英国不动产担保制度之历时演化

刘兵红

（东莞理工学院，广东 东莞523808）

英国不动产担保制度之历时演化

刘兵红

（东莞理工学院，广东 东莞523808）

英国不动产担保制度有着独特之发展道路。自由地产担保制度与租赁地产担保制度是现代英国担保制度的主干，而衡平法担保制度是在普通法担保制度基础之上发展起来的英国特有担保制度。了解英国不动产担保制度，可以为中英不动产担保制度之比较研究奠定基础。

英国；不动产担保；自由地产；租赁地产；按揭；抵押

不动产担保是英国财产法的重要组成部分，了解不动产担保之历史沿革对于了解英国不动产法乃至整个财产法具有非常重要的意义。英国不动产担保包括自由地产按揭与抵押、租赁地产按揭与抵押以及衡平法不动产按揭与抵押。下文将对英国上述不动产担保之历史进行梳理，以求此种历时性研究能为我国学界呈现出英国不动产担保的发展脉络。

一、自由地产按揭与抵押之历史沿革

12至13世纪，英国按揭制度深受反高利贷法之影响。高利贷在当时被认为是一种非道义行为和犯罪行为，因此，以收取固定利息为目的而进行的借贷被严格禁止，贷款人只能以按揭之名行贷款之实。在12至13世纪期设定的按揭中，借款人（按揭人）在其自由地产中分割出租赁地产并移转给贷款人（按揭权人），贷款人占有土地并收取土地收益。如果收取的土地收益用来冲抵本金，则此种按揭被称为“活按揭”；如果收取的土地收益不能冲抵本金，则此种按揭被称为“死按揭”。不论是“活按揭”还是“死按揭”，只要租赁到期时本金没有偿还完毕，按揭权人就有权取得自由地产，而按揭人的地产权益将彻底消灭。

到15世纪中叶，按揭的形式发生了变化，移转自由继承地产的不动产按揭方式开始流行。15世纪时期，为担保债权人债权的实现，按揭人先将其自由继承地产转让于按揭权人，并与按揭权人约定，债务清偿后按揭人有权占有土地并终止按揭权人之自由继承地产。17世纪开始，按揭制度发生了比较大的变化，主要体现在两个方面：第一，衡平法开始介入按揭，按揭人衡平法上的权益得以产生。第二，按揭的功能发生了改变。17世纪时，收取贷款利息的行为已经不再被认为是一种非法行为，这使得按揭的功能发生了很大变化。17世纪以前，按揭权人可以通过设立按揭的方式收取土地收益以获利，同时也可以通过设立按揭来担保其债权的实现。17世纪以后，按揭的上述获利功能逐渐消退，按揭作为一种纯粹担保方式得以保留下来。大法官法院认为，按揭权人不得再通过设立按揭而获利，即使按揭人将按揭土地之自由继承地产移转给按揭权人，按揭权人也不得通过该自由继承地产获利。①R.EMegarry＆H.W.R.Wade,The Law of Real Property,London:Sweet＆Maxwell Lim ited Press,2000,p.1172.

17世纪形成的按揭制度一直延续到1925年《财产法》出台之前。1925年《财产法》对按揭制度进行了大刀阔斧的改革。该法首先禁止了按揭人在设立按揭时将自由继承地产转让给按揭权人的做法。依据该法第85条第1款，自1926年以后，自由继承地产之按揭担保只能以以下两种方式设定：第一，按揭人以定期租赁地产的方式设立按揭，即按揭人在其自由继承地产中切割出定期租赁地产，将该定期租赁地产转让给按揭权人，在按揭人行使回赎权后，该定期租赁地产终止。第二，在地产契据（deed）中明确表明其所设立的担保是以按揭方式设立的抵押（chargebyway of legalmortgage）。以定期租赁地产的方式设立的按揭（dem ise for a term of years absolute）是1925年《财产法》所规定的新的按揭担保方式。在以此种方式所设立的按揭中，自由继承地产仍归按揭人所有，而按揭权人则享有从自由继承地产上所切割出的定期租赁地产。此种租赁地产的期限一般为3000年。债务被清偿后，按揭权人之租赁地产即行终结（即使按揭契据中没有明确规定）。按揭权人所享有的3000年的定期租赁地产在实质上已经抽空了按揭人自由继承地产的全部权益，因此，按揭人所享有的普通法上的自由继承地产对于按揭人而言已经没有多少财产价值了。在此种情形下，按揭人所享有的衡平法上的回赎利益无疑是按揭人更为重要的财产。

