反向抵押权制度存在许多相似之处，故有学者认为典权制度可以成为构建反向抵押权制度的理论基础。但笔者认为此观点不可取。首先，从二者运作模式上看，是否移转占有是主要区别之一，若以典权为构建反向抵押权制度的理论基础，则反向抵押人需要将房屋移转给抵押权人占有，这与反向抵押权为解决养老问题、提高老年人生活水平而设立的初衷背道而驰。其次，典权有一个确定的约定期限，实践中最长期限一般不超过30 年。反向抵押权为保障老年人权益，也为了符合制度设计的初衷，一般约定为到老年人去世时到期，而寿命只能预期，不可确定。是以，倘若以典权作为反向抵押权制度构建的理论基础，则反向抵押权须有一个确定的期限，但如此将不利于老年人。因为如果到期后老年人仍健在，此时老年人经济状况一般是难以赎回房屋的，那么老年人将会陷入流离失所的窘境。再次，典权性质依通说为用益物权，而反向抵押权依其定义是为了担保借款，可见其具有担保物权性质。虽然典权具有某些担保物权的功能，但用益物权与担保物权还是存在很多不同的，以身为用益物权的典权构建具有担保性质的反向抵押权，逻辑上实难理顺。最后，典权制度虽是我国固有的传统的法律制度，但当前法律并未加以规定，以其作为构建反向抵押权制度的理论基础于法无据。

（二）让与担保

让与担保是指为担保债务，担保人将担保标的物的所有权移转给担保权人，债务履行时返还标的物于担保人，债务不履行时则由担保权人就该标的物受偿。有观点认为让与担保与按揭制度十分相似，而反向抵押权也称为倒按揭，是参照按揭制度建构的，所以让与担保可以作为我国反向抵押权制度构建的理论基础。反向抵押权实现时由债权人取得担保标的物所有权，这一制度安排属于大陆法系物权法上的让与担保［10］。笔者认为让与担保难以作为反向抵押权建构的理论基础。首先，让与担保是一种非典型担保，法律未直接规定。所以在让与担保尚无法律规定时，以其构建反向抵押权制度于法无据。此外，因让与担保为非典型担保，不以公示为必要。反向抵押权是老年人将自有房产抵押，房产属不动产，我国规定不动产物权变动登记生效主义，若反向抵押权以此为理论基础构建，将与法律规定出现龃龉。况且不进行公示，将增加交易风险，打击老年人和金融机构参与反向抵押的积极性。其次，让与担保需要移转担保标的物的所有权，事先移转抵押物的所有权，老年人会担心交易安全而不敢进行反向抵押，这会打击反向抵押的实践。而老年人或其继承人还享有赎回权，先将所有权移转，若行使赎回权，需要反复进行变更登记，增加登记成本和交易成本。

（三）抵押权

抵押权是指担保人为担保债务将财产抵押给担保权人，但不转移财产的占有，在债务到期不获清偿时担保权人有权就该财产优先受偿。有观点认为反向抵押权是由按揭演变而来，而按揭以抵押权为理论支撑，那么反向抵押权可以以抵押权作为构建的理论基础。笔者认为此观点具有一定合理性。首先，抵押权是我国明文规定的担保物权，以此为理论基础于法有据。其次，抵押权在抵押合同生效时，不需要移转抵押物的所有权和占有。老年人仍占有该房屋，继续享有房屋的使用、居住的权利，与反向抵押权制度设计的初衷相符。不移转所有权，也让老年人更加放心交易安全，促进反向抵押权的发展。最后，根据抵押权从属性理论，抵押权从属于债权，债权消灭则抵押权也消灭。反向抵押人享有赎回权，偿还借款的本息即可赎回抵押物。偿还本息即消灭债权债务关系，故反向抵押权的赎回权与抵押权的从属性类似。从反向抵押权定义中可以发现，反向抵押权并没有以所有权进行担保，而是以抵押作为基础。综上，我国的反向抵押权制度可以抵押权为法理基础，但反向抵押权与抵押权还是不同的，需加以改造才能作为构建的理论基础。

三、反向抵押权之权利性质界定

明确反向抵押权的性质，对反向抵押权制度的建构和实际运行都极具意义。在我国目前的担保物权体系中，并未规定反向抵押权这一担保方式，反向抵押权性质为何尚无定论。笔者尝试将反向抵押权和典型担保物权及非典型担保物权进行对比分析，以明晰反向抵押权的性质。

（一）反向抵押权与典型担保物权

1.反向抵押权与一般抵押权

反向抵押权与一般担保物权都是为了担保债务的履行而设立，都是不移转占有，债权人都享有优先受偿权。反向抵押权本质上可以说是不动产抵押权的一种特殊形态，但是仅把反向抵押权作为抵押权的一种特殊形态，不足以保护反向抵押权人的债权，毕竟二者具有明显差别。