以按揭方式设立的抵押（下文简称抵押）是一种全新的按揭担保方式。依据1925年《财产法》的规定，抵押的设定必须以契据的形式作出。同时，契据中必须以“chargebyway of legalmortgage”的文字明确表明抵押人设立抵押的意图。抵押脱胎于传统按揭，但它在许多方面改变了传统按揭：如抵押人（charger）设立抵押后，抵押权人（chargee）在土地上不再享有任何地产权益，而只享有在抵押人到期不履行债务时就抵押人地产优先受偿的权利；抵押人不能以转让普通法地产的方式设立担保，因此，按揭制度中的回赎权与衡平法的回赎利益等相关规定对于抵押并不适用。抵押权人虽然在土地上不享有地产权益，但其享有一种特殊的财产权益：当债务到期没有清偿时，抵押权人有权就抵押地产优先受偿。此种优先受偿权是一种随地而走的财产权益，得以向任何第三人主张。因此，抵押权人的利益不会因为其不享有地产权益而受损。虽然抵押与按揭存在上述不同之处，但是英国法仍然把抵押看成一种特殊的按揭方式。因此，如果某种按揭规则与抵押性质不冲突，则此种按揭规则仍旧可以适用于抵押。①Megarry＆H.W.R.Wade,The Law of RealProperty,London:Sweet＆Maxwell Lim ited Press,2000,p.1178.

二、租赁地产按揭与抵押之历史沿革

1926年以前的租赁地产按揭仅能以两种方式设立：第一，以移转租赁地产的形式设立按揭。按揭人在设立按揭时将租赁地产移转给按揭权人，约定债务清偿后按揭权人将租赁地产回转给按揭人。第二，以分租的形式设立按揭。按揭人并不将租赁地产移转给按揭权人，而是从其中切割出一个较小的租赁地产，以分租的形式设立按揭，按揭权人之较小的租赁地产在其债权得到清偿时终止。②Ibid.上述第一种按揭方式在实践中较少采用，因为在此种按揭方式中，按揭权人将取代按揭人成为租赁合同的当事人，必须履行按揭人在租赁合同中的义务。这对于按揭权人来说是不必要的负担。而在第二种按揭方式中，按揭权人并不会取代按揭人在原租赁合同中的地位。他仅仅是按揭人的承租人，在他与按揭人之出租人之间并没有租赁合同关系。因此，第二种按揭方式就成了广泛使用的租赁地产按揭担保方式。

1925年《财产法》较大程度地影响了租赁地产按揭制度。依据该法第86条，移转型租赁地产按揭方式的法律效力被否认。该条第2款规定，按揭人如果以移转租赁地产的方式设立租赁地产按揭，在按揭人与按揭权人之间所设立的按揭不能产生租赁地产移转的法律效力，按揭人和按揭权人以上述方式设立的按揭将自动转为分租型按揭。在1925年《财产法》出台后，租赁地产按揭仅能以下列两种方式设立：第一，分租型按揭；第二，以按揭方式设立的租赁地产抵押。

分租型按揭是一种权利移转型按揭方式。按揭人应当从按揭租赁地产中分割出一个较小的租赁地产（哪怕比原租赁地产短1天时间也可满足此要求）移转给按揭权人。③NigelP.Gravells,Land Law,London:Sweet＆Maxwell,1999,p.811.相对于以按揭方式设立的租赁地产抵押而言，分租型按揭不是最理想的制度设计。以按揭方式设立的抵押具有相对的优势：第一，以按揭方式设立的抵押相对简单，抵押关系当事人只要在契据中表明其设立抵押的意图即可。而设立分租型按揭，当事人必须明确约定所切割出的租赁地产之大小。第二，以按揭方式设立的租赁地产抵押可以使按揭人规避禁止分租的约定。在以租赁地产作为按揭财产的情形下，如果出租人与按揭人（承租人）对租赁地产分租有禁止性约定，要设立分租型按揭就相对困难。此时，按揭人采用抵押方式设立担保就可以规避此种禁止分租之约定。由于以按揭方式设立的抵押的相对优势，此种担保方式已成为当今英国使用最普遍的按揭担保。以按揭方式设立的租赁地产抵押与以按揭方式设立的自由地产抵押一样，是一种非移转占有型担保方式，同时也是一种不转移按揭财产权益的担保方式。依据1925年《财产法》第87条第1款，以按揭方式设立的租赁地产抵押要以契据的形式作出，抵押权人享有债务未被清偿时就抵押财产优先受偿的权利。在英国法看来，以按揭方式设立的租赁地产抵押是一种特殊的租赁地产按揭，有关租赁地产按揭的一般规定完全可以适用于以按揭方式设立的租赁地产抵押。