第一，目的与功能不同。一般抵押权纯粹为了担保债务履行，其目的与功能单一。反向抵押权的功能和目的多样，除了担保反向抵押人的借款，更是为了提高老年人的生活水平，实现以房养老，因此其具有公益性和社会福利性。第二，主体不同。一般抵押权参与的主体是债权人和债务人或者债权人和第三人，即只涉及双方，且只要双方存在债权债务关系，就可设立抵押权，对参与主体的资格没有特殊限制。反向抵押权的参与主体不只双方，包括反向抵押人、反向抵押权人、评估机构、保险机构、政府，法律关系，较一般抵押权复杂得多。当然就反向抵押权合同而言，当事人只包括反向抵押人和反向抵押权人。反向抵押权因还具有补充养老的功能和目的，所以对参与主体有特殊的限制，反向抵押人要求是达到一定年龄且有养老需求的老年人；反向抵押权人要求是金融机构，一般为特设的金融机构或中央银行。第三，抵押标的要求不同。一般抵押权的抵押物可以是债务人或第三人的动产、不动产、权利，具有广泛性。反向抵押权的标的只能是债务人独自拥有的或夫妻共有的房屋，不能是他人或与他人共有的以及权属不明的房屋。第四，担保的债权产生时间不同。一般抵押权因对其所担保的债权具有从属性，即以债权的存在为前提，所担保的债权先于抵押权存在。而反向抵押权担保的是将来债权，在设立反向抵押权时尚不存在债权［11］。第五，抵押期限、数额不同。在一般抵押权中，抵押期限有约定按约定，无约定在主债务消灭时，抵押权也消灭，有一个确定的期限。反向抵押权一般是借款人死亡时实现债权，而人的寿命难以预测故没有确切期限。一般抵押权担保的债务数额在设定抵押权时是确定的，而反向抵押权在设立时并不能确定所担保的数额，只有在债权实现时才可确定担保债权的数额。第六，有无追索权不同。在一般抵押权中，债务人仍需要清偿超出抵押物价值部分的债务。反向抵押权债务人仅以房屋的价值为限承担清偿责任，不足部分无需清偿。

2.反向抵押权与最高额抵押权

上及所述，反向抵押权不属于一般抵押权，那是否可以涵盖在特殊抵押权中呢？在物权编规定的特殊抵押权中，动产浮动抵押权因以动产为抵押标，与反向抵押权要求的不动产不符，不具可比性。最高额抵押和反向抵押都是担保将来不确定的债权，都有最高限额，具有一定相似性。有学者认为如果不拘泥物权法关于最高额抵押的概念，将反向抵押权称之为最高额抵押未尝不可［12］。那么可否将最高额抵押扩大解释，将反向抵押权包含其中呢？笔者认为二者虽具有相似性，但仍存在不同。

第一，所担保债权数额的确定性程度不同。对最高限额，最高额抵押则比反向抵押权更易确定。因为最高额抵押权的最高限额是预先设定的，反向抵押权最高限额是以实现债权时房屋的现时价值为限，房屋的现实价值在设立时无法确定，所以这个最高限额是预估的。第二，债权债务变动产生的影响不同。在最高额抵押权实现前，债权债务是变动不确定的，这些变动的债权债务不一定都能纳入担保的范畴。有学者将最高额抵押比喻成一个有入口和出口的箱子，债权通过入口进入箱子成为最高额抵押担保的债权，通过出口则脱离了最高额抵押，成为普通债权［13］。按这样的比喻，反向抵押权则是一个只有入口的箱子，因为分期放贷的借款都是用于借款人的日常花销，并不会产生债权转让问题。第三，可否约定流押条款不同。最高额抵押不可约定流押条款，抵押权人只是对抵押物的折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。在反向抵押权中，当事人可以约定在债务人不能清偿到期债务时债权人可以直接获得抵押物所有权。第四，有无追索权的不同。在最高额抵押中，超过最高限额的债权为普通债权，但债权人仍可要求债务人清偿。在反向抵押权中，若债权超出房屋价值，反向抵押权人无权要求反向抵押人或其继承人偿还超出的部分。

（二）反向抵押权与非典型担保物权

有无追索权是反向抵押权与其他抵押权最大的区别，无追索权使得反向抵押权无法被归为物权法上的典型担保物权。那么反向抵押权能否融入非典型担保物权？物的担保可分为限定担保和所有权担保，所有权担保形式包括让与担保、所有权保留、融资租赁等，因此又被称为非典型担保［14］。