三、衡平法不动产按揭与抵押（equitablemortgagesand charges）之历史梳理

衡平法不动产按揭出现于衡平法诞生之后。其中，1925年《财产法》对其发展起了至关重要的作用。

依据1925年《财产法》及相关法律的规定，衡平法不动产按揭主要在以下两种情况下产生：第一，按揭财产为衡平法不动产权益；第二，按揭当事人意图以普通法不动产权益设立普通法不动产按揭，但是没有履行完普通法按揭所规定的形式要件或者履行不符合规定，此时依据“衡平法视应作为已做”（Equity regards donewhatought to be done）的基本原则，按揭权人虽然不能拥有普通法上的按揭权益，但被衡平法视为享有一定权益的按揭权人。①NigelP.Gravells,Land Law,London:Sweet＆Maxwell,1999,p.815.

当按揭财产为衡平法不动产权益（信托中受益人的衡平法权益）时，按揭人与按揭权人所设立的按揭为衡平法不动产按揭。依1925年《财产法》的相关规定，在此情况下设立的衡平法按揭中，按揭人应当将全部衡平法不动产权益转移给按揭权人，约定债务清偿后按揭权人应当将衡平法不动产权益回转给按揭人。按揭人与按揭权人不必以契据的形式（但必须使用书面形式）设立此种衡平法按揭，也不必使用特定的语言和文字，他们只要表明其以按揭之意图移转衡平法不动产权益即可。按揭权人没有通知信托受托人的义务，但按揭权人通知信托受托人后，信托受托人便不能再向按揭人交付信托利益了。②Megarry＆H.W.R.Wade,The Law of Real Property,London:Sweet＆Maxwell Lim ited Press,2000,p.1182.

按揭当事人意图设立普通法按揭，但没有履行普通法按揭所规定的形式要件，普通法就不会认可此种情况下按揭的效力。普通法对形式要求得过分严格将对按揭权人产生不合理的影响，因此，按揭权人转而向衡平法寻求救济。依据“衡平法视应作为已做”（Equity regards donewhatought to be done）的原则，即使按揭没有采取相应的形式，衡平法也认可此种按揭的效力，赋予按揭权人相应权益并予以相应的救济。按揭的设定缺乏形式要件主要指以下的情况：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定以普通法不动产设立按揭担保，在合同成立后，该按揭就具有衡平法上的效力。准确地说，此时的衡平法按揭不过是普通法按揭设立过程中的一个阶段与前提。当债务人或者第三人与债权人完成相关形式要件（如移转普通法不动产权益）后，衡平法按揭即转化为普通法按揭；而当他们没有履行相关形式要件或者履行的相关形式要件不符合法律规定时，衡平法按揭就不能转化为普通法按揭。③NigelP.Gravells,Land Law,London:Sweet＆Maxwell,1999,p.814.

结语

从上述英国不动产担保之历时性与共时性的考察可以看出，英国不动产担保制度在司法实践中诞生，并在经验理性的修正中不断完善。只有对英国不动产担保制度在历史层面与现实层面上进行细致的考察，才能准确把握英国不动产担保制度的真正内涵。只有通过对英国不动产担保制度的全面考察，才能奠定中英两国不动产担保制度比较研究的基础。唯有这样，才能更好地进行制度移植，以不断完善我国的不动产担保制度。

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A

1673―2391（2013）11―0091―03

2013-04-23 责任编校：王 欢