1.反向抵押权与让与担保

让与担保制度与反向抵押权制度存在相似性，都是为了担保债权而设立的，债权实现方式都是以债权人取得标的物所有权。但二者还是存在明显不同。第一，构成要件不同。让与担保在设立时，为担保债权，以标的物作为抵押，只转移标的物的所有权，不转移标的物的占有。造成债权人在外观上为所有人，但其处分权能受限，在债权不能清偿时才能享有完整所有权。换言之，转移所有权仅是保证债权实现的担保方式［15］。反向抵押权在设立时，不移转抵押物的所有权也不移转抵押物的占有，是为了担保债权而设立的一种结构特殊的限制物权。第二，目的和功能不同。让与担保只是为了担保债权，将标的物的所有权作为实现债权的担保手段，标的物所有权转让给债权人，以债权能否实现，来决定所有权是否回转，若债权实现，让与担保人可以再次获得所有权。反向抵押权除了具有担保债权的目的和功能，还具有补充养老的目的和功能。反向抵押人及其继承人享有赎回权，但须在债权人获得所有权之前行使，债权人获得所有权之后债权就得到实现，债权因实现而消灭，反向抵押关系也随之消灭。第三，公示与否不同。公示不是让与担保的成立要件，只需当事人约定即可。反向抵押权是以住房为抵押物，以不动产抵押的按照物权法规定须办理抵押登记，故反向抵押权的成立以公示为要件。

2.反向抵押权与所有权保留

所有权保留制度在合同编主要体现在分期付款买卖合同。反向抵押权的运作与所有权保留类似。在以分期方式支付年金的反向抵押权中，反向抵押权人须分期支付年金直至反向抵押人去世，而在反向抵押人去世前，不移转住房的所有权，类似所有权保留在买受人履行约定的支付义务或特定条件前不移转标的物所有权。反向抵押人及其继承人享有赎回权，在移转住房所有权之前可以通过偿还本息，恢复对住房所有权的圆满状态，类似所有权保留中出卖人享有的所有物返还请求权，在买受人不履行义务时通过所有物返还请求权恢复对标的物所有权的圆满状态。尽管运作模式存在相似性，但二者还是存在不同。第一，性质不同。反向抵押权通过在住房上设立抵押权来担保债权，是物权性质的。担保物权一定具有担保的功能，但有担保功能的不一定是担保物权。比如，所有权保留，来源于当事人意思自治，不是对物权的事先设定，不违反物权法定原则，出卖人对标的物所有权的保留是起担保作用，保护出卖人的权益，该所有权是物权，但不是担保物权［16］。反向抵押权的设立须登记公示，所有权保留只要双方当事人通过合同约定即可，公示不是成立要件。第二，移转占有不同。为了切实保障老年人利益，实现养老的功能，反向抵押权不移转标的物所有权也不移转占有。所有权保留在未完成事先约定的付款义务和约定的条件之时，不转移标的物的使用权，但可以转移占有给买受人，不影响买受人的使用。

3.反向抵押权与融资租赁

融资租赁交易涉及民商法、税法、会计法、监管法等诸多领域，无论是基础理论还是具体制度规则的研究，都还需进一步深入。反向抵押权与融资租赁涉及的主体都较多，法律关系复杂。通过不动产的融资租赁，既能满足承租人的融资需要，又能满足承租人的融物需要。从实践经验来看，房地产融资租赁出现使得房屋买卖不再单一，降低了买房人的买卖风险与投资成本，其与贷款买房效果一样，但是功能却不相同［8］416。融资租赁同时满足承租人融资和融物的需求，与反向抵押权同时满足老年人获取生活所需资金和继续居住的需求有着异曲同工之妙。然二者在构成要件、性质上存在不同。经济生活中融资租赁种类非常多，但从法律上看，主要有简单融资租赁和售后租回融资租赁两种。前者与所有权保留有异曲同工之妙，通过事先保留租赁物的所有权来担保租赁费的按约定履行。后者与让与担保的功能相似，承租人将标的物卖给出租人，使得出租人获得租赁物的所有权，承租人将标的物返租，获得标的物的使用权，实质上是承租人向出租人借款，以标的物所有权作为担保，通过按约定交付租金的方式来实现债权，履行债务。反向抵押与售后返租更类似，只是反向抵押权是抵押人将房屋抵押给抵押权人担保借款，且抵押人可继续占有使用抵押物，无需支付费用。融资租赁是出租人按承租人的要求购买标的物，将标的物出租给承租人使用，承租人需支付租金。抵押是物权性质，而出租是债权性质，物权与债权在效力、存续期间等都存在不同。

通过比较分析反向抵押权与典型担保物权和非典型担保物权，可以发现反向抵押权的目的功能，构成要件，实现等方面均与其他担保物权存在明显差异，具有特殊的制度功能，应为一种新型的担保物权。

人口老龄化带来的养老问题，是许多国家面临的重大社会性问题，若该问题处理不好，将会影响社会的稳定性，影响国家的安定和发展。各国都在积极探索解决养老问题的方案，除了社会保障金，退休金等政策，还提出售房养老、租房养老、分享养老、托房养老、遗赠扶养等“以房养老”措施，反向抵押权属于以房养老的一种形态。反向抵押权为“房产富人、现金穷人”的老年人提供了很好的养老方式，为他们提供充裕的资金安度晚年，保障他们的老年生活。通过从法学层面对反向抵押权的研究，将为反向抵押权制度引入及构建提供理论依据，有助于反向抵押权的立法，加深公众对反向抵押权的了解，促进以房养老政策的实施。